ECLI:NL:GHDHA:2014:4571

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.128.476/01 Zaak-/rolnummer rechtbank : 224115/11-3204 arrest van 18 februari 2014 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna te noemen: [appellant] , advocaat: mr. H.T. Kernkamp te Rotterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde] , advocaat: mr. P.J. de Jong Schouwenburg te Amsterdam. Het geding Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 28 mei 2013 verwijst het hof naar dat arrest. Bij dat arrest heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar dit hof verwezen wegens verknochtheid met de bij dit hof tussen dezelfde partijen aanhangige zaak met zaaknummer 200.109.202/01, waarin het hof eveneens heden uitspraak doet. Op 16 december 2013 hebben partijen beide zaken voor dit hof doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep 1.1 Aangezien geen grieven zijn gericht tegen de feiten die de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld, zal het hof eveneens van deze feiten uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende. 1.2 [appellant] en [geïntimeerde] zijn broers. Zij vormden – tezamen met drie anderen – tot 1 januari 1998 een maatschap. De verhouding tussen de maten werd beheerst door de maatschapsovereenkomst van 31 januari 1981, die bepaalt dat alle geschillen voortvloeiende uit de maatschapsovereenkomst of de uitvoering daarvan zullen worden onderworpen aan bindend advies. 1.3 Eind 1997 heeft de sectie notariaat (waarvan [geïntimeerde] deel uitmaakte) aan de sectie advocatuur (waarvan [appellant] deel uitmaakte) de maatschap opgezegd. Tussen (onder meer) [appellant] en [geïntimeerde] is een geschil gerezen over de financiële afrekening, welk geschil partijen hebben voorgelegd aan een bindend adviseur, mr. Doeleman, waarbij [geïntimeerde] zich op het standpunt stelde dat [appellant] nog een bedrag aan hem diende te betalen. 1.4 Tussen partijen speelde daarnaast een geschil in de privésfeer met betrekking tot een buitenhuis (“ [X] ”), dat oorspronkelijk eigendom was van hen beiden maar waarvan [geïntimeerde] sinds 6 juli 1995 de volle eigendom had verkregen op grond van een tussen partijen gesloten overeenkomst van scheiding en deling. In deze overeenkomst is bepaald dat [appellant] het recht behoudt om in de zomermaanden [X] te huren voor een periode van maximaal drie aaneengesloten weken voor een (geïndexeerde) huurprijs van maximaal ƒ 1.750 per week en gedurende de rest van het jaar in ieder geval voor een aaneengesloten periode van één week tegen een huurprijs van maximaal ƒ 1.500. 1.5 Het geschil aangaande [X] hield verband met de mededeling van [geïntimeerde] aan [appellant] bij memo van 28 september 1999, dat het zijn bedoeling was om, zodra zijn oudste zoon het ouderlijk huis zou hebben verlaten, [X] als hoofdverblijf te gaan gebruiken, dat [X] daarom in principe niet meer zou worden verhuurd en dat [appellant] er daarom rekening mee diende te houden dat vanaf 1 juli 2000 [X] niet meer in het zomerseizoen kan worden gehuurd. [geïntimeerde] verzocht [appellant] om de komende tijd zijn wijn en eventuele andere eigendommen uit [X] op te halen, aan welk verzoek [appellant] heeft voldaan. [appellant] heeft zich op enig moment op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] aldus toerekenbaar tekort was geschoten in de nakoming van de overeenkomst. 1.6 Bij e-mail van 1 oktober 2007 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] laten weten dat de overeenkomst met betrekking tot het levenslang huurrecht niet opzegbaar is en nog voortduurt en dat vast staat dat [geïntimeerde] met ingang van 2000 wanprestatie heeft gepleegd. [appellant] stelde [geïntimeerde] in gebreke en nodigde hem uit om een redelijk voorstel te doen. Hierop heeft [geïntimeerde] niet gereageerd. Bij brief van 31 oktober 2008 heeft [appellant] de overeenkomst tot huur van [X] ontbonden en schadevergoeding geëist van € 231.246,10. 1.7 Partijen hebben ook dit geschil aan de bindend adviseur voorgelegd, waarbij [appellant] heeft gevorderd dat [geïntimeerde] zou worden veroordeeld tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding wegens toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de huurverplichting. De bindend adviseur heeft in zijn bindend advies van 30 juni 2011 bepaald dat [appellant] uit hoofde van de afwikkeling van de maatschap nog een bedrag van € 83.881,86 met rente aan [geïntimeerde] verschuldigd is. De bindend adviseur overwoog voorts dat [appellant] jegens [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op betaling van schadevergoeding inzake [X] . 1.8 In de onderhavige zaak heeft [appellant] [geïntimeerde] gedagvaard en, samengevat, gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld primair tot betaling van schadevergoeding € 231.246,10 en subsidiair tot betaling van schadevergoeding ad € 105.736,51, in beide gevallen met rente en kosten, alsmede tot nakoming van het overeengekomen huurbeding. 1.9 De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. De rechtbank overwoog dat de vordering tot schadevergoeding slechts toewijsbaar is indien [geïntimeerde] in verzuim verkeerde. Van dit laatste is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake, omdat het memo van 28 september 1999 niet is op te vatten als een mededeling waaruit [appellant] moest afleiden dat [geïntimeerde] zou tekortschieten in de nakoming van de verbintenis. Voor zover [appellant] aan zijn vordering art. 6:74 BW ten grondslag legt is die niet toewijsbaar. Met de ingebrekestelling van 1 oktober 2007 werd [geïntimeerde] een termijn gegund voor nakoming van zijn verbintenis, maar omdat [appellant] voor de ontbinding van de overeenkomst niet aan [geïntimeerde] liet weten gedurende welke perioden in het volgende jaar hij [X] wenste te huren, blijkt niet dat nakoming van de verbintenis door [geïntimeerde] uitbleef. Ook na de ingebrekestelling trad het verzuim niet in. Omdat niet blijkt van blijvend of tijdelijk onmogelijke nakoming was er geen grond voor ontbinding en dus ook niet voor schadevergoeding in de zin van art. 6:277 BW. [geïntimeerde] is niet toerekenbaar tekortgeschoten aangezien [appellant] vanaf 1999 geen jaarlijkse opgave deed van de gewenste huurperioden in het volgende jaar. [geïntimeerde] is niet gehouden tot nakoming van het huurbeding want met de ontbinding door [appellant] is de verplichting tot nakoming vervallen. Aangezien de vordering op alle onderdelen niet toewijsbaar is hoeft niet beoordeeld te worden of [appellant] gebonden is door en gehouden kan worden aan het bindend advies, aldus nog steeds de rechtbank. 2.1 De grieven 1, 2 en 3 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt. Grief 4 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet in de nakoming is tekortgeschoten maar dat de ontbinding van de overeenkomst door [appellant] wel aan toewijzing van de nakoming in de weg staat. [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en daarnaast aangevoerd dat de rechtbank had kunnen volstaan met de constatering dat in het bindend advies beslist is op de ook in deze procedure te berde gebrachte bezwaren inzake [X] en dat [appellant] aan deze beslissing gehouden (het hof leest: gebonden) is. 2.2 Het hof is van oordeel dat dit laatste verweer van [geïntimeerde] in zoverre doel treft, dat partijen (in ieder geval) de vraag of [geïntimeerde] gehouden is schadevergoeding te betalen aan [appellant] aan de bindend adviseur hebben voorgelegd en dat de bindend adviseur die vraag ontkennend heeft beantwoord. In zijn arrest van heden in het geding met zaaknummer 200.109.202/01 heeft het hof beslist: (

1. i)dat de bindend adviseur niet buiten de opdracht van partijen is getreden door te oordelen als goede man naar billijkheid, (
2. ii)dat de bindend adviseur het geschil betreffende [X] niet buiten zijn beslissing heeft gelaten en (iii) dat niet is komen vast te staan dat het bindend advies uit hoofde van zijn inhoud en/of wijze van totstandkoming zozeer indruist tegen de redelijkheid en billijkheid, dat het naar uit de goede trouw voortvloeiende maatstaven onaanvaardbaar is [appellant] aan de inhoud daarvan te houden. Dit betekent dat er in zoverre geen plaats meer is voor een oordeel van de burgerlijke rechter over deze kwestie, waarbij het hof aantekent dat de raadsman van [appellant] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep desgevraagd te kennen heeft gegeven dat het in eerste aanleg ingenomen standpunt, dat een overeenkomst die het geschil [X] aan bindend advies onderwerpt ontbreekt, niet wordt gehandhaafd. 2.3 Het voorgaande betekent dat de rechtbank de vordering tot betaling van schadevergoeding, zowel in de primaire als in de subsidiaire variant, terecht heeft afgewezen en dat het hof niet toekomt aan een bespreking van de grieven 1, 2 en 3. 2.4 Met grief 4 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank, dat [geïntimeerde] niet in de nakoming is tekortgeschoten maar dat de ontbinding van de overeenkomst door [appellant] wel aan toewijzing van de nakoming in de weg staat. Volgens [appellant] is deze overweging innerlijk tegenstrijdig en in strijd met het systeem van de wet. 2.5 Deze grief is terecht voorgedragen. [appellant] vordert in dit geding primair schadevergoeding in verband met de door hem ingeroepen ontbinding van het huurbeding en subsidiair (onder meer) nakoming. De rechtbank, van oordeel zijnde dat de ontbinding geen effect heeft gehad omdat [geïntimeerde] niet in verzuim was, had vervolgens moeten onderzoeken of de vordering tot nakoming toewijsbaar is en daarbij tot uitgangspunt moeten nemen dat de overeenkomst niet ontbonden is. [appellant] klaagt er terecht over dat het oordeel van de rechtbank op dit punt innerlijk tegenstrijdig is. 2.6 [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellant] de overeenkomst heeft ontbonden en dat deze ontbinding door [geïntimeerde] is aanvaard, althans dat de ontbindingsverklaring van [appellant] moet worden gezien als een voorstel tot beëindiging van de huurovereenkomst, welk voorstel [geïntimeerde] heeft aanvaard. In beide gevallen is een einde gekomen aan de huurovereenkomst. Dit standpunt kan niet worden aanvaard, aangezien het een partij, wiens wederpartij een tussen hen gesloten overeenkomst ontbindt op grond van wanprestatie, niet vrij staat de daartoe strekkende verklaring aldus te splitsen dat de ontbinding wel doch de wanprestatie niet wordt erkend. Aangezien [geïntimeerde] in dit geding heeft bestreden dat van wanprestatie sprake is, en de rechter dat standpunt heeft aanvaard, kan [geïntimeerde] zich niet op het standpunt stellen dat de ontbindingsverklaring desalniettemin effect heeft gehad. 2.7 Het voorgaande betekent dat het hof alsnog zal onderzoeken of de vordering tot nakoming moet worden toegewezen. Het hof constateert dat [geïntimeerde] tegen de vordering tot nakoming geen zelfstandig verweer heeft gevoerd. De bestrijding van de vordering tot schadevergoeding kan geen verweer opleveren tegen een vordering tot nakoming. Het verweer dat de bindend adviseur reeds heeft beslist op de ook in deze procedure te berde gebrachte bezwaren van [geïntimeerde] slaagt niet, aangezien partijen bij gelegenheid van de pleidooien hebben bevestigd dat de door [appellant] aan de bindend adviseur voorgelegde vordering uitsluitend strekte tot vergoeding van schade, niet tot nakoming. Bovendien leest het hof in de namens [geïntimeerde] ingediende stukken niet de stelling dat partijen waren overeengekomen dat zij alle geschillen rond [X] , daaronder begrepen de vraag of [geïntimeerde] de overeenkomst dient na te komen, aan bindend advies te onderwerpen, in welk geval [appellant] in zijn vordering niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard. 2.8 Bij pleidooi heeft [geïntimeerde] desgevraagd nog wel betoogd dat [appellant] zijn recht heeft verwerkt om nakoming te verlangen, maar dit betoog is in het geheel niet met feiten en omstandigheden onderbouwd, zodat het reeds om deze reden faalt. Het hof ziet in de omstandigheid dat [appellant] aan de bindend adviseur wel een vordering tot betaling van schadevergoeding maar niet een vordering tot nakoming heeft voorgelegd op zichzelf onvoldoende grond voor een beroep op rechtsverwerking. 2.9 Het voorgaande betekent dat het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd en dat de vordering tot nakoming zal worden toegewezen, op straffe van een dwangsom als hierna bepaald. Bij een afzonderlijke verklaring voor recht heeft [appellant] bij deze stand van zaken geen belang. Het hof tekent hierbij aan dat indien [appellant] niet, zoals de overeenkomst bepaalt, per ultimo 2013 aan [geïntimeerde] heeft laten weten welke perioden hij wil huren, [geïntimeerde] op zijn vroegst met ingang van het jaar 2015 verplicht zal zijn [X] aan [appellant] te verhuren. 2.10 Nu beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de kosten van het geding in beide instanties compenseren. Beslissing Het hof: - vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: - veroordeelt [geïntimeerde] tot nakoming van het tussen partijen overeengekomen huurbeding, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere week of een gedeelte daarvan gedurende welke [appellant] in enig kalenderjaar niet door [geïntimeerde] in staat wordt gesteld [X] conform de tussen partijen vigerende overeenkomst (dus na tijdige aankondiging van [appellant] en voor een maximum van vier weken per jaar) te huren, zulks met een maximum van € 100.000,--; - verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde; - compenseert de proceskosten van beide instanties, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, J.C.N.B. Kaal en H.C. Grootveld, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 februari 2014, in aanwezigheid van de griffier.