ECLI:NL:GHARN:2012:BY5284

Arrest d.d. 4 december 2012 Zaaknummers 200.082.992/01 en 200.097.404/01 (zaaknummer rechtbank 494362 CV 10-2096) HET GERECHTSHOF TE ARNHEM Nevenzittingsplaats Leeuwarden Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de gevoegde zaken van: I zaak 200.082.992 [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. H. Eijer, kantoorhoudende te Zoetermeer, tegen 1. Ventilex B.V., 2. Ventilex Filtertechnologie B.V., 3. Ventilex Droogtechnologie B.V., alle gevestigd te Heerde, hierna gezamenlijk te noemen: Ventilex c.s., geïntimeerden, in eerste aanleg: eiseressen in conventie en verweersters in reconventie, advocaat: mr. O.J. Praamstra, kantoorhoudende te Zoetermeer, alsmede II zaak 200.097.404 1. Ventilex B.V., 2. Ventilex Filtertechnologie B.V., 3. Ventilex Droogtechnologie B.V., alle gevestigd te Heerde, hierna gezamenlijk te noemen: Ventilex c.s. appellanten in principaal appel, tevens geïntimeerden in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseressen in conventie en verweersters in reconventie, advocaat: mr. O.J. Praamstra, kantoorhoudende te Zoetermeer, tegen [appellant], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal appel, tevens appellant in incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. H. Eijer, kantoorhoudende te Zoetermeer, Het verdere verloop van de procedure Bij arresten van 24 januari 2012 heeft het hof de voeging van deze appellen gelast, die beide opkomen tegen hetzelfde vonnis van 23 november 2010 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter). Voorts heeft het hof beide zaken weer naar de rol verwezen. In zaak II heeft [appellant] vervolgens een memorie van antwoord genomen, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met als conclusie: "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Ventilex niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, dan wel haar deze te ontzeggen, met veroordeling van Ventilex in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,00, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het arrest, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaats vindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn van voldoening. In incidenteel appel: Het Uw Gerechtshof moge behagen bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle d.d. 23 november 2010, bekend onder zaaknummer 494362 CV 10-2096 en, opnieuw rechtdoende, aan [appellant] toe te wijzen zijn vordering tot betaling, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting, ten laste van Ventilex het bedrag van € 124.217,= zijnde zijn bonus over het jaar 2009, dan wel een bedrag aan bonus door Uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen, en voorts Ventilex te veroordelen in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,00, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het arrest en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaats vindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn van voldoening." Ventilex c.s. hebben een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen. Ten slotte hebben partijen in de gevoegde procedures arrest verzocht. Het procesdossier van Ventilex c.s. bestaat uit een 16 cm grote stapel kopieën zonder tabbladen. Het hof heeft zijn oordeel daarom uitsluitend gebaseerd op het door [appellant] overgelegde procesdossier. De ontvankelijkheid van het incidenteel appel in zaak II Tegen hetzelfde vonnis kan door een partij maar een keer worden geappelleerd. Aangezien [appellant] reeds in zaak I appel tegen het bestreden vonnis van 23 november 2010 heeft ingesteld en grieven tegen dat vonnis had geformuleerd, kon hij daartegen niet andermaal appelleren door in de parallelle zaak incidenteel appel in te stellen. Ventilex c.s. hebben zich dan ook terecht tegen de ontvankelijkheid van dit appel verzet. Het hof zal [appellant] daarin niet-ontvankelijk verklaren, aangezien de door [appellant] aangegeven gronden waarom in dit geval hem een kans moet worden geboden zijn oorspronkelijke appel verder te ontwikkelen, geen opgeld doen. Zulks nog daargelaten dat [appellant] er niet voor heeft gekozen om in zaak I, zijn eigen appel, zijn eis te wijzigen. De beoordeling in beide gevoegde zaken Ten aanzien van de feiten 1. Tegen de feitenvaststelling van de kantonrechter in rechtsoverweging 4 (4.1 tot en met 4.15) zijn geen grieven gericht. Het hof zal dan ook van die feiten uitgaan, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden. 1.1. Ventilex B.V., Ventilex Droogtechnologie B.V. en Ventilex Filtertechnologie B.V. voeren gezamenlijk een onderneming die zich bezig houdt met het ontwerpen, fabriceren, monteren en verkopen van installaties betreffende industriële drogers en koelers. Deze vennootschappen zijn (volledige) dochtermaatschappijen van de naamloze vennootschap Imtech N.V. Statutaire bestuurder van die maatschappijen is de besloten vennootschap Imtech B.V. die een (volledige) dochtermaatschappij is van Imtech N.V. 1.2. [appellant], geboren in 1958, is op 21 februari 1983 in dienst getreden bij een rechtsvoorgangster van Ventilex B.V. Per 1 november 1991 is hij binnen Ventilex B.V. aangesteld als (titulair) bedrijfsdirecteur. 1.3. Aan [appellant] zijn volmachten verleend om de belangen van Ventilex c.s. waar te nemen en hun zaken te drijven, die vennootschappen te verbinden en voor hen te tekenen, een en ander conform op 1 juni 2004 respectievelijk 1 mei 1997 tussen voormelde statutaire bestuurder Imtech B.V. en [appellant] vastgelegde beperkingen. 1.4. Ventilex B.V. heeft in de Verenigde Staten van Amerika (Ohio) een dochtermaatschappij genaamd Ventilex USA Inc. Via deze dochtermaatschappij richt Ventilex B.V. zich op de Noord-Amerikaanse markt. In 2005 maakte onder meer [appellant] deel uit van de Board of Directors van Ventilex USA Inc. De heer [S.] was destijds President of the Board of Directors. 1.5. De voorwaarden van de arbeidsovereenkomst tussen Ventilex B.V. en [appellant] zijn met ingang van 1 januari 2000 opnieuw vastgelegd. Het artikel aangaande ‘Salaris, winstuitkering en onkostenvergoeding’ luidt voor zover relevant: 4. Naast het (...) salaris heeft Werknemer jaarlijks recht op een winstuitkering ad 5% van de winst na belastingen van Ventilex. De betaling van voornoemde (eventuele) winstuitkering geschiedt binnen 6 weken na openbaarmaking door [Imtech] van haar jaarcijfers 5. In dit kader zal de jaarlijks vast te stellen winst van Ventilex wordt bepaald conform de wettelijke regelingen en de binnen [Imtech] geldende en gehanteerde bestendige regels dienaangaande. 7. Jaarlijks komt werknemer in aanmerking voor een op, op tijdsevenredige basis berekende, variabele beloning over het voorafgaande boekjaar van maximaal 4 maanden vast salaris, zoals dat voor werknemer heeft gegolden in de maand december van het betreffende boekjaar. Bij de vaststelling van het variabele inkomen conform de bij Imtech gebruikelijke methodiek zal niet alleen rekening worden gehouden met de door werknemer gerealiseerde doelstellingen maar ook met de omstandigheden waaronder deze resultaten zijn bereikt, alsmede met de naar het oordeel van werkgever door werknemer geleverde inzet en prestatie. Herhaalde toekenning van een variabel inkomen zal geen enkel recht op de toekenning daarvan in navolgende jaren kunnen doen ontstaan. (...)’ 1.6. Het in lid 1 van dit artikel bedoelde salaris van [appellant] bedroeg laatstelijk € 12.215,83 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag. 1.7. Bij brief van 16 juni 2000 heeft Imtech aan [appellant] medegedeeld: ‘Hierbij bevestigen wij dat de variabele beloning zoals genoemd in paragraaf 4.7 van uw arbeidsovereenkomst voor u een vast karakter heeft. Alleen indien uw onderneming Ventilex B.V. een negatief resultaat behaalt, komt deze variabele beloning te vervallen.’ 1.8. Op 9 november 2005 heeft Ventilex USA Inc. een overeenkomst gesloten met Paramount Farms Inc. (hierna: Paramount) aangaande de bouw en levering van een droger voor amandelen. Het document dienaangaande is ondertekend door [S.]. Op deze overeenkomst zijn de inkoopvoorwaarden van Paramount van toepassing verklaard. [S.] heeft een garantie afgegeven dat deze machine een Technical Expert Review Panel (TERP) Approval zou krijgen van de California Almond Board. Deze goedkeuring ziet op reductie van ziektekiemen, met name salmonella. Rond dezelfde dag had een andere drooginstallatie van Ventilex, door Ventilex USA Inc. voor $ 600.000,- geleverd aan California Nut Inc., een dergelijke TERP Approval verkregen. Deze approval is evenwel in 2007 ongeldig verklaard omdat het laboratorium waarin de testen waren gedaan (Falkenberg) met de uitslagen had geknoeid. 1.9. Paramount heeft in februari 2008 in de Verenigde Staten bij het Construction Industry Arbitration Tribunal een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt tegen zowel Ventilex USA Inc. als Ventilex B.V. betreffende haar klachten over voormelde installatie. In die procedure claimde Paramount een vergoeding voor met name gevolgschade, gesteld op een totaalbedrag van -uiteindelijk- $ 13.870.000,- 1.10. Bij uitspraak van 25 februari 2010 heeft het in punt 1.9 bedoelde arbitrage-instituut aan Paramount ten laste van Ventilex USA Inc. een vergoeding toegekend ten bedrage van $ 4.989.387,- te vermeerderen met een vergoeding voor kosten ad $ 263.000,-. De claim tegen Ventilex B.V. is afgewezen. Paramount heeft tegen dit oordeel voor zover het betreft de afwijzing van haar vordering op Ventilex B.V. hoger beroep ingesteld. 1.11. Bij brief van 9 april 2009 heeft Imtech B.V. aan [appellant] meegedeeld dat diens variabele beloning over 2008 conform de regeling in zijn arbeidsovereenkomst is vastgesteld op 4 bruto maandsalarissen, ofwel op € 42.285,- bruto, en dat hij tevens in aanmerking komt voor de 5%-regeling, waarbij die variabele beloning is vastgesteld op basis van het door [appellant] opgegeven resultaat, ofwel voor een 5%-beloning van € 145.400,- bruto. In die brief is voorts vermeld: "In de resultaten 2008 is een voorziening van 2 mio opgenomen voor een mogelijke claim in de Verenigde Staten. Indien blijkt in 2009 of later dat de claim veel hoger is zal dit verlies in mindering worden gebracht op uw variabele beloning 2009 en 2010." 1.12. In mei 2009 is [S.] voormeld op non-actief gesteld. Ventilex USA Inc. is in september 2010 failliet verklaard. 1.13. [appellant] is op 12 juni 2009 door Imtech B.V. op non-actief gesteld. Hij heeft zich op die datum arbeidsongeschikt gemeld en hij heeft nadien geen arbeid meer voor Ventilex verricht. 1.14. Op 30 juni 2009 zijn de jaarstukken 2008 van Ventilex B.V. vastgesteld. In de van die jaarstukken deel uitmakende winst- en verliesrekening over 2008 is weergegeven dat een positief resultaat na belastingen is behaald van € 5.494.000,-. In de ‘Toelichting behorende tot de jaarrekening 2008’ is onder het kopje ‘Niet in de balans opgenomen activa en verplichtingen’ onder meer weergegeven: "Claims In de loop van 2008 zijn drie claims ingediend door twee afnemers in de Verenigde Staten - twee tegen Ventilex USA Inc. en één tegen Ventilex B.V. - in verband met de vermeende ondeugdelijkheid van twee verkochte pasteuriseermachines respectievelijk het ontbreken van de vereiste validatiecertificaten voor deze machines. De claims omvatten de directe schade en gevolgschade (…) Gelet op de onzekerheden, de status, de looptijd, en voortgang van de betreffende procedures is thans geen betrouwbare schatting te maken van de mogelijke uistroom van geldmiddelen bij Ventilex USA Inc. en/of Ventilex B.V. Derhalve is geen voorziening getroffen in de balans per 31 december 2008 van Ventilex B.V." 1.15. Bij beschikking van de kantonrechter te Apeldoorn van 12 oktober 2009 is de arbeidsovereenkomst tussen Ventilex B.V. en [appellant] ontbonden per 16 november 2009 onder toekenning aan [appellant] ten laste van Ventilex B.V. van een vergoeding van € 570.000,- bruto. Ventilex heeft driemaal, vergeefs, getracht deze ontbindingsuitspraak aan te tasten. 1.16. Ter gelegenheid van het pleidooi bij het hof van 3 november 2011 hebben Ventilex c.s. een balans en een verlies- en winstrekening over 2009 van Ventilex B.V. bij het hof gedeponeerd. De verlies- en winstrekening van deze in het Engels opgemaakte jaarrekening laat een verlies voor belastingen van € 1.757.000,- zien en na belastingen een verlies van € 2.375.000,-. Deze jaarrekening is ongetekend. Wel is daaraan gehecht een accountantsverklaring opgesteld op 31 maart 2011 door KPMG accountants, ondertekend door [accountant]. 1.17. Mr. Eijer heeft op 6 maart 2012 aangifte wegens 336 Wetboek van Strafrecht (als bestuurder opzettelijk opmaken van valse jaarstukken dan wel valsheid in geschrift (art. 225 Sr) gedaan tegen [bestuurder Y] en [bestuurder Z] in hun hoedanigheid van, als bestuurder van Imtech B.V., middellijk bestuurders van Ventilex B.V. 1.18. [appellant] heeft op 11 januari 2010 Tema Process B.V. opgericht. Tema Process B.V. is gevestigd op 100 meter afstand van Ventilex en verkoopt dezelfde soort producten als Ventilex B.V. Bij Tema werken een groot aantal ex-werknemers van Ventilex c.s. Ventilex c.s. betichten Tema Process B.V. in en buiten rechte van oneerlijke concurrentiepraktijken. De beslissing in eerste aanleg en de aanduiding van de grieven 2. Ventilex c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van de schade, nader op te maken bij staat, die voor Ventilex c.s. ontstaat door de procedure met ondermeer Paramount in de VS. Voorts heeft zij terugbetaling van de variabele beloning van [appellant] over 2008 gevorderd, stellende dat [appellant] laakbaar ten opzichte van Ventilex c.s. heeft gehandeld. 2.1. [appellant] heeft zijnerzijds zijn bonus van 4 bruto maandsalarissen en 5% van de winst van Ventilex B.V. over 2008 (voor zover niet uitbetaald) en 2009 gevorderd, waarmee in totaal volgens hem € 305.885,- was gemoeid, alsmede uitbetaling van nog niet opgenomen vakantiedagen, door hem gesteld op 26,1 dagen. 2.2. De kantonrechter heeft, nadat hij Ventilex Filter- en Ventilex Droogtechnologie niet-ontvankelijk had verklaard in hun vordering, de claim van Ventilex B.V. afgewezen omdat de claim van Paramount ziet op een tekortschieten van Ventilex USA Inc. voordat [appellant] blijkens de stellingen van Ventilex c.s. iets te verwijten viel. Ook de claim betreffende de Russische firma Minudobreniya heeft de kantonrechter afgewezen. In dat laatste oordeel berusten Ventilex c.s. Tegen de beslissing aangaande de Amerikaanse claim richten zich haar grieven III tot en met V in zaak II. 2.3. De kantonrechter heeft de vordering tot terugbetaling van het variabele loon over 2008 afgewezen. Ventilex c.s. berusten in dat oordeel. 2.4. De kantonrechter heeft voorts de vordering van [appellant] tot een aanvullende winstuitkering over 2008 afgewezen. De kantonrechter achtte wel redelijk dat Ventilex B.V. bij de bepaling van de winst rekening hield met de claim van Paramount. Tegen dit oordeel richten zich de grieven I tot en met V in zaak I. 2.5. De door [appellant] over 2009 gevorderde bonus en winstuitkering heeft de kantonrechter pro rata (aan de hand van de werkelijk door [appellant] gewerkte tijd) toegewezen. Hiertegen richten zich de grieven I en II in zaak II, waar Ventilex c.s. betogen dat [appellant] nergens recht op heeft, terwijl [appellant] in grief VI in zaak I betoogt dat de kantonrechter van een verkeerde correctiefactor is uitgegaan. 2.6. De kantonrechter heeft de vordering betreffende de niet opgenomen vakantiedagen toegewezen. Daartegen is geen grief gericht. Grief VII in zaak I, ten slotte, richt zich tegen de compensatie van de proceskosten. De positie van Ventilex Filtertechnologie B.V. en Ventilex Droogtechnologie B.V. 3. De kantonrechter heeft vastgesteld dat deze vennootschappen, kort samengevat, niets met het voorliggende conflict te maken hebben. Zij hebben geen vordering op [appellant] noch heeft [appellant] een vordering op hen. Dit heeft geresulteerd in niet-ontvankelijkverklaringen over en weer. 3.1. Hoewel in beide procedures ook deze vennootschappen weer in rechte optreden, zijn tegen die niet-ontvankelijkheidsbeslissingen van de kantonrechter geen grieven gericht. Dit betekent dat het hof in zaak I [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn appel voor zover gericht tegen Ventilex Filtertechnologie B.V. en Ventilex Droogtechnologie B.V. en in zaak II Ventilex Filtertechnologie B.V. en Ventilex Droogtechnologie B.V niet-ontvankelijk zal verklaren in hun appel. 3.2. In zaak I zal het hof de vorderingen van [appellant], voor zover die zien op voornoemde vennootschappen, afwijzen wegens gebrek aan procesbelang. 3.3. Het hof ziet aanleiding om de kosten van de appellen tussen deze partijen over en weer te compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. De beoordeling van de grieven Ten aanzien van de Paramount claim 4. In vergelijking met de eerste aanleg heeft Ventilex B.V. haar stellingen op het punt van de vraag waarom [appellant] jegens haar privé aansprakelijk zou moeten zijn voor de gevolgen van de claim van Paramount, aanzienlijk aangepast. Niet langer wordt gehandhaafd dat [appellant] heeft ingestemd met de door [S.] gesloten overeenkomst met Paramount of hem daartoe heeft geïnstrueerd (MvG zaak II sub 78) of dat [appellant] het bereiken van een technische en/of juridische oplossing met Paramount heeft gefrustreerd (MvG zaak II sub 86). 5. Het verwijt dat Ventilex B.V. nu aan [appellant] maakt is dat hij wist dat [S.] als onbevoegde mede namens Ventilex B.V. de garantie heeft gegeven aan Paramount dat de TERP-Approval kon worden verkregen en dat hij niet, met gebruikmaking van de klokkenluidersregeling,Ventilex c.s. en Imtech over deze onregelmatigheid heeft geïnformeerd, doch, sterker nog, zich zelf achter die garantie heeft gesteld. 6. Het hof stelt vast dat de [appellant] geen directe bemoeienis heeft gehad bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen Ventilex USA Inc. en Paramount. Uit de stellingen van partijen leidt het hof af dat de claim van Paramount betrekking heeft op het bij levering van de drooginstallatie niet beschikken over een geldige TERP-Approval omdat het eerder verleende certificaat was ingetrokken, Zonder dit certificaat mogen de met deze installatie gedroogde amandelen niet op de Amerikaanse markt verhandeld worden. Daarnaast waren er ook problemen waren met de werking van de droger (door Ventilex c.s. aan Ventilex USA Inc. geleverd) en met name de bijbehorende boiler (door Ventilex USA Inc. elders betrokken). Van een werkelijk aansprakelijkheid van Ventilex B.V. jegens Paramount tot op heden is niet gebleken. De door Paramount in de Verenigde Staten jegens Ventilex ingestelde claim is in eerste aanleg afgewezen en van een andere beslissing in hoger beroep is in deze procedure niet gebleken. De tot op heden geleden schade door Ventilex B.V. bestaat uit proceskosten in Amerika en een lening aan Ventilex USA Inc. die ten gevolge van het Amerikaanse faillissement oninbaar is geworden. 7. Ventilex B.V. heeft niet bestreden dat [appellant] niet wist dat onder de inkoopvoorwaarden van Paramount was gecontracteerd, in plaats van onder de gebruikelijke "Orgalime conditions" die een uitsluiting van aansprakelijkheid voor gevolgschade inhielden. Evenmin heeft Ventilex bestreden dat de TERP-Approval was verkregen voor eenzelfde drooginstallatie die aan California Nut Inc. was geleverd. Dat [appellant] in november 2005, toen hij aangaf dat hij achter de te leveren machine stond, wist van problemen rond deze validatie in het laboratorium van Falkenberg, is gesteld noch gebleken. Uit de in het geding gebrachte getuigenverklaring van [appellant], afgelegd in de Amerikaanse procedure, kan het hof niet afleiden dat hijzelf jegens Paramount een garantie namens Ventilex B.V. heeft afgegeven (stelling Ventilex c.s. MvG zaak II sub 79-80) danwel dat Ventilex B.V. instond voor de verplichting van Ventilex USA Inc. (MvG zaak II sub 63-64). Ventilex B.V. is, ten onrechte, weinig helder in de precieze aard van hun verwijt jegens [appellant]. Volgens [appellant] heeft hij uitsluitend aangegeven dat Ventilex B.V. jegens Ventilex USA Inc. heeft gegarandeerd dat de TERP-Approval kon worden verkregen, hetgeen het hof juist voorkomt. 8. Volgens Ventilex c.s. heeft [appellant] met name artikel 1 sub k van de hem verleende volmacht overschreden. Dit artikel luidt: "Gevolmachtigde is niet bevoegd tot (…) het verstrekken van zekerheden, zowel ten aanzien [van, hof] roerende als onroerende zaken, alsmede het aangaan van borgtochten en in het algemeen van verbintenissen waaruit een aansprakelijkheid voor verplichtingen van derden voortvloeit". Dit artikel kan naar 's hofs oordeel in dit verband uitsluitend zien op het geval [appellant] namens Ventilex B.V. heeft verklaard in te staan voor de verplichtingen van Ventilex USA Inc. jegens Paramount. Dat [appellant] dat heeft gedaan, acht het hof door Ventilex B.V. niet aangetoond. 9. Ten aanzien van de stelling van Ventilex B.V. dat [appellant] op grond van de klokkenluidersregeling gehouden was geweest melding te doen van de ten onrechte door [S.] mede namens Ventilex B.V. verstrekte garantie, overweegt het hof dat Ventilex B.V. deze stelling volstrekt onvoldoende heeft toegelicht. De overgelegde Klokkenluidersregeling Imtech BV heeft betrekking op onregelmatigheden, die omschreven worden als een dreigend strafbaar feit, een dreigende schending van wet- en regelgeving etc. Het is bepaald niet helder, zonder toelichting die evenwel ontbreekt, dat ook wetenschap over een verleende garantie - waarvan [appellant] de inhoud op dat moment niet behoefde te betwijfelen - daaronder vielen. 10. Doch zelfs als al zou worden aangenomen dat [appellant] aan Imtech B.V. had moeten rapporteren dat [S.] een te vergaande garantie had verstrekt, dan nog valt niet in te zien dat alsdan de (kans

1. op)schade waarvan thans sprake is, zich niet zou hebben voorgedaan. Immers het contract was al gesloten, met alle daarbij behorende garanties en Ventilex B.V. heeft niet gesteld dat zij na een melding naderhand van [appellant] een en ander nog succesvol ongedaan had kunnen maken. 11. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat wat Ventilex c.s. op dit punt gesteld hebben niet tot aansprakelijkheid van [appellant] jegens Ventilex B.V. kan leiden, zulks nog daargelaten het criterium van artikel 6:661 BW dat de werknemer in beginsel slechts aansprakelijk houdt voor schade die het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Voor zover Ventilex c.s. erover klagen dat de kantonrechter laatstgenoemd artikel te eng heeft uitgelegd, hebben zij geen belang bij bespreking van die grief, nu niet is gebleken van schade die het gevolg is van (niet)optreden van [appellant] betreffende Paramount. Daarop stuiten de grieven III tot en met V in zaak II af. De bonus over 2008 12. De stelling van [appellant] is dat hij recht heeft op een variabele bonus van 5% van de winst ter grootte van € 5.494.000,- boven op zijn niet langer ter discussie staande bonus van 4 maandsalarissen. Ventilex B.V. stelt daar tegenover dat op genoemde jaarwinst nog in mindering gebracht moeten worden het PCM-effect (ad € 1.067.000,-) en een reservering voor de kosten voortvloeiend uit de Paramountaffaire ter grootte van € 2.000.000,- waarmee [appellant] heeft ingestemd. Indien de winst met deze bedragen wordt aangepast, is aan [appellant] reeds meer uitbetaald dan waar hij recht op heeft. De kantonrechter is op dit punt Ventilex B.V. gevolgd. a. het PCM-effect 13. PCM staat volgens Ventilex B.V. voor "Percentage of completion method". Dit betreft volgens haar een verrekenpost omdat de geconsolideerde jaarrekening van Imtech volgens de International Financial Reporting Standars (IFRS) wordt opgesteld, terwijl de interne boekhouding van Ventilex B.V. volgens de regels van Boek 2 BW wordt opgesteld. Bij onderhanden werk schrijven de IFRS-regels voor dat winst genomen wordt naar rato van de voortgang van het project, terwijl op grond van Boek 2 BW de winstneming eerst plaats vindt bij afronding van de verrichte prestatie. 13.1. Ventilex c.s. hebben gesteld dat een aanpassing van de winst met het PCM-effect gebruikelijk was en zij hebben dit aangetoond met gegevens over de vaststelling van de bonus over 2005 en 2006. [appellant] heeft dit niet met kracht van argumenten bestreden. 13.2. Het hof acht dan ook juist, als in overeenstemming met een bestendig gebruik betreffende de vaststelling van de variabele bonus van [appellant], dat door Ventilex B.V. rekening gehouden wordt met het PCM-effect. [appellant] heeft niet gesteld dat dit PCM-effect als zodanig onjuist berekend zou zijn, zodat het hof ook van een bedrag van € 1.067.000,- negatief uitgaat. Voor zover [appellant] aanvoert dat tweemaal rekening is gehouden met het PCM-effect omdat ook in de interne boekhouding van Ventilex B.V. reeds met dit effect zou zijn rekening gehouden, kan het hof [appellant] niet volgen, nu zulks niet blijkt uit de overgelegde stukken. 13.3. De grieven IV en V in zaak I treffen dan ook geen doel. b. de voorziening voor de claim van Paramount. 14. Het hof overweegt dat beide partijen het erover eens zijn dat een "geoormerkte" voorziening voor deze claim, op grond van de huidige regels met betrekking tot het opstellen van een jaarrekening, niet mocht worden opgenomen en ook niet is opgenomen in de jaarstukken van Ventilex B.V. In plaats daarvan is in de jaarstukken over 2008 de hiervoor onder 1.14 genoemde tekst opgenomen. Voor zover in de brief van 9 april 2009 waarin de variabele beloning van [appellant] wordt vastgesteld (productie 5 bij de inleidende dagvaarding) wordt gesproken over een in de resultaten van 2008 opgenomen voorziening, is derhalve sprake van een onjuiste mededeling. 14.1. [appellant] is zijnerzijds niet geheel consistent in zijn verklaring of hij met die "voorziening" heeft ingestemd in het kader van de berekening van zijn winstaandeel. In zijn MvG in zaak I stelt hij onder randnummer 15 dat hij tussen de ontvangst van de brief van 9 april 2009 en de op non-actiefstelling op 12 juni 2009 zeer druk is geweest met de Paramountkwestie en nauwelijks in staat is geweest om de juistheid van de winstuitkering te berekenen en te bespreken met Imtech B.V. Onder randnummer 18 van genoemde MvG geeft hij aan dat hij daarmee ook geen haast had, omdat indien 2 miljoen ten laste van de winst zou worden gebracht vóór de berekening van de winstuitkering en dat bedrag later zou vrijvallen, de winst op een later moment weer met 2 miljoen zou worden verhoogd. Hiervan zou [appellant] dan weer meeprofiteren via zijn bonusregeling. Door de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst is dit evenwel in een ander daglicht komen te staan. 14.2. Ventilex B.V. stelt hier tegenover (MvG zaak II onder 51) dat expliciet een afspraak dienaangaande is gemaakt op 26 maart 2009 in een gesprek tussen [bestuurder X] en [bestuurder Y] van Imtech en [appellant], inhoudende dat in 2008 een voorziening van 2 miljoen zou worden getroffen en dat eventuele hogere kosten op het winstaandeel over 2009 en 2010 zouden worden ingehouden. In het daarop volgende processtuk (MvA zaak II) ontkent [appellant] het maken van deze afspraak niet in stellige bewoordingen, maar stelt hij dat er voor hem geen enkele reden was om in te stemmen met een dergelijke, uitsluitend voor hem nadelige, voorziening, uit te smeren over meerdere jaren waardoor hij meerdere jaren mogelijk geen dan wel een lager winstaandeel zou genieten. 14.3. Het hof oordeelt als volgt. Indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat [appellant] heeft ingestemd met het ten laste van de winst brengen (uitsluitend in het kader van de vaststelling van zijn winstaandeel) van een voorziening voor de claim van Paramount op Ventilex, dan gaat het daarbij uitsluitend om de claim op Ventilex B.V. Immers het betreft het winstaandeel dat [appellant] heeft in de winst van Ventilex B.V. In Ventilex USA Inc. heeft [appellant] geen zelfstandig winstaandeel, behoudens voor zover Ventilex B.V. winst heeft genoten uit haar deelneming in deze Incorporated. Evenwel, de claim van Paramount op Ventilex B.V. is in rechte in de Verenigde Staten afgewezen op 25 februari 2010. Van een andersluidende beslissing in hoger beroep is tot op heden niet gebleken. Het hof acht evenmin aangetoond dat er gegronde redenen zijn om die voorziening met betrekking tot de berekening van het winstaandeel van [appellant] nog langer in stand te houden, nu het hof hiervoor onder 11 heeft vastgesteld dat Ventilex c.s. niet hebben aangetoond dat eventuele schade het gevolg is van verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant]. 14.4. Aan het aanbod van Ventilex c.s. om [bestuurder X] voornoemd als getuige te horen, gaat het hof dan ook voorbij als niet ter zake doend. 14.5. Ventilex B.V. stelt voorts dat ook de advocaatkosten, de niet-inbare geldleningen aan Ventilex USA Inc en de verliezen van laatgenoemde Inc. ten laste van deze voorziening (en die in latere jaren) gebracht zouden mogen worden. Het hof kan Ventilex B.V. daarin niet volgen. Dat [appellant] daarmee heeft ingestemd blijkt niet uit de brief van 9 april 2009 terwijl het hof voorts aanneemt dat de advocaatkosten gewoon in de jaarrekening van het beursgenoteerde Imtech (dan wel van Ventilex B.V. voor die jaren dat Imtech N.V. geen geconsolideerde balans op heeft willen maken) zijn opgenomen steeds in die jaren dat de kosten zijn gemaakt, zodat er geen reden bestaat om daar tweemaal rekening mee te houden. Hetzelfde geldt voor de oninbare vorderingen op Ventilex USA Inc. ten gevolge van haar faillissement in september 2010, waarbij het hof ervan uitgaat dat dit eerst de jaarrekening van 2010 kan raken, die in deze procedure geen rol speelt. 14.6. Eventuele verliezen van Ventilex USA Inc. voorafgaande aan haar deconfiture raken Ventilex B.V. niet, noch is gebleken dat die anderszins voor rekening van [appellant] (zouden moeten) komen, zodat het hof Ventilex B.V. niet in haar standpunt kan volgen dat de ook de verliezen van Ventilex USA Inc. ten laste van de gestelde voorziening gebracht zouden mogen worden. 14.7. Het hof komt derhalve tot de conclusie dat, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, er geen redenen meer bestaan om bij de berekening van het winstaandeel van [appellant] over 2008 rekening te houden met een voorziening van € 2.000.000,- voor de claim van Paramount. De grieven 1 tot en met III in zaak I treffen doel en het hof zal bepalen dat het winstaandeel over 2008 alsnog met € 100.000,- bruto (zijnde 5% van € 2.000.000,-) zal worden verhoogd. Het winstaandeel over 2009 15. De kantonrechter is uitgegaan van een winst (voor vennootschapsbelasting) van € 3.405.929,52, zulks in overeenstemming met de door [appellant] overgelegde stukken. Op basis daarvan heeft de kantonrechter een tijdsevenredig bepaalde variabele beloning voor [appellant] berekend. 16. In hoger beroep heeft Ventilex op 8 augustus 2011 een niet openbaar gemaakte jaarrekening van Ventilex B.V. ter griffie gedeponeerd die een verlies (voor belasting) van € 1.757.000,- laat zien. Bij de MvA in zaak II is als productie 40 een controleverklaring van de onafhankelijke accountant gevoegd, ondertekend door [accountant] namens KPMG Accountants N.V. op 2 augustus 2011, waarin is opgenomen dat het overzicht en de daarbij behorende controleverklaring uitsluitend zijn bedoeld ten behoeve van de lopende rechtszaak tussen Ventilex B.V. en haar voormalige directeur. Voorts is daarbij gevoegd een op 2 augustus 2011 door [bestuurder Z], voorzitter van de Raad van Bestuur van Imtech N.V. opgestelde verklaring dat Ventilex B.V. over 2009 een verlies heeft geleden van € 2.375.000,- na belastingen. 17. [appellant] heeft reeds ten pleidooie betoogd dat de onder 16 bedoelde jaarstukken valselijk zijn opgemaakt. [appellant] heeft in een later kort geding met een beroep op artikel 843a Rv een interne rapportageset van Ventilex B.V. verkregen, met handtekening van de (titulair directeur) van Ventilex B.V. en een controleverklaring van KPMG van 17 januari 2010, die een winst na belasting laat zien van € 2.491.000,-. Vervolgens heeft [appellant] een accountant onderzoek laten doen naar de verschillen tussen deze rapportage van 17 januari 2010 en de in eerste aanleg aan de kantonrechter getoonde informatie. Tegen de bestuurders van Imtech heeft de advocaat van [appellant] aangifte gedaan van het opstellen van valse jaarstukken. 18. Het hof constateert dat Ventilex c.s. deze -zware - aantijgingen niet hebben weersproken. In hun memorie van grieven van 20 december 2011 gaan zij over 2009 niet langer uit van de door Ventilex B.V. ter griffie gedeponeerde jaarstukken, maar sluiten zij zich aan bij de door [appellant] genoemde cijfers. Onder 49 van haar MvG in zaak II schrijven zij immers: "Dat een bedrag van ongeveer het door [appellant] genoemde bedrag in 2009 behaald is als projectwinst, wordt door Ventilex niet betwist". Het hof kan niet anders dan constateren dat Ventilex B.V. ten aanzien van de jaarstukken over 2009 klaarblijkelijk willens en wetens de waarheidsplicht van artikel 21 Rv met voeten heeft getreden. Het hof gaat ervan uit dat de rol van de bestuurders van (thans zelfs Koninklijke) Imtech - en ook die van KPMG - door politie en justitie nauwgezet zal worden onderzocht in het kader van hiervoor onder 17 genoemde aangifte. Het hof kan uit de schending van artikel 21 Rv die gevolgtrekkingen maken die het hof geraden voorkomt. Gelet op de uitkomst van deze procedure acht het hof geen termen aanwezig om Ventilex c.s. een verdere processuele sanctie op te leggen. Wel zal het hof de ter griffie gedeponeerde jaarstukken van Ventilex c.s. niet retourneren en deze ter beschikking houden voor mogelijk nader onderzoek. 19. Gelet op de hiervoor onder 18 geciteerde erkenning behoeft het hof niet meer in te gaan om de ten pleidooie door Ventilex B.V. gedebiteerde stelling dat [appellant] aan de ten hove gedeponeerde jaarrekening zou zijn gebonden omdat hij geen jaarrekeningprocedure op grond van artikel 2:449 BW zou hebben geëntameerd tegen deze jaarrekening. 20. Grief I zijdens Ventilex (zaak II) dat op de winst over 2009 een voorziening voor de Paramountclaim zou moeten worden toegepast, verwerpt het hof onder verwijzing naar hetgeen daarover hiervoor onder 14.3 is opgemerkt. 21. Ten aanzien van grief VI zijdens [appellant] (zaak I), die zich keert tegen de door de kantonrechter toegepaste correctiefactor, overweegt het hof het volgende. De kantonrechter heeft op de door [appellant] gestelde winst de correctiefactor van 0,45 toegepast, gerelateerd aan het feitelijk aantal door [appellant] in 2009 voor Ventilex B.V. gewerkte dagen. [appellant] bepleit de correctiefactor 0,88, uitgaande van de datum van beëindiging van het dienstverband. [appellant] stelt dat de gerealiseerde winst vooral aan hem te danken is en dat het niet aangaat om hem een winstaandeel te ontzeggen over de periode waarop hij op non-actief werd gesteld en zich aansluitend ziek heeft verklaard. 22. Het hof oordeelt deze grief gegrond. Het winstaandeel maakt een substantieel aandeel uit van de totale beloning van [appellant]. Ventilex B.V. was weliswaar bevoegd tot het op non-actief stellen van [appellant] als opmaat tot zijn ontslag, doch op grond van de stukken en de (onaantastbare) beslissingen in de ontslagprocedure niet kan worden gesteld dat dit ontslag uitsluitend te wijten is aan gedragingen van [appellant]. Ook de verwijten die Ventilex c.s. in deze procedure aan het adres van [appellant] hebben gemaakt betreffende de vervulling van zijn taken en daaruit voortvloeiende schade voor Ventilex B.V. hebben geen stand gehouden. Het hof acht het dan ook niet juist dat door de op non-actiefstelling Ventilex B.V. zou kunnen bewerkstelligen dat de aanspraken van [appellant] op een winstgerelateerde uitkering worden beperkt. De ziekmelding van [appellant] staat in dit geval in causaal verband tot de op non-actief stelling; zelfs als de bepalingen omtrent loondoorbetaling bij ziekte zouden bepalen dat de bonus geen deel is van het door te betalen loon bij ziekte (wat zij in dit geval niet doen), is er in dit geval geen reden om de aanspraken op de bonus te limiteren tot de dag van op non-actiefstelling. 23. Grief VI in zaak I is terecht voorgedragen. 24. Het hof zal de bonus bepalen met inachtneming van factor 0,88. De vaste bonus over 2009 komt daarmee op € 42.999,72 (bruto) en de variabele bonus over dat jaar op € 112.396,13, conform de berekening van [appellant] in de randnummers 29 en 30 van de MvG in zaak I. Verrekening? 25. In grief II in zaak II betoogt Ventilex B.V. dat de bonus over 2009 niet kan worden uitgekeerd omdat [appellant] steken zou hebben laten vallen in de Paramountkwestie. Dit betoog faalt op de hiervoor onder 11 gegeven gronden. Zelfs als [appellant] eerder aan Ventilex B.V. danwel Imtech B.V. mededelingen had moeten doen over de problemen die bij Paramount waren gerezen, dan valt niet in te zien dat de schade (die thans 0
2. is)van Ventilex B.V. alsdan lager zou zijn. Elke grond voor verrekening op dit punt ontbreekt. 26. Voorts stelt Ventilex B.V. dat [appellant] via Tema Process op onrechtmatige wijze van inspanningen van Ventilex B.V. heeft geprofiteerd. Ten aanzien van dit beroep op verrekening overweegt het hof dat het reeds moet worden afgewezen met toepassing van artikel 6:136 BW omdat de gepretendeerde tegenvordering van Ventilex B.V. allerminst vast staat. Voor zover Ventilex B.V. zich daarnaast in dit verband nog op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft beroepen overweegt het hof nog dat Ventilex c.s. over deze punten ten minste één andere procedure tegen [appellant] heeft aangespannen. Het gaat niet aan dat Ventilex deze "schade" op meerdere fronten claimt. Het hof acht deze zaak, waar het gaat om de vaststelling van de verplichtingen van de werkgever bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst door die werkgever, niet de daarvoor meest aangewezen procedure, nog daargelaten dat Ventilex B.V. haar claims niet voldoende heeft gespecificeerd. Ook deze grief slaagt niet. Ventilex B.V. dient in dat verband af te wachten of zij in de door haar in het arrondissement Zutphen geëntameerde procedures al dan niet (deels) in het gelijk wordt gesteld. 27. Grief II in zaak II faalt. De kosten in eerste aanleg 28. Grief VII in zaak I ten slotte ziet op de kostenveroordeling in eerste aanleg. Nu het hof de vordering van [appellant] grotendeels toewijsbaar acht, acht het hof ook deze grief gegrond en zal het hof de beslissing in zake de proceskostenveroordeling in reconventie vernietigen, en opnieuw rechtdoende, Ventilex B.V. aanmerken als de in reconventie voor het grootste deel in het ongelijk te stellen partij en haar in de kosten van de eerste aanleg in reconventie veroordelen. De slotsom 29. Het hof zal Ventilex Filtertechnologie B.V. en Ventilex Droogtechnologie B.V. niet-ontvankelijk verklaren in hun appel en [appellant] in zijn appel, voor zover tegen die vennootschappen gericht. De kosten van deze vennootschappen zullen worden gecompenseerd op de navolgende wijze. Het hof zal voorts [appellant] niet-ontvankelijk verklaren in zijn incidenteel appel in zaak II en hem in de daarop gevallen kosten veroordelen (voor het salaris te begroten op 0,5 punt naar tarief II). Het hof zal verder het vonnis waarvan beroep bekrachtigen, voor zover in conventie gewezen. Om doelmatigheidsredenen zal het vonnis, voor zover in reconventie gewezen, geheel worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende op de oorspronkelijke reconventionele vorderingen zal het hof Ventilex B.V. veroordelen om aan de volgende bedragen aan [appellant] te voldoen: a. € 100.000,- aan aanvullende bruto variabele winstuitkering over 2008; b. € 42.999,72 (bruto) aan vaste winstbonus over 2009 c. € 112.396,13 aan variabele winstuitkering over 2009 en d. € 12.215,83 bruto wegens opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen (in appel niet aangevochten) alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 april 2010 tot de dag van algehele voldoening. 30. Voorts zal het hof Ventilex B.V. als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van de procedure veroordelen, voor wat het salaris van de advocaat c.q. gemachtigde in eerste aanleg betreft te begroten op € 2.400,- en in hoger beroep op € 1551,31 voor verschotten in zaak I en nihil voor verschotten in zaak II en op 3 punten naar tarief VI als salaris voor de advocaat in zaak I en 1 punt naar tarief IV in zaak II. De beslissing Het gerechtshof: In zaak I 1. Verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen Ventilex Filtertechnologie en Ventilex Droogtechnologie B.V. en compenseert de daarop gevallen proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; In zaak II 2. Verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn incidenteel appel in zaak II. Veroordeelt [appellant] in de op dit appel gevallen kosten, aan de zijde van Ventilex c.s. begroot op nihil aan verschotten en € 447,- aan salaris voor de advocaat; 3. Verklaart Ventilex Filtertechnologie B.V. en Ventilex Droogtechnologie B.V. niet-ontvankelijk in hun hoger beroep en compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; In beide gevoegde zaken 4. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen; 5. vernietigt het vonnis voor zover in reconventie gewezen en in zoverre op nieuwe rechtdoende: veroordeelt Ventilex B.V. om aan [appellant] te betalen: a. € 100.000,- aan aanvullende bruto variabele winstuitkering over 2008; b. € 42.999,72 (bruto) aan vaste winstbonus over 2009; c. € 112.396,13 aan variabele winstuitkering over 2009 en d. € 12.215,83 bruto wegens opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen. in alle gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 april 2010 tot de dag van algehele voldoening; 6. veroordeelt Ventilex B.V. in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, alsmede in de kosten op het appel gevallen en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]: in eerste aanleg op € 2.400,- aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde, in hoger beroep in zaak I op € 1.551,31 aan verschotten en € 9.789,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en in zaak II op nihil aan verschotten en € 1.631,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat. 7. verklaart de in dit arrest opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 8. wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L. Fikkers en B.J.H. Hofstee en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 4 december 2012 in bijzijn van de griffier.