ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ8982

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer: 200.083.592/01 Zaak-rolnummer rechtbank: 987009/10-23898 Arrest d.d. 16 april 2013 in de zaak van [appellant], wonende te [Wonplaats], appellant, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. J.G. Cabboort te Middelburg, tegen NACO NETHERLANDS AIRPORT CONSULTANTS B.V., gevestigd te Den Haag, geïntimeerde, hierna te noemen: Naco, advocaat: mr. B.G. den Outer-Kroon te Den Haag. Het geding Bij exploot van 24 februari 2011 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 30 november 2010 dat de rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Den Haag, tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven (met 15 producties) heeft [appellant] zijn eis gewijzigd en tegen dat vonnis twee grieven aangevoerd die Naco bij memorie van antwoord (met twee producties) heeft bestreden. Bij tussenarrest van 7 juni 2011, gewezen na het nemen van de memorie van grieven en vóór het nemen van de memorie van antwoord, heeft het hof een comparitie van partijen bevolen. Bij brief d.d. 30 juni 2011, met als bijlagen drie producties, heeft Naco het hof voorshands geïnformeerd omtrent de hoofdlijnen van haar verweer. Daarna heeft op 14 juli 2011 de comparitie plaatsgevonden, waarbij ter comparitie is vastgesteld dat voormelde brief met bijlagen onderdeel vormt van de gedingstukken. Een schikking is niet bereikt. Nadat Naco een memorie van antwoord had genomen hebben partijen over en weer tweemaal een akte gewisseld. [appellant] heeft bij de eerste akte nog twee producties overgelegd. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest. De beoordeling van het hoger beroep 1. In deze zaak kan - in hoofdlijnen - van de volgende feiten worden uitgegaan. a. [appellant], geboren op [geboortedatum], is vanaf 1 februari 1974 tot en met 24 juni 1978 in dienstbetrekking werkzaam geweest bij Naco als resident engineer. In die functie heeft [appellant] als technisch specialist gewoond op de locatie Calabar in Nigeria en gewerkt aan de bouw van een vliegveld aldaar. Naco heeft in die periode ten behoeve van [appellant] een weduwen- en wezenverzekering afgesloten bij Ennia, de rechtsvoorganger van Aegon, verder te noemen Aegon, maar geen ouderdomspensioenverzekering. b. Terzake van de weduwen- en wezenverzekering heeft [appellant] tijdens en bij gelegenheid van de beëindiging van zijn dienstbetrekking deelnemerskaarten ontvangen van Aegon (zie deelnemerskaarten onder prod. 12 inl. dagv.). c. In de desbetreffende periode hanteerde Naco een pensioenregeling, zoals omschreven in het pensioenreglement, in werking getreden op 1 januari 1974 en gewijzigd op 1 januari 1976 (prod. 13 inl. dagv./prod. 4 cva), verder te noemen het pensioenreglement. d. Op 2 november 2006 heeft [appellant] de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Bij brief d.d. 13 april 2010 (prod. 6 inl. dagv.) heeft de advocaat van [appellant] Naco aansprakelijk gesteld voor het feit dat Naco geen ouderdomspensioenverzekering bij Aegon had afgesloten. 2. [appellant] heeft na wijziging van eis in eerste aanleg - kort gezegd - gevorderd a. primair Naco te veroordelen tot nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de pensioenverbintenis met betrekking tot de aanspraak, respectievelijk het recht van [appellant] op ouderdomspensioen conform het pensioenreglement; b. subsidiair een verklaring voor recht dat Naco aansprakelijk is voor de schade die [appellant] lijdt als gevolg van het feit dat Naco geen ouderdomspensioenverzekering ten behoeve van [appellant] heeft afgesloten, alsmede Naco te veroordelen tot schadevergoeding. 3. Bij vonnis van 30 november 2010 heeft de kantonrechter [appellant] in beide vorderingen niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat deze vorderingen wegens het verstrijken van de verjaringstermijn van artikel 3:307 BW (vijf jaar), respectievelijk 3:310 BW (20 jaar) waren verjaard. 4. Grief I is gericht tegen de afwijzing van de primaire vordering. Grief II is gericht tegen de afwijzing van de subsidiaire vordering en wordt door [appellant] subsidiair aangevoerd. 5. De primaire vordering die [appellant] in eerste aanleg heeft ingesteld, strekte ertoe dat Naco de aanspraak op ouderdomspensioen die [appellant] stelt te hebben opgebouwd, alsnog ten behoeve van [appellant] verzekert bij een pensioenverzekeraar conform de gestelde toezegging en het bepaalde in artikel 3, lid 3 van het pensioenreglement. In hoger beroep heeft [appellant] deze vordering gewijzigd en wel zodanig dat de vordering er thans toe strekt dat Naco zelf de pensioenuitkeringen betaalt waarop [appellant] stelt recht te hebben op grond van pensioenreglement. De pensioenverbintenis waarvan [appellant] thans in hoger beroep nakoming vordert concretiseert [appellant] immers als een verbintenis tot betaling van de periodieke uitkering van zijn ouderdomspensioen ad € 3.639,88 per jaar, subsidiair € 945,36 per jaar, welke jaarlijkse uitkering hij - met terugwerkende kracht - met ingang van 1 januari 2007 vordert (mvg punt 43 en 44). In de toelichting op grief I betoogt [appellant] dat Naco op grond van artikel 2, lid 3, sub b PSW niet verplicht was de aan hem gedane toezegging tot verzekering van ouderdomspensioen onder te brengen bij een pensioenfonds of pensioenverzekeraar en dat "Naco zelf het pensioen van [appellant] kon verzorgen" en zelf aangemerkt kan worden als pensioenuitvoerder. 6. Nu [appellant] zijn primaire vordering aldus heeft gewijzigd en zijn oorspronkelijke primaire vordering niet handhaaft, behoeft grief I geen bespreking nu [appellant] daarbij geen belang meer heeft. 7. De gewijzigde primaire vordering is niet toewijsbaar. Aan deelneming in bovengenoemde pensioenregeling van Naco ontleent de deelnemer immers geen recht op uitkering van ouderdomspensioen jegens Naco, maar jegens de verzekeraar (artikel 9 pensioenreglement), bij wie Naco de pensioenaanspraken op grond van artikel 3, lid 3 pensioenreglement moet verzekeren. Uit het pensioenreglement blijkt ook niet dat Naco zich tot uitkering van dat pensioen verplicht indien de verzekeraar niet tot uitkering overgaat. Aan de beweerdelijke pensioentoezegging op zichzelf die Naco aan [appellant] zou hebben gedaan, kan [appellant] evenmin een recht op uitkering van pensioen door Naco zelf ontlenen, omdat de gestelde toezegging niet inhield dat Naco zelf aan [appellant] een conform het pensioenreglement opgebouwd ouderdomspensioen zou betalen. De door [appellant] gestelde toezegging houdt immers in dat Naco zich verplicht heeft een (door [appellant] op te bouwen) ouderdomspensioen te verzekeren (inl. dagv. punt 3 en 8), niet dat Naco zich verplicht heeft een (door [appellant] op te bouwen) ouderdomspensioen aan [appellant] te betalen. Nu aan [appellant] op bovenstaande gronden geen vordering tot het doen van een pensioenuitkering jegens Naco toekomt, komt verjaring van die vordering op grond van artikel 3: 308 BW dan wel artikel 59 Pensioenwet niet aan de orde. 8. Met betrekking tot grief II, die gericht is tegen afwijzing van de subsidiaire vordering tot schadevergoeding, overweegt het hof als volgt. De formulering van de subsidiaire vordering heeft [appellant] in hoger beroep eveneens gewijzigd, doch het hof begrijpt dat met de subsidiaire vordering in hoger beroep in wezen niet iets anders bedoeld is dan met de vordering in eerste aanleg, te weten het vorderen van schadevergoeding bestaande uit de gemiste pensioenuitkeringen vanaf 1 januari 2007 tot en met de dag dat [appellant] overlijdt. 9. Ter toelichting op deze grief stelt [appellant] (mvg punt 18 en 19) dat hij niet eerder dan in 2006 bekend werd met de schade, toen hem bleek dat de pensioenverzekeraar Aegon niet tot uitkering van zijn ouderdomspensioen zou overgaan vanwege het feit dat Naco de aanspraken op ouderdomspensioen van [appellant] niet bleek te hebben verzekerd bij Aegon. De verjaringstermijn van 20 jaar van art. 3:310 BW was toen weliswaar verstreken, maar volgens [appellant] is het beroep van Naco op deze verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. [appellant] licht dat nader toe in de memorie van grieven punt 20 tot en met 24. 10. Het hof begrijpt deze grief aldus dat Naco zich volgens [appellant] niet met succes op de 20-jarige verjaringstermijn van art. 3:310 BW kan beroepen. Deze grief is gegrond. 11. Bij de beoordeling van deze grief gaat het hof, evenals de kantonrechter, er veronderstellenderwijs van uit dat aan [appellant] een toezegging omtrent ouderdomspensioen is gedaan zoals door [appellant] is gesteld. Voorts gaat het hof ervan uit, conform het standpunt van [appellant] (mvg punt 14), dat op Naco niet de wettelijke uitvoeringsplicht van artikel 2, lid 1 PSW rustte omdat het bepaalde in artikel 2, lid 1 PSW ingevolge artikel 2, lid 3, sub b PSW niet op Naco van toepassing is nu Naco de gestelde toezegging heeft gedaan aan een werknemer die voor de onderneming buiten Nederland werkzaam zou zijn of bestemd zou zijn voor dadelijke tewerkstelling buiten Nederland en woonplaats zou hebben buiten Nederland. 12. [appellant] stelt dat hem in een uitvoerig overleg dat hij vóór datum indiensttreding (1 februari 1974) heeft gehad met de heer [...] (destijds werkzaam bij Naco in een leidinggevende administratieve functie), door Naco is toegezegd dat hij niet alleen voor een weduwen- en wezenpensioen, maar ook voor een ouderdomspensioen verzekerd zou zijn. Op grond van een dergelijke toezegging mocht [appellant] - mede gelet op het feit dat alsdan tevens het pensioenreglement van Naco van toepassing zou zijn - niet alleen verwachten (

1. a)dat elke op te bouwen ouderdomspensioenaanspraak m.i.v. zijn ontstaan zou zijn verzekerd (artikel 3, lid 3 pensioenreglement), maar ook (
2. b)dat [appellant] met ingang van de pensioendatum een recht op uitkering zou krijgen jegens de verzekeraar (artikel 9 juncto artikel 5, lid 1 pensioenreglement). Indien Naco haar bij (
3. a)vermelde verzekeringsplicht niet nakomt, kan een vordering tot nakoming van die verplichting (of tot schadevergoeding wegens niet-nakoming) weliswaar verjaren, maar die verjaring treft niet de vordering tot nakoming (of tot schadevergoeding wegens niet-nakoming) van de bij (
4. b)omschreven toezegging dat [appellant] een recht op uitkering zou krijgen jegens de verzekeraar. Aan deze laatste toezegging komt zelfstandige betekenis toe naast de toegezegde verzekering van de aanspraken, omdat [appellant] erop mocht vertrouwen dat Naco aan haar verzekeringsplicht zou voldoen zonder dat hij - [appellant] - dat behoefde te bewaken. Derhalve moet worden aangenomen dat [appellant] ook zonder tussentijdse toetsing zijnerzijds of Naco volledig en correct haar verzekeringsplicht is nagekomen, Naco kan houden aan haar toezegging dat [appellant] op de pensioendatum recht op uitkering van pensioen heeft jegens de verzekeraar bij wie Naco dat pensioen zou verzekeren. De niet-nakoming door Naco van laatstgenoemde toezegging is dan aan te merken als de gebeurtenis waardoor de schade wegens gemiste pensioenuitkeringen is veroorzaakt. Tot nakoming daarvan was Naco, uitgaande van de beweerdelijke toezegging, op en vanaf de pensioendatum verplicht, derhalve met ingang van 1 januari 2007, de datum waarop volgens artikel 5, lid 1 juncto artikel 1, sub d van het pensioenreglement het ouderdomspensioen van [appellant] zou ingaan. Het beroep op verjaring zijdens Naco staat dan ook niet in de weg aan de schadevordering van [appellant], nu die verjaring alleen de vordering ter zake van de verzekeringsplicht treft, en niet de vordering tot nakoming van de toezegging dat [appellant] recht op uitkering van pensioen jegens de verzekeraar krijgt. 13. Nu grief II doel treft, moet het beroepen vonnis worden vernietigd en zal het hof op de subsidiaire vordering tot schadevergoeding opnieuw recht doen. 14. [appellant] heeft zijn stelling dat Naco verplicht was voor hem (ook) een ouderdomspensioenverzekering af te sluiten primair gebaseerd op het feit dat hem door de heer [...] als voormeld een ouderdomspensioenverzekering was toegezegd (
5. a)en subsidiair op het feit dat hij behoorde tot een groep van personen voor wie in de onderneming van Naco een regeling omtrent pensioenen gold als bedoeld in artikel 2, lid 2 PSW (b). 15. Naco heeft beide feiten gemotiveerd betwist. 16. Wat betreft het sub (
6. b)gestelde feit is het hof van oordeel dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [appellant] behoort (behoorde) tot een groep van personen voor wie in de onderneming van Naco een regeling betreffende pensioen geldt (gold) en dat Naco daarom op die grond geacht moet worden aan [appellant] bovenbedoelde toezegging gedaan te hebben. Naco heeft gemotiveerd uiteengezet dat werknemers bij haar op basis van vrijwilligheid deelnamen in de pensioenregeling, dat de door haar gehanteerde pensioenregeling daarom gold voor die werknemers die hadden gekozen voor een verzekering van weduwen- en wezenpensioen en/of ouderdomspensioen, dat [appellant] behoorde tot de groep personen die werd uitgezonden naar het buitenland voor een bepaald project en die veelal niet kozen voor een ouderdomspensioenverzekering en dat een en ander bevestiging vindt in de door [appellant] overgelegde lijst van deelnemers (prod. 10 inl. dagv.) waaruit blijkt dat een reeks van deelnemers niet verzekerd was voor het ouderdomspensioen (cva punt 13-19). [appellant] heeft zijn andersluidende stelling niet met feiten onderbouwd. Het hof is daarom van oordeel dat uit de formulering van artikel 2, lid 1 pensioenreglement niet mag worden afgeleid dat [appellant] tijdens zijn dienstbetrekking bij Naco reeds daarom deelnemer in de pensioenregeling is geworden omdat hij op enig moment voldeed aan de in dat artikel gestelde vereisten voor deelnemerschap. Voor deelneming in de onderhavige pensioenregeling was derhalve tevens noodzakelijk dat - zoals [appellant] in de inleidende dagvaarding punt 8 heeft gesteld - door de heer [...] aan [appellant] is toegezegd dat hij gedurende de tijd dat hij voor Naco werkzaamheden in het buitenland zou verrichten, verzekerd zou zijn voor zowel het weduwen-, wezen- als het ouderdomspensioen. 17. [appellant] heeft bewijs aangeboden van zijn stelling (mvg punt 46). Het hof is evenwel van oordeel dat dit bewijsaanbod onvoldoende is geconcretiseerd. Van essentieel belang is immers vast te stellen wat de heer [...] in het overleg dat hij met [appellant] vóór 1 februari 1974 heeft gevoerd, heeft gezegd en of die mededelingen zodanig waren dat [appellant] daaruit heeft mogen begrijpen dat voor hem ook een ouderdomspensioenverzekering zou worden afgesloten. Nu de heer [...] is overleden, had het op de weg van [appellant] gelegen nader te omschrijven wat [...] in bedoeld overleg heeft gezegd. In het onderhavige geval was nadere concretisering te meer van belang nu er niet van kan worden uitgegaan dat het bij Naco gebruikelijk was dat ten behoeve van personen die op projecten in het buitenland gingen werken (zoals [appellant]) een ouderdomspensioen werd verzekerd en nu de gestelde toezegging volgens [appellant] bovendien zou zijn gedaan op een moment dat [appellant] nog niet in aanmerking kwam voor deelneming in de pensioenregeling van Naco voor wat betreft het ouderdomspensioen, aangezien alleen de werknemer die tenminste 2 jaar in dienst is van Naco als deelnemer in de pensioenregeling wordt opgenomen (artikel 2, lid 1 pensioenregeling). Nu het bewijsaanbod onvoldoende is geconcretiseerd, gaat het hof daaraan voorbij. De subsidiaire schadevordering van [appellant] is daarom niet toewijsbaar. Al hetgeen [appellant] voor het overige heeft aangevoerd kan niet leiden tot toewijzing van de vordering. 18. Nu het beroepen vonnis wordt vernietigd en de vorderingen van [appellant] moeten worden afgewezen, dient [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van dit geding in eerste aanleg en in hoger beroep. Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis d.d. 30 november 2010, waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende, wijst de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [appellant] af; veroordeelt [appellant] in de kosten van dit geding in eerste aanleg en in hoger beroep, welke kosten voor zover aan de zijde van Naco gevallen, voor wat betreft de eerste aanleg worden begroot op € 500,- wegens salaris gemachtigde en voor wat betreft het hoger beroep op € 649,- wegens griffierecht en op € 2.682,- wegens salaris van de advocaat (3 punten tarief II). Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, Th.L.J. Bod en D. den Hertog en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 april 2013 in aanwezigheid van de griffier.