ECLI:NL:GHARN:2012:BY8237

GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.104.719 beschikking van de familiekamer van 8 november 2012 inzake [verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker, verder te noemen “de man”, advocaat: mr. B. Breederveld te Alkmaar, en [verweerster], wonende te [woonplaats], verweerster, verder te noemen “de vrouw”, advocaat: mr. D. van Bloemendaal te Ermelo. 1. Het geding 1.1 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 30 maart 2012, verzoekt de man het hof de beschikking van het hof Arnhem van 29 augustus 2006 te wijzigen in die zin dat de daarbij bepaalde bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw op nihil wordt gesteld, althans verlaagd op basis van de gestelde feiten en omstandigheden en zoals het hof juist acht, met ingang van 1 januari 2012, althans met ingang van de datum van het verzoekschrift, zijnde 30 maart 2012, en de vrouw te veroordelen om aan de man terug te betalen hetgeen zij na de ingangsdatum teveel aan partneralimentatie zal hebben ontvangen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente op een termijn van twee weken na dagtekening van de te geven beschikking. 1.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 25 mei 2012, heeft de vrouw de verzoeken van de man bestreden. De vrouw verzoekt het hof de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken dan wel die verzoeken af te wijzen en de man te veroordelen in de daadwerkelijke proceskosten van de vrouw. 1.3 Ter griffie van het hof zijn binnengekomen: - op 8 augustus 2012 een brief van mr. Breederveld van 7 augustus 2012 met bijlagen; - op 13 augustus 2012 een brief van mr. Breederveld van 10 augustus 2012 met bijlage. 1.4 De mondelinge behandeling heeft op 23 augustus 2012 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. 2. De vaststaande feiten Ten aanzien van partijen 2.1 Partijen zijn op 22 augustus 1980 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 6 november 2005 van de rechtbank Zutphen is echtscheiding tussen hen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 5 januari 2006 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 2.2 Bij voormelde echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank voorts en voor zover thans van belang bepaald dat de man met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand en zolang de echtelijke woning van partijen niet is verkocht en de man de hypotheeklast verbonden aan deze woning voldoet, € 3.185,- als bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw zal voldoen, en zodra de echtelijke woning van partijen is verkocht € 3.211,- per maand. 2.3 Bij beschikking van dit hof van 29 augustus 2006 is voormelde echtscheidingsbeschikking ten aanzien van de partneralimentatie vernietigd en heeft het hof voor zover thans van belang bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 5 januari 2006 als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud € 2.822,- per maand zal betalen en met ingang van 15 oktober 2006 € 2.379,- per maand. Deze laatste bijdrage bedraagt met ingang van 1 januari 2012 € 2.630,78. 2.4 Uit het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 14 april 2008 bij de rechtbank Zutphen, blijkt dat partijen het volgende zijn overeengekomen (hierna ook wel te noemen “beding niet-wijziging”): (…) 4. De alimentatie zoals vastgesteld door het gerechtshof in Arnhem zal op gelijke hoogte blijven tot [verzoeker] 65 is, met dien verstande dat de wettelijke indexering jaarlijks wordt toegepast en behoudens de situatie dat [verzoeker] niet meer in staat is om het inkomen te verwerven waar het Hof van uit is gegaan en behoudens de situatie van 1:160 BW. [verzoeker] behoudt zich het recht voor om de hoogte van de alimentatie ter discussie te stellen indien hij de leeftijd van 60 jaar heeft bereikt, overigens onder respectering van het recht van [verzoeker] op zijn 60e levensjaar met pensioen te gaan, en waarbij gerekend zal worden met zijn draagkracht en behoefte van [verweerster], een en ander als bedoeld in 1:401 BW. (…) 2.5 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Zutphen op 15 februari 2010, heeft de man verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, voormelde beschikking van het hof van 29 augustus 2006 te wijzigen en de bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw vast te stellen op nihil, althans op een lager bedrag zoals de rechtbank juist acht, met ingang van 1 januari 2010, althans met ingang van 15 februari 2010, en de vrouw te veroordelen om hetgeen zij in 2010 aan partneralimentatie van de man heeft ontvangen aan hem terug te betalen, althans hetgeen zij krachtens de te geven beschikking teveel zal hebben ontvangen aan de man terug te betalen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente op een termijn van twee weken na dagtekening van de door de rechtbank te geven beschikking. 2.6 Bij beschikking van de rechtbank Zutphen van 23 november 2010 zijn de verzoeken van de man afgewezen. 2.7 Bij beschikking van dit hof van 6 september 2011 is voormelde beschikking van 23 november 2010 bekrachtigd. Ten aanzien van de man 2.8 De man, geboren op [geboortedatum] 1953, is alleenstaand. Hij is werkzaam als notaris en oefent zijn notarispraktijk uit middels [X] Praktijk B.V., verder te noemen: “Praktijk B.V.” De aandelen van Praktijk B.V. worden gehouden door [X] Beheer B.V., verder te noemen: “Beheer B.V.”, waarvan de man de aandelen houdt. 2.9 Uit de overgelegde jaarstukken van Praktijk B.V. over 2011 blijkt ten aanzien van 2010 en 2011 het volgende: 2010 2011 Praktijkopbrengst € 402.136,- € 461.994,- Praktijkkosten € 446.565,- € 474.938,- Resultaat praktijk voor belasting -/- € 33.631,- -/-€ 2.302,- Resultaat na belasting -/- € 27.258,- -/- € 1.554,- Eigen vermogen € 376.468,- € 84.914,- 2.10 Uit de overgelegde geconsolideerde jaarrekening van Beheer B.V. over 2011 blijkt ten aanzien van 2010 en 2011 het volgende: 2010 2011 Resultaat voor belasting € 30.441,- € 31.647,- Resultaat na belasting -/- € 18.850,- € 23.188,- Groepsvermogen € 1.045.390,- € 1.068.578,- 2.11 De man is in dienst van Praktijk B.V. en heeft in de jaren 2001 tot en met 2008 een salaris ontvangen van € 136.142,- belastbaar per jaar en in de jaren 2009 en 2010 € 136.140,- belastbaar. Blijkens de salarisspecificaties van januari 2012 en augustus 2012 ontvangt de man in 2012 een bruto salaris van € 7.083,33 per maand. De man heeft tot juli 2011 inkomsten uit verhuur van een onroerende zaak aan Praktijk B.V. gehad van € 18.451,- op jaarbasis. Blijkens de aangifte 2011 ontving de man uit verhuur in dat jaar € 15.744,-. Dit inkomen is belast in box 1 als resultaat uit overige werkzaamheden. De man heeft recht op de algemene heffingskorting en de arbeidskorting. 2.12 De lasten van de man bedragen per maand: - € 3.426,- aan hypotheekrente en kosten; - € 104,- aan aflossing gekoppeld aan de hypotheek; - € 95,- aan overige eigenaarslasten; - € 117,86 aan ziektekosten in 2012: - € 99,82 premie basisverzekering ZVW, - € 53,04 premie aanvullende verzekering ZVW, - € 14,- eigen risico, verminderd met het in de bijstandsnorm begrepen nominale deel premie ZVW van € 49,- per maand voor een alleenstaande; - € 231,- aan premie arbeidsongeschiktheidsverzekering; - € 2.083,- aan bijzondere kosten kinderen. Het eigenwoningforfait van de woning bedraagt € 4.584,- per jaar. Ten aanzien van de vrouw 2.13 De vrouw, geboren op [geboortedatum] 1956, is alleenstaand. 3. De motivering van de beslissing 3.1 Ingevolge artikel 329 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder te noemen “Rv”) kunnen partijen, in alle voor hoger beroep bij het gerechtshof vatbare geschillen over zaken die ter vrije bepaling van de partijen staan, overeenkomen die geschillen bij de aanvang van het geding dadelijk ter kennis te brengen van het gerechtshof dat in hoger beroep bevoegd zou zijn. 3.2 Gebleken is dat partijen overeenstemming hebben bereikt om hun geschil direct aan het gerechtshof voor te leggen. Ter zitting verklaarden partijen dat zij deze overeenstemming over en weer schriftelijk aan elkaar hebben bevestigd. Op grond van artikel 99 Rv hadden partijen normaal gesproken de rechtbank Zutphen dienen te adiëren. Nu het voorts een geschil over een zaak betreft die ter vrije bepaling van partijen staat, is het hof Arnhem bevoegd daarvan kennis te nemen. 3.3 Aan de orde is de vraag of zich een relevante wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW. Uitgangspunt bij de beoordeling van deze vraag is de situatie ten tijde van de beschikking van dit hof van 29 augustus 2006. Bij de vaststelling van de draagkracht van de man voor partneralimentatie is daarbij aan de inkomenszijde van de man uitgegaan van

1. a)een belastbaar loon van € 136.412,- per jaar,
2. b)belastbare inkomsten uit dividend van € 15.000,- per jaar en
3. c)belastbare inkomsten uit huuropbrengst van € 15.845,- per jaar. 3.4 De man voert als relevante wijzigingen van omstandigheden aan enerzijds dat zijn belastbaar loon sinds 1 januari 2012 is gewijzigd van € 136.412,- per jaar naar € 85.000,- per jaar (stelling 1) en anderzijds dat hij sinds 1 oktober 2011 geen huurinkomsten meer ontvangt (stelling 2). 3.5 Ten aanzien van de stelling 1 van de man overweegt het hof als volgt. De man voert aan dat zijn notariskantoor al enige jaren te kampen heeft met aanzienlijke omzetdaling en dat hij advies heeft gevraagd aan Quaesitor Accountancy en Advies over de bepaling van een redelijk en verantwoord salaris. Quaesitor Accountancy en Advies heeft deze vraag onderzocht en aan de man in de brief van 16 december 2011 geschreven een bruto jaarsalaris van minimaal € 74.250,- en maximaal € 94.500,- redelijk en verantwoord te achten, waarna de man zijn salaris heeft verlaagd naar € 85.000,- per jaar, met welke verlaging de fiscus akkoord is gegaan. In voormeld advies schrijft [...] RA: “e. Redelijk en verantwoord salaris Op grond van de inkomensontwikkelingen voor uw kantoor en de algemene verwachtingen en ontwikkelingen voor de branche, achten wij het noodzakelijk dat u uw salaris, dat thans € 136.140 op jaarbasis bedraagt, terugbrengt naar een meer verantwoord niveau. Het huidig salaris is immers vrijwel gelijk aan het resultaat van de onderneming, dat naar verwachting niet veel hoger zal worden in de komende jaren. U zou met de vaststelling van een redelijk en verantwoord salaris voor 2012 en de jaren daarna kunnen aansluiten bij algemene regels die worden gebruikt voor het vaststellen van het zogenaamd gebruikelijk loon in fiscale zin. Voor vrije beroepsoefenaren wordt door de Belastingdienst in eerste instantie bij de vaststelling van het gebruikelijk loon uitgegaan van 70% van de geschoonde jaarwinst. De afslag van 30% betreft in feite een reservering voor onvoorziene omstandigheden waarmee iedere ondernemer rekening hoort te houden. In de praktijk wordt daar bovenop overigens door inspecteurs nog een afslag van 15% van de jaarwinst toegestaan voor pensioenvoorzieningen e.d.. Per saldo dient dan dus volgens deze vuistregel minimaal 55% van de jaarwinst als (gebruikelijk) loon te worden aangemerkt. Concreet zou dat voor uw situatie betekenen, dat uw bruto jaarsalaris minimaal 55% van € 135.000 = € 74.250 en maximaal 70% van € 135.000 = € 94.500 zou moeten bedragen“. De vrouw voert als verweer dat de man in staat moet worden geacht een inkomen te verwerven op het niveau waarvan het hof, in de beschikking waarvan wijziging wordt verzocht, uitging. Het hof overweegt als volgt. In de beschikking van 6 september 2011 overwoog het hof onder 4.9 dat in de B.V.’s weliswaar in de jaren 2009 en 2010 verliezen zijn geleden maar dat uit de jaarrekeningen over 2010 bleek dat de reserves in de B.V.’s zijn toegenomen en dat van de man in het kader van zijn alimentatieverplichting kan worden gevergd dat hij jaarlijks inteert op de reserves in de B.V.’s door het uitkeren van dividend of het op peil houden van zijn salaris, ook indien Praktijk B.V. verlies lijdt. Voorts overwoog het hof dat de grens van het interen ligt op het niveau van de overige reserves in 2005, omdat dan de liquiditeit en solvabiliteit van de onderneming niet in gevaar komen. Dat de liquiditeit en solvabiliteit in gevaar komen bij het handhaven van het salaris op het eerdere niveau van € 136.140,- is niet voldoende gemotiveerd gesteld of gebleken. Het hof is van oordeel dat de liquiditeit en de solvabiliteit van de ondernemingen ook thans niet in gevaar komen bij handhaving van het salaris, dan wel toekenning van dividend, tot het oude niveau. De bedoelde reserves beliepen in 2005 respectievelijk € 148.798,- (Praktijk B.V.) en € 842.086,- (Beheer B.V.). Uit de jaarstukken over 2011 blijkt dat, na uitkering van een dividend van € 290.000,- aan Beheer B.V., dit eigen vermogen in Praktijk B.V. € 84.914,- beloopt en het geconsolideerd vermogen in Beheer B.V. € 1.068.578,-. Het hof is derhalve van oordeel dat van de man kan worden gevergd dat hij inteert op de reserves door het inkomen op het oude niveau te handhaven en dat hij, tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw, onvoldoende heeft onderbouwd dat daartoe in de onderneming onvoldoende ruimte is, zodat het hof het door de man gedane bewijsaanbod passeert. Bij voormeld oordeel weegt mee de relatief beperkte omvang van de verliezen in 2010 en 2011, mede in aanmerking genomen de hogere huisvestingskosten in verband met de verhuizing van het kantoor. 3.6 Ten aanzien van stelling 2 van de man overweegt het hof als volgt. De onderneming van de man was tot 1 oktober 2011 gevestigd in een onroerende zaak die de man in eigendom toebehoorde. Uit dien hoofde ontving hij in privé tot die datum van Praktijk B.V. inkomsten uit verhuur van, na aftrek van kosten, € 15.845,- per jaar. De huurovereenkomst tussen de man in privé en Praktijk B.V. is met ingang van 1 juli 2011 ontbonden en Praktijk B.V. is vanaf 1 oktober 2011 een andere kantoorruimte gaan huren. De man stelt sinds 1 juli 2011 geen inkomsten uit verhuur meer te ontvangen. De vrouw heeft tegen de stellingen van de man ingebracht dat het een eigen keuze van de man is om Praktijk B.V. te verhuizen en dat hij de (financiële) gevolgen van deze keuze niet kan afwentelen op de vrouw. Daarbij stelt de vrouw gemotiveerd dat de man inkomsten ontvangt uit omliggende panden die hij in eigendom heeft en verhuurt. De man heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling aangevoerd dat bij de in 2010 in beeld gekomen locatie sprake is van een voor het notariskantoor passender locatie en dat daarnaast van belang zijn de leeftijd van de man en het zicht op overdracht van het notariskantoor binnen afzienbare tijd en dat een kantoorpand dat eigendom is van de overdragende notaris stof levert voor conflicten. Naar het oordeel van het hof staat het de man vrij Praktijk B.V. te verhuizen, echter de gevolgen van deze keuze dienen voor rekening van de man te blijven. De man wist dat hij jegens de vrouw onderhoudsplichtig was, zodat hij rekening diende te houden met de gerechtvaardigde belangen van de vrouw. Uit de aangifte inkomstenbelasting 2011 blijkt bovendien dat het privévermogen van de man in box 3 eind 2011 € 1.377.394,- beliep. Ook indien in aanmerking wordt genomen dat de waarde van het kantoorpand [adres] van € 272.571,- in 2011 van box 1 is overgegaan naar box 3 is het privévermogen van voldoende omvang om, ook bij het niet kunnen verhuren van het kantoorpand, een rendement op te leveren van omstreeks € 15.845,-. Daarmee kan de man het gemis aan inkomen uit huur compenseren. Gezien het vooroverwogene passeert het hof de tweede stelling van de man. 3.7 Nu verder geen stellingen zijn ingenomen ten aanzien van wijzigingen in het belastbare inkomen van de man uit dividend (van € 15.000,- per jaar) dan wel ten aanzien van hogere totale kosten en uitgaven van de man, waarbij zij verwezen naar hetgeen onder 26 van het beroepschrift van de man is geschreven, is het hof van oordeel dat niet althans onvoldoende gebleken is van relevante wijzigingen van omstandigheden die meebrengen dat de in 2006 door het hof vastgestelde bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw niet langer voldoet aan de wettelijke maatstaven. Het hof zal de verzoeken van de man dan ook afwijzen. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof hebben partijen nader gediscussieerd over de studiekosten van de kinderen en over de hogere hypotheeklasten van de man. Voor zover de man daarmee bedoelt dat deze kosten zijn gewijzigd en dat daarin een wijziging van omstandigheden als hiervoor bedoeld is gelegen, passeert het hof, mede in aanmerking genomen de tussen partijen gemaakte afspraak zoals hiervoor weergegeven onder 2.4, deze stelling. Niet gesteld of gebleken is dat er sprake is van omstandigheden die maken dat de man aan die afspraak niet kan worden gehouden. 3.8 Het hof zal de proceskosten van het geding compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de daaruit voortvloeiende onderhoudsbijdrage betreft. 4. De beslissing Het hof: wijst de verzoeken van de man af; compenseert de kosten van het geding in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mrs. M.A.J.S. de Vries Robbé – de Roy van Zuydewijn, H.L. van der Beek en M.E.L. Klein, bijgestaan door mr. H. van Waterschoot als griffier, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is op 8 november 2012 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.