ECLI:NL:GHDHA:2013:4712

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling civiel recht Zaaknummer : 200.130.103/01 Zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/385929/HA ZA 11-297 C/09/405224/HA ZA 11-2550 arrest van 29 oktober 2013 inzake LINIPER EXPLOITATIE I B.V., gevestigd te ‘s-Gravezande, gemeente Westland,verzoekster in het incident, appellant in de hoofdzaak, hierna te noemen: Liniper, advocaat: mr. P.C.W. Viëtor te Amersfoort, tegen 1. ITS ROTTERDAM B.V., 2. ITS-VERMEER TIMMERFABRIEK B.V.,gevestigd te Rotterdam, verweersters in het incident, geïntimeerden in de hoofdzaak, hierna te noemen: ITS, advocaat: mr. B.D. Bos te Rotterdam. Verloop van het geding Bij exploot van 12 april 2013 is Liniper in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 maart 2013. Bij memorie van grieven, tevens houdende incidentele vordering ex. art. 351 Rv. en art. 235 Rv., met producties, heeft Liniper elf grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd. In het incident vordert zij primair schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis en subsidiair zekerheidstelling, een en ander als bedoeld in de artikelen 351 en 235 Rv. In haar memorie van antwoord in het incident concludeert ITS tot toewijzing van de primaire vordering onder de opschortende voorwaarde dat door Liniper ten gunste van ITS een bankgarantie wordt gesteld ter hoogte van € 52.000,-, althans een door het hof te bepalen bedrag. Vervolgens hebben partijen, Liniper onder overlegging van haar procesdossier, arrest gevraagd. Beoordeling van de incidentele vordering 1. In het vonnis waarvan beroep is Liniper in de zaak met nummer 11-2550 veroordeeld tot betaling aan ITS-Vermeer van diverse bedragen, in hoofdsom ruim € 90.000,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, alsmede een bedrag voor buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. In de zaak met nummer 11-297 zijn de vorderingen van Liniper afgewezen en is zij veroordeeld in de proceskosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 2. Op grond van in zoverre niet weersproken stellingen van Liniper staat vast dat ITS het vonnis waarvan beroep is gaan executeren. In dat kader heeft zij de Rabobank (hierna: de bank), als hypotheekhouder van het aan Liniper toebehorende onroerend goed gelegen aan de Kerkweg 2/2b te Nootdorp, waarop door ITS beslag is gelegd, verzocht de executoriale verkoop daarvan over te nemen, waarop de bank positief heeft beslist. 3. Liniper grondt haar vordering tot schorsing van de executie op de stelling dat ITS geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar executiebevoegdheid, aangezien de executie geen positieve opbrengst voor haar zal opleveren. In dat kader stelt zij dat haar schuld aan de bank € 1.205.000,- bedraagt, terwijl de indicatieve executiewaarde van het pand aan de Kerkweg 2 € 980.000,- bedraagt. Aansturen op executie heeft om die reden volgens Liniper geen ander doel dan haar te schaden. Liniper stelt een groot belang te hebben bij het behoud van haar pand omdat zij daarin een horecagelegenheid exploiteert.Daarnaast, aldus Liniper, zijn feiten bekend geworden die er in hoger beroep naar alle waarschijnlijkheid toe zullen leiden dat het bedrag waartoe zij in eerste aanleg is veroordeeld, aanzienlijk lager zal uitvallen. Zij verwijst daarbij naar hetgeen zij aanvoert in de nrs. 3.77-3.79 van haar memorie van grieven. Bovendien, zo stelt Liniper, heeft de heer […], directeur-grootaandeelhouder van Liniper, inmiddels een tegenvordering op ITS, waarvoor hij tot een bedrag van € 65.000,- beslag heeft doen leggen onder Liniper, op hetgeen Liniper mogelijk aan ITS verschuldigd is. Bij die stand van zaken heeft ITS geen rechtens te respecteren belang bij gebruikmaking van haar executiebevoegdheid. Tot slot stelt Liniper te hebben aangeboden zekerheid te verstrekken voor het gedeelte van de vordering van ITS dat niet is getroffen door het – naar het hof begrijpt: door […] gelegde – beslag en overblijft na verrekening met reeds door Liniper betaalde voorschotten.Aan deze gestelde feiten verbindt Liniper de conclusie dat ITS misbruik maakt van haar executiebevoegdheid. 4. Haar subsidiaire vordering tot zekerheidsstelling onderbouwt Liniper door haar schade als gevolg van de executie te begroten en wel op een bedrag van € 920.000,-. 5. ITS stelt voorop dat zij de stellingen van Liniper ontkent en betwist. Zij erkent vervolgens als juist dat Liniper heeft aangeboden voor een bedrag van € 40.000,- zekerheid te stellen. ITS stelt de daaraan door Liniper verbonden voorwaarde, te weten: opheffing van het beslag, onaanvaardbaar te achten. Wel is zij bereid de executie op te schorten onder de opschortende voorwaarde dat door Liniper een bankgarantie wordt gesteld ter hoogte van € 52.000,-. Zij concludeert tot toewijzing van de primaire vordering onder deze opschortende voorwaarde (althans het stellen van een bankgarantie tot een door het hof te bepalen bedrag). 6. De door ITS aan toewijzing van de primaire vordering verbonden voorwaarde behelst een verplichting voor Liniper waarvan niet zonder meer verondersteld kan worden dat zij daarmee akkoord kan gaan, te meer niet nu Liniper zelf, blijkens de door haar als productie 10 bij memorie van grieven overgelegde correspondentie, een bankgarantie tot een bedrag van € 40.000,- heeft aangeboden tegen opheffing van het beslag (dus niet slechts: schorsing van de executie). Hetgeen door ITS toewijsbaar wordt geacht kan dus niet worden aangemerkt als te zijn begrepen als een gedeelte (‘het mindere’) van het door Liniper primair gevorderde en is om die reden niet toewijsbaar. Gelet op de door ITS vooropgestelde betwisting van de stellingen van Liniper en het uit haar memorie, alsook voormelde correspondentie blijkende standpunt van ITS, begrijpt het hof de conclusie van ITS aan het slot van haar memorie aldus dat zij voor dat geval afwijzing van de incidentele vordering wenst. Het hof zal derhalve onderzoeken of de vordering toewijsbaar is. Primaire vordering: schorsing van de executie 7. Op grond van HR 22 april 1983, NJ 1984, 145 en (onder meer) HR 9 april 2004, NJ 2005, 130 geldt voor de beoordeling van een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis (ook in een incident ex art. 351 Rv.) dat een partij die zodanig vonnis heeft verkregen in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen het vonnis hoger beroep is ingesteld, maar dat die bevoegdheid niet mag worden misbruikt. Van een dergelijk misbruik kan ingevolge artikel 3:13 lid 2 BW sprake zijn indien de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de wederpartij die door de executie kunnen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis kennelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat executie van het vonnis voor degene ten laste van wie het vonnis wordt geëxecuteerd klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan. 8. Uit het arrest van 30 mei 2008 (NJ 2008, 311) valt af te leiden dat volgens de Hoge Raad ten aanzien van de incidenten van art. 234, 235 en 351 Rv. (uitvoerbaar bij voorraad-verklaring, zekerheid, of schorsing van de tenuitvoerlegging) geldt: (

1. i)dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij het incidenteel gevorderde; (
2. ii)dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en (iii) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven. Daarbij moet volgens de Hoge Raad in beginsel worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen en zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 9. Mede in aanmerking genomen dat de Hoge Raad de voormelde toetsingscriteria presenteert als voortvloeiend uit de bestaande rechtspraak (met betrekking tot de drie genoemde incidentele vorderingen), moet naar ’s hofs oordeel worden aangenomen dat zij niet afdoen aan de specifiek voor de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ontwikkelde maatstaven (zie hiervoor in rov. 7). Deze kunnen worden aangemerkt als een invulling of uitwerking van de in het arrest uit 2008 weergegeven toetsingscriteria, voor die specifieke vordering. In de eerste plaats geldt dat bij de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging sprake is van een reeds door de rechter in eerste aanleg gemaakte belangenafweging (het vonnis is immers uitvoerbaar bij voorraad verklaard), op grond waarvan aan de partij ten gunste van wie de vordering uitvoerbaar bij voorraad is toegewezen de bevoegdheid is toegekend het vonnis te executeren voordat het in kracht van gewijsde is gegaan. De in het arrest uit 2008 voor dat geval gestelde voorwaarde dat sprake moet zijn van feiten en omstandigheden die zich na de uitspraak van de eerste rechter hebben voorgedaan en die rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing wordt afgeweken, vertaalt zich in geval van een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging in de vraag of op grond van dergelijke feiten en omstandigheden aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand ontstaat. Voorts laten de overwegingen
3. a)dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen en
4. b)dat de kans van slagen van het hoger beroep in de regel buiten beschouwing moet blijven, (nog steeds) ruimte voor schorsing van de tenuitvoerlegging in geval van een kennelijke misslag. 10. Hieruit volgt dat de primaire vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging toewijsbaar is indien het te executeren vonnis kennelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat executie van het vonnis voor degene ten laste van wie het vonnis wordt geëxecuteerd klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan, dan wel anderszins sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid. 11. Ten aanzien van de stelling dat van de executoriale verkoop van het onroerend goed geen positieve opbrengst te verwachten valt geldt dat – wat daar ook van zij – gesteld noch gebleken is dat de hoogte van de hypothecaire schuld niet reeds voor het vonnis (dat dateert van 13 maart 2013) bekend was, terwijl Liniper ten aanzien van de indicatieve executiewaarde aangeeft dat deze blijkt uit een rapport van 29 augustus 2012, derhalve van voor de datum waarop het vonnis is gewezen. Verder geldt dat het feit dat voor Liniper nadeel zal voortvloeien uit de verkoop nog niet meebrengt dat sprake zal zijn van een noodtoestand. Dat wordt door Liniper ook niet gesteld. Bedoeld nadeel kan, zoals blijkt uit de memorie van antwoord in het incident, door Liniper worden voorkomen door ten genoegen van ITS zekerheid te stellen. 12. Het argument dat – op grond van, naar Liniper stelt, na het vonnis bekend geworden feiten – het bedrag dat Liniper aan ITS moet betalen waarschijnlijk aanzienlijk lager zal uitvallen, gelet op hetgeen in de memorie van grieven is aangevoerd, betreft de kans van slagen van het hoger beroep. Liniper voert niet aan waarom de – in het arrest uit 2008 bevestigde – regel dat die kans van slagen bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering tot schorsing van de executie hier buiten toepassing dient te blijven. Gesteld noch gebleken is dat terzake sprake is van een kennelijke misslag, zeker niet wanneer de door Liniper genoemde passages in de memorie van grieven in ogenschouw worden genomen. 13. Dat de directeur-grootaandeelhouder van Liniper stelt een vordering te hebben op ITS en dat hij daarvoor beslag heeft gelegd onder Liniper is mogelijk een nieuw feit, maar dit brengt niet mee dat ITS misbruik maakt van haar bevoegdheid om het tegen Liniper gewezen vonnis ten uitvoer te leggen, reeds omdat het hier gaat om verschillende partijen. 14. Ten slotte brengt ook het aanbod om zekerheid te stellen voor een gedeelte van de vordering van ITS, tegen opheffing van het beslag, niet mee dat het ITS niet meer vrij zou staan de tenuitvoerlegging van het vonnis te continueren. 15. De conclusie ten aanzien van de primaire vordering is dat de door Liniper gestelde omstandigheden noch ieder afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang bezien, meebrengen dat ITS misbruik maakt van de haar in het bestreden vonnis toegekende bevoegdheid het vonnis ten uitvoer te leggen voordat in het hoger beroep uitspraak is gedaan. De subsidiaire vordering: zekerheidstelling 16. In eerste aanleg is geen zekerheidstelling door Liniper gevraagd. De rechtbank kan dus niet geacht worden daarover een beslissing te hebben gegeven. Bij die stand van zaken dient het hof aan de hand van de in rov. 8 genoemde criteria te toetsen of daarvoor grond bestaat, zonder dat daarbij de beperking geldt dat moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen (die zijn er immers niet). 17. Door Liniper is niet gesteld welk belang zij heeft bij zekerheidstelling en (dus) evenmin waarom dit zwaarder zou moeten wegen dan dat van ITS bij executie zonder zekerheidstelling. Voor zover Liniper geacht moet worden daaraan ten grondslag te leggen dat sprake is van een restitutierisico, geldt dat dit op geen enkele wijze is onderbouwd. Ook de stelling dat Liniper schade zal leiden door de executie vormt een onvoldoende onderbouwing van het verzoek tot zekerheidstelling. 18. Gelet op het voorgaande moeten de incidentele vorderingen worden afgewezen. Nu ITS niet om een kostenveroordeling in het incident heeft gevraagd, zal het hof deze achterwege laten. Beslissing in het incident Het hof: wijst de vorderingen af. Dit arrest is gewezen door mrs. T.H. Tanja-van den Broek, M.Y. Bonneur en E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 oktober 2013 in aanwezigheid van de griffier.