GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.108.143/01 Zaaknummer rechtbank : 84976/ HA ZA 10-2073 arrest d.d. 18 februari 2014 inzake Mr. Eduard Robert Butin Bik q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Footsie B.V., kantoorhoudende te Dordrecht, appellant, hierna te noemen: de Curator, advocaat: mr. T.V. Haster, tegen 1. [geïntimeerde sub 1], en 2. [geïntimeerde sub 2], beiden wonende te [woonplaats], geïntimeerden, hierna te noemen: [geïntimeerden], advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag, Het verdere verloop van het geding 1.1 Voor het verloop van het geding tot 24 juli 2012 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum. De bij dat arrest bevolen comparitie van partijen heeft op 5 november 2012 plaatsgevonden. De Curator heeft bij die gelegenheid twee producties overgelegd. Het van de comparitie opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. 1.2 Bij memorie van grieven heeft de Curator tien grieven en een algemene grief aangevoerd en toegelicht en een aantal producties overgelegd. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden en een productie overgelegd. 1.3 Vervolgens hebben alleen [geïntimeerden] de stukken overgelegd en is arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep 2. Het gaat in deze zaak om het volgende. [geïntimeerden] zijn aandeelhouder en statutair bestuurder van Djess Happ Holding B.V. (hierna: Djess). Djess was op haar beurt aandeelhouder en statutair bestuurder van Footsie B.V. (hierna: Footsie), opgericht op 28 december 2006. Footsie dreef haar onderneming (een kinderschoenenwinkel) aanvankelijk in Rotterdam en Dordrecht, later alleen in Dordrecht. Blijkens een notariële akte van levering van 2 november 2009 heeft Djess de aandelen in Footsie verkocht aan Stichting Aandelenbeheer Drievriendenhof (hierna: de Stichting) voor een bedrag van € 1,00. De Stichting werd bestuurd door[betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). Op haar beurt is de Stichting statutair bestuurder van Footsie. Op 22 december 2009 is Footsie in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Butin Bik tot curator. 3. De Curator heeft in eerste aanleg zowel [geïntimeerden] als [betrokkene 1] gedagvaard en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerden] en [betrokkene 1] hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de boedel voor de schulden die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De rechtbank heeft de vordering jegens [geïntimeerden] afgewezen. 4. Grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden] erin zijn geslaagd om aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. 5. De rechtbank heeft vastgesteld dat [geïntimeerden] niet hebben voldaan aan hun wettelijke plicht om tijdig de jaarrekeningen te deponeren. Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat het hof daarvan ook in hoger beroep zal uitgaan. Daarmee staat vast dat [geïntimeerden] hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en wordt deze onbehoorlijke taakvervulling (weerlegbaar) vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn geweest. 6. Bij die stand van zaken is het aan [geïntimeerden] om aannemelijk te maken dat andere feiten dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Met de rechtbank gaat het hof ervan uit dat voor "aannemelijk maken" minder strenge eisen gelden dan voor "bewijzen". Ook naar het oordeel van het hof zijn [geïntimeerden] erin geslaagd het vermoeden te ontzenuwen doordat zij voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, namelijk de verslechterende economische situatie en de handelwijze van de opvolgende bestuurder. Wat betreft de economische situatie is daarvoor het volgende van belang. Uit het rapport "Cijfers die spreken" van Alfa retailadviseurs blijkt dat de verkoop van alle schoenen in 2008 terugliep, met de kinderschoenen als koploper met 3,7%. In datzelfde rapport wordt gewezen op de toenemende rol van het internet op het terrein van de schoenenverkoop. In het winkelcentrum waar Footsie was gevestigd, stonden diverse winkels leeg, hetgeen door de Curator bij de comparitie in eerste aanleg is bevestigd. Het is een feit van algemene bekendheid dat leegstand de toeloop van het koperspubliek negatief beïnvloedt. De winkel in Rotterdam hadden [geïntimeerden] al moeten sluiten. Ten slotte heeft de Bank de financiering teruggeschroefd. Al deze omstandigheden tezamen maken het voldoende aannemelijk dat de economische achteruitgang in de kinderschoenenhandel een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het hof tekent nog aan dat de Curator er bij zijn beschrijving van de verkooponderhandelingen van [geïntimeerden] ook vanuit gaat dat dat niet gemakkelijk was "want het is crisis". Daarnaast is voldoende aannemelijk dat het handelen van de Stichting, als opvolgende bestuurder, een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De Curator heeft zelf aangevoerd dat de bestuurder van de Stichting, [betrokkene 1], direct na de aankoop van de aandelen een snelle uitverkoop heeft gehouden, zich de opbrengsten heeft toegeëigend en met die opbrengst is verdwenen, zonder de werknemers uit te betalen. Daarmee is voldoende aangetoond dat het bestuur door de Stichting een belangrijke oorzaak van het faillissement heeft gevormd. 7. De curator heeft hiertegen ingebracht dat de omzet van Footsie is gestegen en er dus sprake was van een gezonde onderneming. Juist is dat de omzet in 2008 is toegenomen, maar dat betekent nog niet dat de economische situatie niet verslechterde en doet ook niet af aan de verdere hiervoor genoemde feiten. De gestegen omzet heeft blijkens de samenstellingsverklaring van GIBO Accountants en Adviseurs van 4 augustus 2009 (productie 5 bij conclusie van antwoord) ook niet geleid tot een winststijging. Het resultaat uit de bedrijfsuitoefening voor belasting daalde met 20%, vooral ten gevolge van de hoge inkoopwaarde van de omzet. De gestegen omzet geeft wel voet aan de stelling van [geïntimeerden] dat zij hun best hebben gedaan om de omzet te verbeteren. Dat de vestiging in Rotterdam niet is verkocht om de situatie beter te maken, zoals de Curator betoogt, maar [geïntimeerden] betwist, doet er ook niet aan af dat is aangetoond dat de economische situatie verslechterde. 8. Aan de - niet onderbouwde - stelling van de Curator dat Footsie de enige kinderschoenenwinkel in Dordrecht was, wordt voorbijgegaan. Zij is door [geïntimeerden] betwist, strookt niet met de verkoopbrochure van EBG bedrijfsbemiddeling (productie 3 bij conclusie van antwoord) waarin (op blz. 11) vijfentwintig schoenenzaken worden genoemd, waarvan er volgens de verkoopbrochure "weinig" ook kinderschoenen aanbieden en gaat eraan voorbij dat [geïntimeerden] de oorzaak van de verminderde aanloop ook zoeken in de internetaankopen. 9. Het voorgaande betekent dat ook naar het oordeel van het hof het beroep van de Curator op het door het ontbreken van de jaarrekening gevestigde wettelijk vermoeden dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, afdoende is ontzenuwd. Voor zover de Curator met de verder door hem aangevoerde stellingen het - nu weer op hem rustende - bewijs tracht te leveren dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur door [geïntimeerden] de belangrijkste oorzaak van het faillissement is, wordt als volgt overwogen. 10. Het hof volgt niet het standpunt van de Curator dat het niet aanvragen door [geïntimeerden] van een ontslagvergunning voor het personeel en het niet zelf in de winkel gaan staan, het niet treffen van betalingsregelingen en het niet voldoen van de privéschulden een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, aangezien [geïntimeerden] deze stellingen gemotiveerd hebben weersproken. Zij hebben - onbetwist - aangevoerd dat zij met behulp van de familie in 2009 de winkel hebben verbouwd, een mailconcept hebben ontwikkeld om klanten te lokken en geen salaris hebben ontvangen, terwijl uit de verkoopbrochure blijkt dat in 2008 de ondernemers gezamenlijk voor 1,4 FTE in de zaak werkzaam waren en de overige vijf werknemers slechts respectievelijk 28, 20 en (driemaal) 5 uur per week. Ook wordt betwist dat geen betalingsregelingen zijn getroffen. De Curator heeft zijn stelling dat de privéborgstelling van [geïntimeerden] jegens de bank (die volgens hem ten gunste van Villa Happ was afgegeven) met gelden van Footsie is betaald en dat [geïntimeerden] hun privé-schuld aan Footsie hadden moeten voldoen, niet onderbouwd, terwijl [geïntimeerden] bij de comparitie in eerste aanleg hebben verklaard dat zij uit hoofde van borgtocht nog een schuld aan de bank hebben van € 240.000,- en de Curator bij de comparitie in hoger beroep heeft erkend dat [geïntimeerden] (dan wel de schoonvader) aan Footsie leningen hebben verstrekt. 11. Het voorgaande betekent dat grief I faalt (behoudens de stelling met betrekking tot de boekhoudplicht waarover in rov. 13 wordt geoordeeld) en daarmee ook het eerste gedeelte van grief II dat op dezelfde materie ziet. 12. In de grieven I (deels) en IV voert de Curator aan dat er ook om een andere reden sprake is van onbehoorlijk bestuur en wel omdat [geïntimeerden] maar een klein gedeelte van de administratie hebben overgedragen aan de opvolgend bestuurder, de Stichting. 13. Krachtens art. 2:248 lid 2 BW wordt het bestuur geacht zijn taak onbehoorlijk te hebben vervuld als het niet heeft voldaan aan de verplichting uit art. 2:10 BW om op zodanige wijze administratie te voeren en de daartoe behorende bescheiden e.d. zodanig te bewaren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Uit de akte van levering van de aandelen in Footsie blijkt dat Djess als verkoper en de Stichting als koper hebben verklaard dat de complete boekhouding van de vennootschap door de verkoper aan de koper is overgedragen. Weliswaar verklaart [betrokkene 1] in tegenspraak daarmee dat hij slechts een gedeelte van de administratie van [geïntimeerden] heeft ontvangen maar gelet op hetgeen de Curator met betrekking tot de betrouwbaarheid van [betrokkene 1] heeft aangevoerd kan deze verklaring niet dienen ter ontkrachting van hetgeen in de authentieke akte door partijen is verklaard. Daarnaast strookt de verklaring van [betrokkene 1] dat de administratie verloren is gegaan nadat hij deze had achtergelaten in een hotel in Amsterdam niet met het feit dat de Curator bij grief IX vermeldt dat hij het grootboek bezit en de loonadministratie over 2009. De grieven I (deels) en IV falen dan ook. 14. Grief VI is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden] niet onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeisers omdat de stellingen van de Curator onvoldoende zijn om het oordeel te rechtvaardigen dat [betrokkene 1] het voornemen had om de schuldeisers volledig het nakijken te geven. De Curator voert aan dat [geïntimeerden] als bestuurders hebben bewerkstelligd of toegelaten dat Footsie haar verplichtingen niet nakwam. Met grief III klaagt de Curator dat de rechtbank niet heeft geoordeeld dat op een bestuurder een onderzoeksplicht rust ten aanzien van de toekomstig bestuurder aan wie hij de aandelen verkoopt van de vennootschap die hij bestuurt. 15. De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] niet als bestuurders, maar als aandeelhouders de aandelen van de vennootschap hebben verkocht en vervolgens beoordeeld of aan [geïntimeerden] in die hoedanigheid een verwijt kan worden gemaakt. Het hof begrijpt uit de grieven dat de Curator zich in hoger beroep op het standpunt stelt dat er sprake is van onrechtmatig handelen door [geïntimeerden] als bestuurders. 16. [geïntimeerden] voeren hiertegen in de eerste plaats aan dat de Curator niet-ontvankelijk is in zijn vordering op grond van art. 6:162 BW, omdat hij niet heeft gesteld dat hij namens de gezamenlijke schuldeisers optreedt noch waarin de benadeling zou bestaan. De - op de voet van art. 2:248 BW - gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerden] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort kan ook niet op de grondslag van een onrechtmatige daad worden gebaseerd. 17. De Curator heeft gesteld dat de gehanteerde norm alle schuldeisers in hun verhaalsbelangen beschermt en heeft daarmee aan zijn stelplicht voldaan. Juist is dat de Curator niet heeft aangegeven welk nadeel de schuldeisers daardoor hebben geleden en evenzeer is juist dat een onrechtmatige daad verplicht tot vergoeding van de schade en niet tot bijpassen van het tekort. De Curator heeft echter geen betaling van het tekort gevorderd, maar een verklaring van recht, alsmede een voorschot. Aangezien het hof ook minder kan toewijzen dan gevorderd, komt het hof toe aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering. 18. [geïntimeerden] handelen onrechtmatig als zij hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele plichten niet nakomt en hen daarvan een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. De Curator noemt daarvoor de volgende omstandigheden: a.
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.