ECLI:NL:GHDHA:2013:CA0536

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.124.898/01 Zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/439638/ KG ZA 13-316 arrest van 28 mei 2013 inzake DE STAAT DER NEDERLANDEN, zetelend te 's-Gravenhage, appellant, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. A.Th.M. ten Broeke te 's-Gravenhage, tegen [X], thans verblijvende te […], geïntimeerde, hierna te noemen: [X], advocaat: mr. A.M. Seebregts te Rotterdam. Het geding Bij exploot van 10 april 2013 (met producties) heeft de Staat hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 5 april 2013 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag, gewezen tussen partijen. De Staat heeft in dat exploot vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, die [X] bij memorie van antwoord (met productie) heeft bestreden. Op 22 april 2013 hebben partijen de zaak (tegelijk met de eveneens bij het hof aanhangige zaak nr. 200.124.971/01) voor het hof doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. De Staat heeft bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht. Ten slotte hebben partijen stukken gefourneerd en arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep 1.1 Aangezien geen grieven zijn aangevoerd tegen de feiten die de voorzieningenrechter onder 1.1 tot en met 1.22 van het bestreden vonnis heeft weergegeven, zal ook het hof van deze feiten uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende. 1.2 [X] heeft zowel de Nederlandse als de Pakistaanse nationaliteit. 1.3 Op of omstreeks 20 september 2010 is [X] in Pakistan aangehouden door de Pakistaanse autoriteiten, waarna hij aldaar in detentie is genomen. Tijdens deze detentie is [X] door de Pakistaanse veiligheidsdienst ISI gefolterd. [X] lijdt daardoor aan een posttraumatische stress stoornis (PTSS). 1.4 Op 14 januari 2011 hebben de autoriteiten van de Verenigde Staten van Amerika (de 'VS') aan de Nederlandse autoriteiten verzocht om [X] voorlopig aan te houden met het oog op diens uitlevering aan de VS. 1.5 Op 29 april 2011 is [X] Pakistan uitgezet en per vliegtuig naar Nederland gestuurd, nadat de Pakistaanse autoriteiten bij de Nederlandse autoriteiten hadden gevraagd of Nederland bereid zou zijn [X] tot Nederlands grondgebied toe te laten en de Nederlandse autoriteiten daarop bevestigend hadden geantwoord. Nadat [X] op Schiphol was aangekomen is hij voorlopig aangehouden op basis van de Uitleveringswet (Uw). 1.6 Gedurende zijn detentie in Nederland is [X] behandeld voor zijn PTSS volgens de EMDR(Eye Movement Desensitization and Reprocessing)-methode, waarbij de heer Veerbeek, als GZ-psycholoog verbonden aan De Waag, als behandelaar optrad. 1.7 Op 23 juni 2011 hebben de autoriteiten van de VS een verzoek tot uitlevering van [X] overhandigd aan de Nederlandse Ambassade te Washington. Kort gezegd verdenken zij [X] er van dat hij in Afghanistan voor Al Qaeda heeft gevochten tegen militaire troepen van de VS. 1.8 Bij uitspraak van 3 oktober 2011 heeft de rechtbank Rotterdam de uitlevering van [X] aan de VS toelaatbaar verklaard. Bij arrest van 17 april 2012 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van [X] tegen deze uitspraak verworpen. 1.9 [X] heeft bij brieven van 8 mei 2012 en 19 september 2012 zijn bezwaren tegen uitlevering aan de VS kenbaar gemaakt aan de Minister. 1.10 Bij beschikking van 30 november 2012 heeft de rechtbank Rotterdam de uitleveringsdetentie van [X] geschorst onder voorwaarden. De schorsing heeft geduurd van 3 december 2012 tot 20 december 2012. Toen is [X] weer in uitleveringsdetentie genomen. Nadat de uitleveringsdetentie was geschorst is de EMDR-behandeling van [X] gestaakt en in ieder geval tot (vlak voor) de zitting in hoger beroep niet hervat. Volgens mededeling van partijen is de reden dat de behandeling aanvankelijk niet is hervat, de mening van Veerbeek dat de EMDR-therapie zoveel losmaakt bij een patiënt dat het niet raadzaam is deze therapie toe te passen op [X], die, naar toen de verwachting van Veerbeek was, op korte termijn zou worden uitgeleverd. 1.11 Bij beschikking van 20 december 2012 heeft de Minister de uitlevering van [X] aan de VS toegestaan, als gevolg waarvan de schorsing van de uitleveringsdetentie werd opgeheven. In zijn beschikking heeft de Minister onder meer overwogen dat niet is gebleken dat de geestesgesteldheid van de opgeëiste persoon aan uitlevering naar de VS in de weg zou staan. De Minister verwijst in dit verband naar het door prof. Dr. H.J.C. van Marle (hierna: Van Marle) uitgebrachte advies aan de Minister van 19 december 2012, dat onder meer inhoudt dat de behandelingen die [X] in Nederland ondergaat zeker ook door collega's in de VS kunnen worden gegeven, dat voor zover bekend de geestelijke gezondheidszorg binnen de Amerikaanse penitentiaire inrichtingen zeker gelijkwaardig is aan de huidige medische en psychiatrische normen in Nederland en dat het dan ook niet te veronderstellen is dat continuering van [X]'s behandeling niet mogelijk is, tenzij dit door het bevoegd gezag zou worden verhinderd op grond van rechtspositionele en penitentiaire regels. De Minister overweegt in zijn besluit dat hij de Amerikaanse autoriteiten op de hoogte zal stellen van de gezondheidstoestand van [X] en aan de uitlevering de voorwaarde zal verbinden dat voor de benodigde behandeling van [X] zal worden zorggedragen. 1.12 [X] heeft, voorafgaand aan de onderhavige procedure, in kort geding gevorderd dat de voorzieningenrechter zijn uitlevering verbiedt, althans totdat aan nadere voorwaarden is voldaan. In zijn vonnis van 26 februari 2013 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag deze vorderingen afgewezen. Het betoog van [X], dat de EMDR-behandeling die hij in Nederland ondergaat tijdens zijn detentie in de VS niet zal kunnen worden voortgezet, heeft de voorzieningenrechter in dat vonnis verworpen op grond van de overweging dat de Staat heeft toegezegd dat [X] slechts zal worden uitgeleverd indien de VS de garantie verstrekken dat de vereiste behandeling, die [X] thans ondergaat, wordt gecontinueerd tijdens zijn detentie na de uitlevering. [X] heeft hoger beroep ingesteld tegen het kort geding-vonnis van 26 februari 2013. In die zaak (met zaaknummer 200.124.971/01) doet het hof eveneens heden uitspraak. In dat hoger beroep is de behandeling die [X] in de VS zou (kunnen) ondergaan niet aan de orde. 1.13 In het onderhavige kort geding vordert [X] de Staat te verbieden [X] uit te leveren, althans (subsidiair) uitlevering te verbieden zolang de autoriteiten van de VS geen garantie verstrekken dat [X] vanaf het moment van aankomst in de VS een EMDR-behandeling zal krijgen. De voorzieningenrechter heeft de subsidiaire vordering toegewezen. Hij overwoog daartoe het volgende. In het briefrapport van Van Marle van 19 december 2012 aan de Minister heeft hij deze geadviseerd om in geval van uitlevering van [X] bij de VS voldoende garanties te verlangen op grond waarvan de voortzetting van de behandelingen die [X] ondergaat zeker is gesteld. Van Marle had daarbij in het bijzonder het oog op de EMDR-behandeling, hetgeen de Staat heeft erkend. In de uitleveringsbeschikking heeft de Minister zonder enig voorbehoud aangegeven dat hij het advies van Van Marle opvolgt. Daarmee werd [X] gegarandeerd dat (ook) de door hem ondergane EMDR-behandeling, waarvan de effectiviteit als onweersproken vast staat, zal worden voortgezet. De Staat heeft ook erkend dat de Minister met de woorden " benodigde behandeling" (ook) doelde op voortzetting van de EMDR-behandeling. De Staat heeft deze onvoorwaardelijke garantie uitdrukkelijk herhaald tijdens de behandeling van het (eerste) kort geding, welke stelling de voorzieningenrechter uitdrukkelijk heeft meegewogen in zijn vonnis van 26 februari 2013. De Staat is jegens [X] gehouden die onvoorwaardelijke garantie na te komen. De stelling van de Staat dat de Minister bij het doen van die toezegging er ten onrechte van uitging dat [X] de EMDR-behandeling nog steeds onderging, omdat hij er niet van op de hoogte was dat die behandeling reeds op 3 december 2012 was gestopt, doet daaraan niet af, omdat het voor risico van de Staat komt dat hij van een onjuiste veronderstelling is uitgegaan. Verschillende deskundigen (Van Seggelen, Van Giessen en Offermans) hebben expliciet aangegeven dat het belang van [X] is gediend bij voortzetting van de EMDR-behandeling. Alleen Van Marle, die [X] niet persoonlijk heeft onderzocht, huldigt de van zijn briefrapport afwijkende opvatting dat ook kan worden volstaan met de door de autoriteiten van de VS aangeboden CBT-behandeling (Cognitive Behavioral Therapy, hof). Blijkens de brief van de VS aan de Staat van 13 maart 2013, inclusief aanvulling van 14 maart 2013, zal [X] na uitlevering geen EMDR-behandeling worden aangeboden, maar in plaats daarvan een CBT-behandeling. Daarmee is niet voldaan aan de toezegging/garantie die aan [X] is gedaan/gegeven. Bij deze stand van zaken zou de Staat onrechtmatig handelen door [X] uit te leveren aan de VS. Dit klemt te meer nu [X] onweersproken heeft aangevoerd dat in de VS ruimschoots gelegenheid bestaat voor het ondergaan van een EMDR-behandeling. Nu de toezegging expliciet betrekking heeft op een EMDR-behandeling kan aan het voorgaande niet afdoen dat een CBT-behandeling daarvan een equivalent zou zijn. Overigens kan, mede op grond van hetgeen Van Seggelen, Van Giessen en Offermans gemotiveerd aangeven, niet worden aangenomen dat beide behandelingen aan elkaar gelijk zijn te stellen. Volgens Van Seggelen, Van Giessen en Offermans zijn er zelfs contra-indicaties om [X] een CBT-behandeling te laten ondergaan. Van belang is nog dat Van Seggelen aangeeft dat de indicatie voor voortzetting van de EMDR-behandeling ten aanzien van [X] onverkort aanwezig is, ook al heeft die behandeling enige maanden stilgelegen. Daarom kan er niet van worden uitgegaan dat zonder meer en dus zonder negatieve gevolgen voor [X] kan worden overgestapt op een andere behandelvorm (CBT), zoals de Staat heeft aangevoerd. Tot zover het oordeel van de voorzieningenrechter. 1.14 [X] heeft aan het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) verzocht bij wijze van voorlopige maatregel zijn uitlevering aan de VS te verbieden. Het EHRM heeft dit verzoek afgewezen omdat de voorzieningenrechter de uitlevering reeds had verboden. 1.15 Nadat de voorzieningenrechter in dit tweede kort geding de uitlevering alsnog had verboden, zolang de autoriteiten van de VS geen garantie verstrekken dat [X] vanaf zijn aankomst in de VS een zogeheten EMDR-behandeling zal krijgen, heeft de strafkamer van de rechtbank Rotterdam de uitleveringsdetentie wederom geschorst. [X] verblijft thans bij zijn broer in Nederland. Hij heeft naar hij bij gelegenheid van de pleidooien meedeelde een afspraak gemaakt voor de voortzetting van zijn EMDR-behandeling. 1.16 In een, als onderdeel van productie 17 in appel overgelegde brief van het Federal Bureau of Prisons (BOP) van 11 april 2013 aan […] van het U.S. Department of Justice wordt het volgende opgemerkt: "EMDR will not be ruled out as a treatment option, if deemed appropriate." De Staat heeft bij pleidooi in hoger beroep, in zoverre onbestreden, gesteld dat deze passage in een (niet als productie overgelegde) e-mail als volgt is toegelicht: "If BOP mental health professionals deem it necessary and appropriate that Mr. [X] receive EMDR, BOP is not ruling out that possibility. Although EMDR is not currently available in the BOP, BOP mental health professionals will determine the necessary treatment, and BOP is not categorically rejecting EMDR as a treatment option." 2.1 Het betoog dat de Staat door middel van de grieven aan de orde stelt komt in hoofdzaak op het volgende neer: de Staat heeft niet onvoorwaardelijk toegezegd of gegarandeerd dat [X] niet zal worden uitgeleverd als hij in de VS geen EMDR-behandeling zal ondergaan, de Staat heeft slechts aan uitlevering de voorwaarde verbonden dat [X] " de benodigde behandeling" zal ondergaan en de door het BOP aangeboden Trauma Focused CBT (TFCBT) is zo'n benodigde behandeling. Dat de TFCBT niet identiek is aan een EMDR-behandeling doet in dat verband niet ter zake, want ook al zijn er mogelijk verschillen, het feit dat [X] in de VS slechts TFCBT wordt aangeboden en niet de EMDR-behandeling levert geen bijzondere hardheid op in de zin van art. 10 lid 2 Uitleveringswet (Uw). 2.2 Bij pleidooi in hoger beroep heeft de Staat ook nog een beroep gedaan op de hiervoor onder 1.17 genoemde brief en e-mail, waaruit zou blijken dat, anders dan voorheen door partijen was aangenomen, het niet op voorhand wordt uitgesloten dat [X] tijdens zijn detentie in de VS een EMDR-behandeling zou kunnen ondergaan. Dit roept de vraag op of dit argument, dat het hof opvat als een nieuwe grief, niet te laat is voorgedragen. Het hof is van oordeel dat deze nieuwe grief onder de omstandigheden van het onderhavige geval toelaatbaar is, aangezien (

1. i)het hierbij gaat om informatie die bij brief van 11 april 2013 aan de Staat is toegezonden, terwijl de appeldagvaarding (waarin de grieven zijn geformuleerd) op 10 april 2013 is betekend, (
2. ii)[X] voldoende gelegenheid heeft gehad op deze nieuwe informatie te reageren en dit ook daadwerkelijk heeft gedaan (pleitnota mr. Seebregts onder 26c) en (iii) het gaat om informatie die van cruciaal belang is voor de onderhavige zaak en, indien mogelijk, voorkomen moet worden dat recht wordt gedaan op basis van feiten die niet volledig aan de werkelijkheid beantwoorden. 2.3 Het hof zal de grieven, daaronder begrepen dit laatste (nieuwe) argument, gezamenlijk bespreken. 2.4 Het hof stelt voorop dat de Minister in zijn besluit van 20 december 2013 de EMDR-behandeling niet met zoveel woorden noemt. De Minister heeft (slechts) besloten dat hij aan de uitlevering van [X] de voorwaarde zal verbinden dat zorg zal worden gedragen voor "de benodigde behandeling". Daarin valt in redelijkheid niet de garantie of toezegging te lezen dat uitsluitend een EMDR-behandeling aanvaardbaar wordt geacht. Dat, zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, de Minister met de woorden " benodigde behandeling" doelde op voortzetting van de EMDR-behandeling is onvoldoende om te kunnen concluderen dat de Minister in die zin ook een toezegging heeft gedaan of een garantie heeft gegeven. In dat stadium van de uitleveringsprocedure was immers nog geen sprake van enig debat over de vraag of een andere therapie (even) effectief zou zijn, laat staan over de vraag of die therapie ook in Amerikaanse penitentiaire inrichtingen wordt aangeboden, zodat de Minister daarover ook geen standpunt hoefde in te nemen en het voor de hand lag dat hij aansluiting zocht bij de behandeling die [X], naar de Minister toen nog meende: nog steeds, maar in feite inmiddels niet meer, met succes onderging. 2.5 Het advies van Van Marle van 19 december 2012, waarop de Minister dit onderdeel van zijn besluit baseert en waaruit hij in extenso citeert, leidt niet tot een andere conclusie. Van Marle gaat er kennelijk van uit dat de behandelingen die [X] in Nederland onderging, waaronder de EMDR-behandeling, in een Amerikaanse penitentiaire inrichting ook mogelijk zouden zijn. Hij schrijft immers: "Voor zover bekend is de geestelijke gezondheidszorg binnen de Amerikaanse penitentiaire inrichtingen zeker gelijkwaardig aan de huidige medische en psychiatrische normen in Nederland. Het valt dan ook niet te veronderstellen dat continuering van betrokkenes behandeling niet mogelijk is, tenzij vanuit het bevoegd gezag aldaar, en gebaseerd op de rechtspositionele en penitentiaire regels, dit door het bevoegd gezag wordt verhinderd." Ook aan het advies van Van Marle valt derhalve geen aanwijzing te ontlenen dat hij van oordeel zou zijn dat slechts een EMDR-behandeling aanvaardbaar zou zijn, laat staan dat daaruit de opvatting zou blijken dat bij gebreke van een EMDR-behandeling de uitlevering een geval van bijzondere hardheid zou opleveren. 2.6 De passage uit de pleitnota van de advocaten van de Staat in het eerste kort geding, waarin de voorzieningenrechter een herhaling van de onvoorwaardelijke garantie uit de uitleveringsbeschikking heeft gelezen, luidt als volgt (pleitnota mrs. Bitter en Ten Broeke onder 3.42): " De taxatie van Wise dat de EMDR-behandeling in het Amerikaanse gevangeniswezen niet beschikbaar is, kan hier onbesproken blijven. Als dat zo is, zullen de Amerikaanse autoriteiten niet aan de door de minister gestelde voorwaarde voor uitlevering kunnen voldoen en wordt eiser niet uitgeleverd." Tegen het oordeel van de voorzieningenrechter voert de Staat onder meer aan, dat ten tijde van die uitlating EMDR de benodigde behandeling werd geoordeeld en dat (in elk geval) aan de Minister en zijn advocaat onbekend was dat er een andere behandeling was die gelijkwaardig was aan EMDR. Om die reden is niet op voorhand geïnformeerd naar de beschikbaarheid van EMDR en om die reden is bij pleidooi in eerste aanleg (in het eerste kort geding) gezegd dat als EMDR niet zou lukken, er dus geen benodigde behandeling zou zijn en daarmee niet aan de voorwaarde voor uitlevering zou zijn voldaan, aldus de Staat. 2.7 [X] heeft op zichzelf niet weersproken dat de Minister en diens advocaat bij hun handelen uitgingen van de veronderstelling als hiervoor bedoeld, te weten dat er geen sprake was van een andere, aan de EMDR-behandeling gelijkwaardige therapie voor een PTTS als waaraan [X] lijdt. Dat de in de penitentiaire inrichtingen van de VS aangeboden TFCBT-behandeling voor een dergelijke PTTS inderdaad niet gelijkwaardig is en/of voor [X] ongeschikt, acht het hof voorshands onvoldoende aannemelijk geworden. Hiertoe zij mede verwezen naar hetgeen hieronder (2.8-2.9) wordt overwogen: voor een nader onderzoek is in dit kort geding geen plaats. Dit een en ander in aanmerking nemende is het hof van oordeel dat de Staat niet onverkort kan worden gehouden aan de hiervoor onder 2.6 bedoelde toezegging. Dit klemt temeer waar het niet aan leken is om zorgvuldig handelend artsen en psychologen voor te schrijven welke behandelmethode zij ter behandeling van een bepaalde ziekte zullen dienen te hanteren. In dit licht heeft [X] er ook niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de toezegging van de Minister betreffende de voor hem benodigde behandeling inhield dat daarmee uitsluitend de EMDR-behandeling werd bedoeld, terwijl inmiddels (ook) aan de Minister is gebleken dat andere behandelmethoden eveneens mogelijk zijn. Nu afdoende is gebleken dat een andere behandeling dan EMDR óók de "benodigde behandeling" kan opleveren, is in ieder geval aan de strekking van de bedoelde toezegging voldaan. Daar komt nog bij dat inmiddels is komen vast te staan dat EMDR als behandelmethode niet bij voorbaat uitgesloten is, zodat ook in zoverre aan de toezegging is voldaan. In zoverre slagen de grieven. 2.8 Resteert de vraag of de omstandigheid dat een EMDR-behandeling wel mogelijk is maar niet is gegarandeerd, tot gevolg heeft dat uitlevering van [X] een geval van bijzondere hardheid oplevert. Het hof is van oordeel dat hiervan geen sprake is. Uit de over en weer in het geding gebrachte adviezen van deskundigen leidt het hof af, dat onder deskundigen geen eenstemmigheid bestaat over de vraag wat, in een geval van PTSS, de voorkeursbehandeling is, waarbij in de VS, althans binnen het BOP, de voorkeur uitgaat naar TFCBT en in Nederland naar EMDR. Wat er van dit verschil van inzicht ook zij, niet aannemelijk is geworden dat behandeling van [X] volgens de TFCBT-methode voor hem bijzondere hardheid zal opleveren. Het hof verwijst in dit verband naar de als onderdeel van productie 17 overgelegde brief van Robert L. Denney van 11 april 2013, waarin hij refereert aan Nederlands en Duits onderzoek waaruit zou blijken dat beide vormen van therapie even effectief zijn. 2.9 [X] heeft aangevoerd dat een aantal artsen (Van Seggelen, Rozendaal, Offermans en Van Giessen) zich hebben uitgesproken tegen een CBT-behandeling voor [X]. Het is echter niet zo dat [X] pas mag worden uitgeleverd indien daardoor voor hem geen enkel nadeel ontstaat. Het gaat om de vraag of uitlevering bijzondere hardheid zal opleveren. Daarvan is onvoldoende gebleken. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat de EMDR-behandeling van [X] sinds 3 december 2012 is gestaakt en pas sinds kort weer is gestart. Tegen deze achtergrond acht het hof het voorshands niet aannemelijk dat de enkele overschakeling op een andere therapie een geval van bijzondere hardheid zou opleveren. 2.10 Daar komt bij dat geenszins is uitgesloten dat [X] wel EMDR-therapie zal ontvangen, namelijk indien onderzoek van [X] in de VS uitwijst dat EMDR-therapie voor hem passend is. Het standpunt van het BOP dat het in strijd zou komen met de professionele taakopvatting en zorgvuldigheid van de behandelend artsen en psychologen indien zij zich op voorhand zouden vastleggen op een bepaalde therapie zonder [X] te hebben onderzocht, acht het hof een volkomen begrijpelijk en te respecteren standpunt. Het is niet aan de (kort geding-)rechter om te beoordelen welke behandeling [X] behoort te krijgen en ook niet om de uitlevering afhankelijk te maken van garanties over behandelmethoden die de behandelaars vanwege te respecteren professionele overwegingen niet kunnen of willen geven. 2.11 Het hof is concluderend van oordeel dat is voldaan aan (de redelijke strekking van) de in de uitleveringsbeschikking van de Minister gestelde voorwaarde, dat [X] de benodigde behandeling zal krijgen. Dat uitlevering van [X] een geval van bijzondere hardheid zal opleveren is niet aannemelijk gemaakt. 3.1 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven slagen. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd en de vorderingen van [X] zullen alsnog worden afgewezen. 3.2 Het hof vindt in het feit, dat de Staat een toezegging (zie hiervoor onder 2.6) heeft gedaan, die (vermijdbaar) op onjuiste uitgangspunten was gebaseerd, aanleiding de kosten van het geding in beide instanties te compenseren. Beslissing Het hof: - vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 5 april 2013, en opnieuw rechtdoende: - wijst de vorderingen van [X] af; - compenseert de kosten van het geding in beide instanties, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, S.A. Boele en E.M. Dousma-Valk, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 mei 2013, in aanwezigheid van de griffier.