ECLI:NL:GHDHA:2014:2918

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling civiel recht Uitspraakdatum : 24 juni 2014 Zaaknummer : 200.113.953/01 Zaak-/rolnummer rechtbank : 408743 HA ZA 11-2794 Arrest in de zaak van: [appellante], gevestigd te Hoofddorp, appellante, hierna te noemen:[appellante], advocaat: mr. R. Charité (Katwijk), tegen 1. [geïntimeerde sub 1], 2. [geïntimeerde sub 2], beiden wonende te Noordwijkerhout, geïntimeerden, hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], tezamen ook: [geïntimeerden], advocaat: mr. R. Beekman (Leiden). Het verdere verloop van het geding Bij arrest van 30 oktober 2012 is een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 15 februari 2013. Na afloop van de comparitie is de zaak naar de rol verwezen. Op de rol heeft[appellante] een memorie van grieven (met producties) ingediend. [geïntimeerden] heeft daarop gereageerd bij memorie van antwoord. Vervolgens hebben de advocaten van partijen de zaak bepleit, beiden aan de hand van pleitnota’s. Na afloop van de pleidooien is een arrestdatum bepaald. De beoordeling van het hoger beroep inleiding 1. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn bestuurders geweest van Novaflor B.V. (hierna: Novaflor). Novaflor heeft op 12 februari 2008 een bedrag van € 200.000,- geleend van[appellante], die stelt dit bedrag op of omstreeks 1 maart 2008 naar de bankrekening van Novaflor te hebben overgemaakt. De geldlening was opeisbaar op 1 april 2011. Novaflor is echter op 25 november 2008 - op eigen aanvraag - failliet verklaard. Het faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten. Terugbetaling van het uitgeleende geld heeft niet plaatsgevonden. Voor de daardoor door haar geleden schade - die zij stelt op € 200.000,-, plus de rente - houdt[appellante] [geïntimeerden] persoonlijk aansprakelijk. de vorderingen in de hoofdzaak en in het incident en de beslissingen van de rechtbank 2. De grondslag voor deze persoonlijke aansprakelijkstelling is een door[appellante] aan [geïntimeerden] verweten onrechtmatige daad, hieruit bestaande dat [geïntimeerden][appellante] een geldleningovereenkomst heeft laten sluiten met Novaflor terwijl [geïntimeerden] wist, althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Novaflor deze niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade die[appellante] daardoor zou lijden (Beklamel-arrest, HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286). Dat [geïntimeerden] dit wist, althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen, baseert[appellante] op een vermoeden dat zij ontleent aan (onder meer) de volgende omstandigheden: a. terwijl zijdens [geïntimeerden] is gesteld dat Novaflor ten tijde van het aangaan van de overeenkomst (medio februari 2008) nog financieel gezond was, bereikten[appellante] reeds eind april / begin mei 2008 berichten dat het voor Novaflor een aflopende zaak was, welke berichten later in het jaar werden bewaarheid; b. [geïntimeerden] heeft ten opzichte van het faillissementsverslag van 6 juli 2009 afwijkend verklaard over Trendy Flower B.V., een in 2007 gefailleerde vennootschap; volgens het faillissementsverslag zou Novaflor een voortzetting zijn van de onderneming van Trendy Flower en zou Novaflor een schuld van Trendy Flower hebben overgenomen, terwijl [geïntimeerden] een en ander ontkent, dan wel zegt dit niet te weten; c. dat de curator [geïntimeerden] niet heeft aangesproken voor hun onbehoorlijk bestuur komt door een gebrek aan verhaalsmogelijkheden en d. terwijl de curator bereid was om[appellante] inzage te verlenen in de administratie van Novaflor heeft [geïntimeerden] dit verhinderd; kennelijk hebben zij iets te verbergen. In de inleidende dagvaarding stelt[appellante] tevens dat zij ‘ook een vermoeden heeft dat het bedrag van € 200.000,- als het ware uit Novaflor is gesluisd met andere dan bedrijfsdoeleinden.’ 3. Naast de hoofdvordering tot veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van € 200.000,- met rente heeft[appellante] een incidentele vordering ex art. 843a Rv tot afgifte van de financiële administratie van Novaflor ingesteld. Ter onderbouwing heeft zij aangevoerd dat zij in bewijsnood verkeert en dat het daarom noodzakelijk is dat er inzage wordt verkregen in de administratieve gegevens waarvan zij afgifte verlangt. Indien uit die gegevens blijkt dat het bedrag van[appellante] uit Novaflor is gesluisd met andere dan bedrijfsdoeleinden, dan staat vast dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] wisten, althans redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat Novaflor de geldleningsovereenkomst niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade die[appellante] hierdoor zou leiden, aldus[appellante] in haar inleidende dagvaarding. 4. In het vonnis waarvan beroep zijn de vorderingen in zowel het exhibitie-incident als de hoofdzaak afgewezen. De afwijzingsgrond in de hoofdzaak luidt dat[appellante] onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd om toegelaten te worden tot bewijslevering of om de bewijslast om te keren. de grief 5. De memorie van grieven behelst één grief. In de toelichting erop zet[appellante] uiteen waarom naar haar inzicht de rechtbank ‘een compleet verkeerde maatstaf’ heeft aangelegd door te overwegen dat[appellante] haar ‘vordering al tot op zekere hoogte zou hebben moeten onderbouwen.’ Die uiteenzetting richt zich op de vereisten voor een vordering ex art. 843a Rv. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft[appellante] zich eveneens daartoe beperkt: vgl. punt 2 van de pleitnota van haar advocaat: ‘Aan de orde is de vraag of de Rechtbank op goede gronden is overgegaan tot afwijzing van de vordering van [appellante] ex artikel 843a Rv.’ Een helder geformuleerde klacht tegen de afwijzing van de hoofdvordering en meer speciaal de daarbij gebezigde afwijzingsgrond, hiervoor genoemd onder 4, ontbreekt, terwijl geen aanleiding bestaat voor een ambtshalve beoordeling van de juistheid van die afwijzing(sgrond). In haar hoger beroep tegen de afwijzing van de hoofdvordering dient[appellante] daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard. Bij deze uitkomst heeft Zandberg Holding geen belang bij een beoordeling van het exhibitie-incident; als er geen hoofdvordering is, is er geen aanspraak op bescheiden. Wat hierna volgt zijn dan ook overwegingen ten overvloede. 6. De rechtbank heeft de vordering in het exhibitie-incident afwezen omdat niet voldaan is aan het toewijzingsvereiste dat de bescheiden worden gevorderd aangaande een rechtsbetrekking waarbij verzoeker[appellante] partij is. Weliswaar kan een onrechtmatige daad als een zodanige rechtsbetrekking worden aangemerkt, maar vereist is dan wel dat de stelling dat sprake is van een onrechtmatige daad tot op zekere hoogte is gemotiveerd en onderbouwd, hetgeen hier niet het geval is, aldus rov. 4.2 van het vonnis. Aansluitend overweegt de rechtbank (rov. 4.3) dat voor onrechtmatig handelen op de door[appellante] gestelde grondslag vereist is dat [geïntimeerden] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van geldlening door Novaflor wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat Novaflor haar verplichtingen uit die overeenkomst niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de door haar wederpartij daardoor te lijden schade (Beklamel-norm). De juistheid van deze overweging is door[appellante] niet bestreden, ook niet in die zin dat volgens[appellante] de grondslag van de vordering meeromvattend is en tevens is gelegen in het naderhand onrechtmatig of in strijd met de overeenkomst wegsluizen van de ter leen ontvangen gelden. In hoger beroep herhaalt[appellante] ook niet (haar eerder geuite veronderstelling) dat het geld aan Novaflor is onttrokken / is weggesluisd. Die (veronder)stelling lijkt plaats te hebben gemaakt voor een vermoeden dat het geld is gebruikt om een gat in de bedrijfsvoering van Novaflor te dichten. Voor dat vermoeden verwijst[appellante] naar een in hoger beroep overgelegde verklaring van 26 oktober 2012 van ene [betrokkene]. Die verklaring houdt onder meer in dat deze [betrokkene] in 2000-2007 een zakelijke relatie onderhield met ‘de firma Novaflor en de firma Trendy flower/Handling’, dat in die tijd een zekere [x] bij deze firma’s werkte en verder: ‘Na ongeveer één jaar werd [x] de laan uitgestuurd. Later bleek dat er een gat in de boekhouding zat van ruim twee miljoen stelen, wat gelijk staat aan een geschat bedrag van € 200.000,- .’ [geïntimeerden] heeft de juistheid van deze verklaring bij memorie van antwoord gemotiveerd betwist. Daarbij heeft [geïntimeerden] diverse details gemeld met betrekking tot bedoelde [x].[appellante] is daar vervolgens niet meer op ingegaan; in haar reactie op de memorie van antwoord (bij gelegenheid van het door haar aangevraagde pleidooi) heeft zij volstaan met de stelling: ‘In het kader van het pleidooi heeft het geen zin om hier een welles-nietes spel van te maken.’ Daarmee doet zij echter geen recht aan hetgeen [geïntimeerden] naar voren heeft gebracht. Dat was immers niet een simpel ‘nietes’, maar een gemotiveerde tegenspraak naar aanleiding van een weinig concrete verklaring uit 2012. Het onbesproken laten van deze tegenspraak maakt dat bedoelde verklaring niet kan dienen als basis voor het door[appellante] geuite vermoeden. Anders dan[appellante] stelt is de verklaring van [betrokkene] dus niet ‘de zoveelste aanwijzing dat de financiële positie van Novaflor niet in orde was op het moment van het sluiten van de geldleningsovereenkomst.’ Aan het aanbod om [betrokkene] als getuige te horen wordt daarom voorbijgegaan, overigens ook omdat gesteld noch gebleken is dat hij meer of anders kan verklaren dan in de schriftelijke verklaring is vermeld, hetgeen onvoldoende is voor vermoedens als geuit. 7. Over de aanwending van het geleende geld heeft [geïntimeerde sub 1] verklaard dat het ‘niet gebruikt [is] voor aflossing van schulden, maar voor de bedrijfsvoering (onder andere eerdergenoemde fust)’. [geïntimeerde sub 2] heeft in gelijke zin verklaard: ‘Het geld van de lening [..] is gebruikt voor de algemene bedrijfsvoering, waaronder luchtvracht, fust en andere zaken.’ Volgens [geïntimeerden] is het geld derhalve niet uitsluitend aangewend voor de aanschaf van fust. De getuigenverklaringen van vader en zoon [appellante] houden echter in dat die aanwending hun destijds wél is voorgespiegeld, waar[zoon] nog aan heeft toegevoegd dat het voor de aankoop van het fust benodigde geld ‘in de vorm van statiegeld weer zou terugkomen, zodat het risico nihil zou zijn.’ Daarnaar gevraagd, bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, heeft[appellante] bevestigd dat haar standpunt nog steeds is dat is afgesproken dat het geld uitsluitend zou worden aangewend voor de aanschaf van fust. Die beperking blijkt echter niet uit de (bij inleidende dagvaarding overgelegde) schriftelijke versies van het contract, terwijl de verklaringen van de getuigen [appellante], tegenover die van [geïntimeerden], ontoereikend zijn voor het bewijs van de juistheid ervan. De juistheid van deze - volgens[appellante] overeengekomen - wijze van aanwending van het geld zou daarom, wil er betekenis aan kunnen worden toegekend, nader moeten worden aangetoond.[appellante] heeft op dit punt echter geen (aanvullend) bewijs aangeboden, terwijl gesteld noch gebleken is dat dat bewijs (slechts) aan de hand van de administratie zou kunnen worden geleverd. Ook tegen deze achtergrond is het belang bij inzage in de administratie onvoldoende onderbouwd; het heeft er nu veel van weg dat[appellante] wil onderzoeken of en wil aantonen dat het geld ook aan andere zaken dan alleen fust is besteed, terwijl dit door [geïntimeerden] al erkend is, zonder dat die omstandigheid op zichzelf genomen tot een persoonlijke aansprakelijkheid kan leiden. 8. Dat het geld niet voor bedrijfsdoeleinden is gebruikt, maar is weggesluisd, zoals vader [appellante] als veronderstelling heeft geuit, is, als gezegd, een (veronder)stelling die in hoger beroep lijkt te zijn verlaten. Voor zover zij niettemin gehandhaafd is, geldt dat deze (veronder)stelling onvoldoende is toegelicht, terwijl die toelichting niet had mogen ontbreken tegen de achtergrond van de door de curator gemelde bevindingen dat er een goed bijgehouden boekhouding was, die hij heeft laten doornemen door een administratiekantoor, dat er geen paulianeuze transacties zijn ontdekt en ook geen wanbeleid en dat geen sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur. 9. Bij de beoordeling van het belang van[appellante] bij inzage in de administratie voor de door haar gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerden] op grond van de Beklamel-norm wordt verder het volgende in aanmerking genomen. 9.1 Vader [appellante], die bij de totstandkoming van de geldleningsovereenkomst betrokken was, heeft als getuige verklaard heeft dat hij niet denkt dat Visser en [geïntimeerde sub 2] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst wisten of althans redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat Novaflor haar verplichtingen jegens [appellante] niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden.[appellante] besteedt hier geen aandacht aan. Meer in het bijzonder licht zij niet toe of en zo ja op welke wijze zij deze verklaring heeft laten meewegen bij haar andersluidende standpunt. 9.2 [appellante] gaat evenmin in op hetgeen [geïntimeerden] heeft opgemerkt over de omstandigheden waar zij haar vermoeden(

1. s)op baseert. Zo stelt[appellante] wel dat de curator wegens het ontbreken van verhaalsmogelijkheden heeft afgezien van een actie uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, maar reageert zij niet op de terechte opmerking van [geïntimeerden] dat de curator meldt dat hij geen paulianeuze transacties of wanbeleid heeft ontdekt en dat hij meent dat van onbehoorlijk bestuur geen sprake is. Een ander voorbeeld is dat[appellante] weliswaar stelt dat zij al kort na de geldleningsovereenkomst berichten vernam dat het voor Novaflor een aflopende zaak was, maar - zoals ook de rechtbank in hoger beroep onweersproken heeft overwogen - daarbij niet meldt onder wie het gerucht de ronde deed en evenmin onderbouwt dat het gerucht op feiten was gestoeld; zij noemt in het geheel geen bron. Wat betreft de tegenstrijdigheid tussen het faillissementsverslag en de verklaringen van [geïntimeerden] over de relatie tussen Trendy Flower B.V. en Novaflor en de schuldoverneming is onvoldoende toegelicht waarom deze kan dienen als basis voor een vermoeden van onrechtmatig handelen, terwijl aannemelijk is dat[appellante] de curator hierover had kunnen bevragen. Bovendien heeft [geïntimeerden] bij conclusie van antwoord een verduidelijking gegeven met betrekking tot bedoelde relatie en schuldoverneming.[appellante] is daar vervolgens niet meer op ingegaan. Verder blijft[appellante] herhalen dat, gezien de relatief korte periode tussen het aangaan van de geldlening en het faillissement, het wel zo moet zijn dat geen sprake was van een gezond en levensvatbaar bedrijf. Daarbij gaat ze er echter aan voorbij dat door [geïntimeerden] is toegelicht wat de oorzaken zijn geweest van de snelle deconfiture, te weten: de flinke daling van de bloemenprijzen vanaf de zomer 2008, waardoor de verkoopopbrengst niet meer kostendekkend was; vier inbraken in een half jaar tijd, waarbij computers / auto’s en de bloemen-/fustvoorraad zijn gestolen; Zimbabwaanse telers, die vanaf medio augustus 2008 hun bloemen/planten elders gingen onderbrengen en het stopzetten van de transporten door Kühne & Nagel in oktober 2008, een en ander gevoegd bij de omstandigheid dat 40% van de jaaromzet juist in de maanden oktober, november en december wordt gerealiseerd. Die oorzaken zijn door de curator in het eerste faillissementsverslag met zoveel woorden genoemd, met daarbij de opmerking dat de curator nader onderzoek ter zake verricht. In het tweede faillissementsverslag noteert de opvolgend curator dat naar zijn mening geen sprake is van onbehoorlijk bestuur, met als toevoeging dat de vennootschap te veel tegenslag heeft gehad, zonder dat de curator wanbeleid / paulianeus handelen heeft ontdekt.[appellante] weerspreekt een en ander niet. Haar zojuist bedoelde stelling dat (alleen
2. al)vanwege het korte tijdsbestek tussen de lening en het faillissement geen sprake kan zijn geweest van een gezond en levensvatbaar bedrijf is tegen die achtergrond onvoldoende onderbouwd, daargelaten nog dat een dergelijke - hindsight - conclusie op zichzelf genomen onvoldoende basis biedt voor een persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders. Tot slot is er het argument dat [geïntimeerden] kennelijk iets te verbergen heeft, omdat anders gewoon inzage in de administratie kan worden verstrekt. [geïntimeerden] heeft er echter op gewezen dat hij vreest dat die inzage weer tot nieuwe verwijten / vervolgstappen zal leiden, die, zeker na een eerdere bedreiging, erg belastend voor hem zijn, ook al wordt hij uiteindelijk in het gelijk gesteld. 9.3 Waar[appellante] ook niet op reageert, is de stelling van [geïntimeerden] dat hij [appellante] jr. destijds gevraagd heeft om een actievere rol dan alleen die van geldschieter te spelen. Die niet weersproken stelling pleit eveneens tegen het door[appellante] geuite vermoeden; uitgaande van een onrechtmatig handelen als door[appellante] gesteld, ligt het immers niet erg voor de hand om [appellante] jr. bij de bedrijfsvoering te betrekken. 9.4 Van belang is voorts dat in deze zaak een faillissementscurator betrokken is geweest. Tot diens taak behoort het om ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en onder toezicht van de rechter-commissaris te beoordelen of aanleiding bestaat voor een verhaalsactie richting de bestuurders. De curator heeft die vraag ontkennend beantwoord en, anders dan[appellante] wil doen geloven, niet alleen wegens het ontbreken van verhaalsmogelijkheden.[appellante], die de curator niet als getuige heeft doen horen, heeft weliswaar tevergeefs om afgifte van de administratie verzocht, maar heeft niet tevens gesteld dat het onmogelijk of zinloos was om - in het kader van het door haar geuite vermoeden - gerichte vragen voor te leggen aan de curator. Tegen die achtergrond valt niet in te zien waarom niet van haar kan worden gevergd dat zij zich neerlegt bij de bevinding van de curator dat geen sprake is van wanbeleid / onbehoorlijk bestuur. 10. De hiervoor genoemde omstandigheden – tezamen en elk afzonderlijk – maken dat een afweging van het belang van[appellante] bij de door haar verlangde afgifte versus het belang van [geïntimeerden] om medewerking te weigeren in het nadeel van[appellante] moet uitvallen. Haar vermeende onrechtmatige daadvordering, die aan het verzoek ten grondslag ligt, is gebaseerd op vermoedens die voldoende zijn weerlegd. Wat overblijft is haar stelling: ‘indien uit de administratie van Novaflor [..] blijkt dat [geïntimeerden] op het moment van aangaan van de geldleningsovereenkomst wisten, dan wel behoorden te weten dat Novaflor haar verplichtingen uit die geldleningsovereenkomst niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden ten gevolge van de door [appellante] als gevolg van deze wanprestatie te lijden schade dan slaagt de vorderingen van [appellante] uit hoofde van een onrechtmatige daad.’ Die stelling kan in dit geval echter niet los worden gezien van haar eerder bedoelde - door [geïntimeerden] weerlegde - vermoedens. Toegevoegd wordt dat degene die overlegging van gegevens vordert op basis van een vermoeden van onrechtmatig handelen, dat vermoeden beter moet onderbouwen naar mate de tegenaanwijzingen dat het vermoeden onjuist is sterker zijn. In het onderhavige geval komt hierbij dat[appellante] de curator heeft kunnen bevragen over haar vermoedens en haar daarop gebaseerde stelling, althans is het tegendeel gesteld noch gebleken. Bovendien heeft zij de bevindingen van de curator over de boekhouding, de bestuurdersaansprakelijkheid en de faillissementsoorzaken niet betwist. Gelet daarop mag tevens worden aangenomen dat een behoorlijke rechtspleging zonder verschaffing van de gegevens gewaarborgd is geweest. Ook dat is een afwijzingsgrond. Tot slot geldt - als laatste afwijzingsgrond - dat, mede gezien de ongegrondheid van het geuite vermoeden als grondslag voor de onrechtmatige daadvordering, het belang van [geïntimeerden] om na afloop van het faillissement niet andermaal onderworpen te hoeven worden aan een beoordeling van de mogelijkheid van een actie uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, met daarbij de kans op vervolgprocedures, dient te worden erkend als gewichtige reden voor haar weigering, temeer nu in een eerder stadium sprake is geweest van een fysieke bedreiging. 11. De conclusie is dat een inhoudelijke beoordeling niet leidt tot een andere uitkomst dan in de eerste aanleg. De vonnissen waarvan beroep worden daarom voor zover nodig bekrachtigd.[appellante] is de in het ongelijk gestelde partij en moet daarom de proceskosten van het hoger beroep dragen. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. De beslissing Het gerechtshof, - verklaart[appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis in zowel de hoofdzaak als het exhibitie-incident, met als toevoeging dat, de niet-ontvankelijkheid weggedacht, een bekrachtiging zou zijn gevolgd in zowel de hoofdzaak als het exhibitie-incident; - veroordeelt[appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] bepaald op € 1.513,= aan verschotten en op € 9.789,= aan salaris voor de advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; - verklaart deze uitspraak ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad gevorderd; - wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M. Flipse en A.J. Berends en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juni 2014 in aanwezigheid van de griffier.