ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ4091

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.107.336/01 Zaak- en rolnummer rechtbank : 385385 / HA ZA 07-3260 Arrest van 19 maart 2013 inzake [appellante], gevestigd te Amstelveen, appellante, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. D.P. van Rijn - Marijnis te Rijnsburg, gemeente Katwijk, tegen de gemeente AMSTELVEEN, zetelende te Amstelveen, geïntimeerde, hierna te noemen: de Gemeente, advocaat: mr. J. Elte, advocaat te Amsterdam. Het geding Bij exploot van 14 mei 2012 heeft de Gemeente aan [appellante] een afschrift betekend van het tussen partijen gewezen arrest van de Hoge Raad van 23 december 2011, waarbij de Hoge Raad de tussen partijen gewezen arresten van het hof Amsterdam van 14 juli 2009 en 22 december 2009 heeft vernietigd en de zaak ter verdere behandeling heeft verwezen naar het hof 's-Gravenhage. De Gemeente heeft [appellante] bij hetzelfde exploot opgeroepen om voort te procederen. Hierna heeft de Gemeente een memorie na vernietiging en verwijzing (met producties) genomen en [appellante] een memorie van antwoord na vernietiging en verwijzing. Vervolgens hebben partijen onder overlegging van de stukken, die van de procedure in Amsterdam daaronder begrepen, arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep 1. Zakelijk weergegeven en voor zover thans, na verwijzing, van belang gaat het geschil om het volgende. 2. Bij besluit van 1 december 2004 heeft de Gemeente aan [appellante] een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende: "gelast het gebruik van een deel van de fabriek/showroom voor het verkopen van producten aan particulieren te staken en gestaakt te houden." De dwangsom bedraagt € 1000 per dag met een maximum van € 100.000. Het dwangsombesluit heeft formele rechtskracht verkregen. Op 10 maart 2006 en 1 april 2006 heeft een inspecteur van de Gemeente ter plaatse overtredingen van de last geconstateerd. De Gemeente heeft de verbeurte van € 17.000 aan dwangsommen aangezegd. Vervolgens heeft de Gemeente op 1 oktober 2007 een dwangbevel uitgevaardigd en doen betekenen. 3. In dit geding heeft de rechtbank Amsterdam het door [appellante] ingestelde verzet tegen het dwangbevel ongegrond verklaard. Het hof Amsterdam heeft het verzet alsnog gedeeltelijk gegrond verklaard op grond van zijn oordeel dat [appellante] slechts op 10 maart 2006 en op 1 april 2006 dwangsommen heeft verbeurd, en niet gedurende het daartussen gelegen tijdvak. 4. De Hoge Raad heeft in zijn arrest onder meer overwogen: "Aan [appellante] is door de Gemeente een last onder dwangsom opgelegd, waarna is komen vast te staan dat zij op twee dagen, waartussen ongeveer drie weken zijn verstreken, in strijd heeft gehandeld met deze last, die inhoudt dat het haar verboden is in een gedeelte van haar fabriek/showroom chocoladeproducten aan particulieren te verkopen. In een zodanig geval kan niet zonder meer worden gezegd dat het voor beantwoording van de vraag of aldus ook een dwangsom is verbeurd gedurende het tijdvak dat tussen deze twee dagen in ligt, zonder belang is of zij zich door reclameuitingen actief tot particulieren heeft gericht ter zake van de haar verboden handelingen. Het hof heeft deze stelling van de Gemeente dus ten onrechte niet (kenbaar) in zijn beoordeling betrokken, en eveneens ten onrechte het daarop gerichte bewijsaanbod van de Gemeente zonder motivering gepasseerd ". Vervolgens heeft de Hoge Raad de arresten van het hof Amsterdam vernietigd en de zaak verwezen naar het hof 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing. 5. Het hof dient de zaak te behandelen in de stand waarin deze zich bevond ten tijde van de vernietigde uitspraak. Uitgangspunt is dus dat [appellante] in ieder geval op 10 maart 2006 en op 1 april 2006 vanuit de fabriek/showroom chocoladeproducten heeft verkocht aan particulieren en dat [appellante] dus op die dagen in ieder geval de last heeft overtreden. Het hof Den Haag dient thans nog te onderzoeken of [appellante] ook in de tussenliggende periode de last heeft overtreden. 6. De Gemeente heeft aangevoerd dat dit het geval is geweest en hiertoe betoogd (

1. i)dat niet alleen op genoemde data door haar inspecteurs verkoop aan particulieren is geconstateerd, maar (
2. ii)dat [appellante] tevens zich in de tussenliggende periode met wervende teksten op borden en spandoeken tot de (particuliere) koper heeft gericht, waardoor (iii) in samenhang met het instandhouden en behoud van de exploitatiemogelijkheden als winkel, kan worden aangenomen c.q. bewezen worden geacht dat [appellante] met aan zekerheid grenzende aannemelijkheid in de tussenliggende periode de verkoop van chocoladeproducten aan particulieren heeft verricht. 7. [appellante] heeft niet betwist dat zij zich in de betreffende periode met borden en spandoeken actief tot kopers heeft gericht en dat zij een showroom had ingericht voor verkoop van haar chocoladeproducten. Zij heeft echter, kort samengevat, aangevoerd zij zich daarmee niet richtte tot de particuliere koper, maar tot de zakelijke markt (afnemers, die als vaste klanten de af te nemen producten in de showroom kwamen keuren/kleine detailhandelaren). Dit betoog oordeelt het hof ontoereikend, met name gelet op de herhaalde vastgestelde verkopen aan particulieren in een periode van ongeveer drie weken en de omstandigheid dat in ieder geval op een deel van de 'reclame-uitingen' de particuliere klanten niet werden uitgezonderd. Op basis van dit alles, in samenhang bezien, acht het hof voorshands bewezen dat [appellante] gedurende de hele relevante periode de last onder dwangsom heeft overtreden en een gedeelte van de fabriek/de showroom voor verkoop aan particulieren heeft gebruikt, behoudens tegenbewijs, te leveren door [appellante]. [appellante] heeft echter noch in eerste aanleg noch in hoger beroep (vóór of ná verwijzing) bewijs aangeboden. Voor een ambtshalve opdracht aan [appellante] tot het leveren van tegenbewijs ziet het hof geen grond. Dit betekent dat hiermee is komen vast te staan dat [appellante] ook in de tussenliggende periode (11 maart tot en met 31 maart 2006) de last onder dwangsom heeft overtreden. Het verzet van [appellante] tegen het dwangbevel van 1 oktober 2007 is dan ook ongegrond. Het bestreden vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 mei 2008 zal bekrachtigd worden. Hierbij past een proceskostenveroordeling ten laste van [appellante]. Beslissing Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen (onder zaak- en rolnummer: 385385 / HA ZA 07-3260) gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 mei 2008; - veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 90,64 aan kosten oproepingsexploot tot voortprocederen, € 303,---- aan griffierecht en € 1.788,-- aan salaris advocaat; - verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, M.A.F. Tan-de Sonnaville en A.V. van den Berg, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 maart 2013 in aanwezigheid van de griffier.