ECLI:NL:GHDHA:2015:1043

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.153.131/01 Zaaknummer rechtbank : 235450 / HA ZA 07-1561 Zaaknummer hof A'dam: 200.033.910 Rolnummer Hoge Raad : 13/00920 arrest van 12 mei 2015 inzake [appellant 1], gevestigd te [vestigingsplaats], [appellant 2] , gevestigd te [vestigingsplaats] appellanten, hierna respectievelijk te noemen: [appellant 1] en [appellant 2] en gezamenlijk de Holdings, advocaat: mr. P.J. Soede te Utrecht, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. J.G.A. Struycken te Amsterdam. Het geding Het hof verwijst voor het verloop van het geding naar het in deze zaak gewezen arrest van de Hoge Raad van 14 maart 2014, zaaknr. 13/00920, ECLI:NL:HR:2014:625. De Hoge Raad heeft bij dat arrest het arrest van 13 november 2012 van het hof Amsterdam deels vernietigd, en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing. Bij exploot van 18 juli 2014 2014 heeft [geïntimeerde] de Holdings opgeroepen voort te procederen bij dit hof. Vervolgens hebben [geïntimeerde] en de Holdings elk een memorie na verwijzing genomen. Op 10 april 2015 hebben partijen hun zaak doen bepleiten. De Holdings door hun advocaat voornoemd en [geïntimeerde] door haar advocaat voornoemd en mr. A.L. Linning. Beide partijen hebben pleitnotities overgelegd. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep 1. De door het gerechtshof Amsterdam in zijn arrest van 16 maart 2010 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook dit hof zal daar van uitgaan. 2. Het gaat in deze zaak om het volgende: 2.1 [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is op[datum] met de heer [X], geboren op [geboortedatum], (hierna: [X]) in het huwelijk getreden. Daarvoor, vanaf 1992, voerden beiden een gezamenlijke huishouding. [X] had een dochter uit een eerder huwelijk, [Y] (hierna: [Y]). 2.2 [X] is op [datum] overleden. In zijn testament heeft hij [geïntimeerde] tot enig erfgenaam benoemd en heeft hij een drietal legaten opgenomen ten behoeve van [Y], waaronder een legaat inzake optierechten van [X] met betrekking tot de aandelen in de Holdings. 2.3 [X] was bestuurder en tot 24 juni 1999 enig aandeelhouder van [appellant 1] en [appellant 2]. [appellant 1] hield alle aandelen in [A] B.V. (hierna: [A]) en [appellant 2] hield alle aandelen in […] B.V.(hierna [B]).[X] heeft de aandelen in de Holdings op 24 juni 1999 overgedragen aan Stichting Beheer Aandelen […] (hierna: de Stichting), waarvan [X] en een broer van hem bestuurder waren. De Stichting heeft verklaard de koopsom aan [X] verschuldigd te blijven. 2.4 [X] heeft tot 1 januari 1991 een dienstverband gehad bij [B]. Daarna heeft hij tot 1 januari of 1 februari 1999 een dienstverband gehad bij [A] en daarna nog gedurende de periode 1 januari 2001 tot en met 27 augustus 2001. 2.5 Bij brief van 1 juli 1988 heeft [B] pensioentoezeggingen gedaan aan [X]. De pensioenbrief geeft tevens aanspraak op weduwepensioen. 2.6 [A] heeft bij pensioenbrief van 1 januari 1994 pensioentoezeggingen gedaan aan [X]. De pensioenbrief kent onder meer de volgende bepalingen: "1. DE AANSPRAKEN 1.1. De vennootschap verleent bij deze aan de pensioengerechtigde recht op een - levenslang ouderdomspensioen, - tijdelijk extra ouderdomspensioen, (…) 2. UITBETALING VAN DE PENSIOENEN 1.2. Ingangsdatum van de pensioenuitkeringen. Oudedagspensioen Het oudedagpensioen en het tijdelijk extra oudedagspensioen zullen worden uitbetaald met ingang van de eerste dag van de maand waarin de pensioengerechtigde de 60 jarige leeftijd bereikt. 2.2 Afloop van de pensioenuitkeringen (…) Tijdelijk extra oudedagspensioen Het tijdelijk extra oudedagspensioen eindigt op de laatste dag van de maand voorafgaand aan de maand waarin de pensioengerechtigde vijfenzestig jaar wordt. (…) 3 GROOTTE VAN DE PENSIOENEN 3.1. Pensioengrondslag De pensioengrondslag is gelijk aan het jaarsalaris, inclusief vakantietoeslag en het gegarandeerde tantième, verminderd met de pensioenfranchise. (…) 3.2. Pensioenhoogte Oudedagspensioen Voor de bepaling van de pensioenhoogte stellen wij op de ingangsdatum van deze pensioenovereenkomst en daarna telkens op 1 januari van elk jaar de pensioengrondslag vast als vermeld in artikel 3 lid 1. Het oudedagspensioen bedraagt twee en éénderde procent (2,33%) van de laatst vastgestelde pensioengrondslag voor ieder in dienst van de vennootschap of diens rechtsvoorgangers doorgebracht jaar. Maximaal wordt een pensioenpercentage opgebouwd van 70%. Hierbij wordt rekening gehouden met de reeds elders opgebouwde of op te bouwen rechten. Indien de pensioengrondslag in enig jaar wordt verlaagd, zullen de tot dat moment tijdsevenredige rechten, conform artikel 8 van de Pensioen en Spaarfondsenwet niet worden aangetast. (…) Tijdelijk extra ouderdomspensioen Het tijdelijk ouderdomspensioen is gelijk aan de ingebouwde A.O.W., vermeerderd met de zogenaamde premiecompensatie ter grootte van de gebruteerde premieheffing. (…) 4. TUSSENTIJDSE BEËINDIGING VAN HET DIENSTVERBAND Indien het dienstverband tussen de pensioengerechtigde en de vennootschap eindigt vóór de pensioendatum, anders dan als gevolg van het overlijden of arbeidsongeschiktheid (…) behoudt de pensioengerechtigde een premievrije, bijdragevrije en tijdsevenredige aanspraak op: - oudedagspensioen - tijdelijk extra oudedagspensioen. (…) 5. DEKKING VAN DE PENSIOENEN De aanspraken op de in deze pensioenovereenkomst genoemde pensioenen, ingaande na de pensioendatum, zullen in eigen beheer danwel gedeeltelijk elders worden ondergebracht. In eigen beheer wordt het pensioen verzekerd door vorming van een pensioenreserve op de balans van de vennootschap. waarvan het bedrag telkenjare per 31 december volgens de lineaire methode zal worden vastgesteld. (…) de vennootschap [heeft, hof] ter (…) dekking van de pensioenaanspraken, de pensioengerechtigde in staat gesteld een kapitaalverzekering te sluiten bij de Nationale Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. te Rotterdam (…) onder polisnummer 8530529 (…) De kosten van de verzekering zijn geheel voor rekening van de vennootschap. (…) 8. SLOTBEPALING Nu voor alsdan gelden met betrekking tot het voorgaande bij deze overeenkomst bepaalde vanaf de datum van inwerkingtreding dezer overeenkomst de navolgende voorbehouden: 8.1. Nu voor alsdan zijn de voorgaande regelingen met betrekking tot de hoogte van de pensioenen en met betrekking tot de daarmede verband houdende nadere voorwaarden vervallen op de datum van inwerkingtreding van deze overeenkomst ingeval de belastingadministratie, respectievelijk na ingesteld beroep de hoogstgeroepen rechter in belastingzaken, de regelingen niet aanmerkt als een pensioenregeling in de zin van de wettelijke bepalingen alsmede in de zin van de hoe dan ook genaamde en tevens rechtskracht hebbende voor de uitvoering van die bepalingen openbaar gemaakte uitvoeringsregelingen vanwege het Ministerie van Financiën" 2.7 Krachtens een overeenkomst van 1 januari 1996 tussen [A] en [X] zijn met ingang van 1 januari 1996 alle rechten en verplichtingen uit de pensioenovereenkomst van 1 januari 1994 van [A] overgegaan naar [appellant 1]. [X] heeft zich hiermee akkoord verklaard "mits dit plaats vindt zonder enige fiscale consequenties voor partijen." 2.8 Bij brief van 10 januari 1998 heeft [X] aan [A] meegedeeld dat hij met ingang van 1 januari 1998 afziet van verdere pensioenopbouw ten gunste van hem. 2.9 Tijdens een buitengewone vergadering van aandeelhouders van [A] van 7 april 1999 is door [appellant 1] het besluit genomen dat de pensioenaanspraken van [X] worden uitgebreid met een aanspraak op weduwepensioen "ten bedrage van 70% van het jaarlijks oudedagspensioen c.q. tijdelijk extra oudedagspensioen". Bij brief van 9 april 1999 heeft [A] dit als volgt aan [X] bevestigd: "Hierbij bevestigen wij, dat (…) is besloten de aan U toegekende wijziging in de pensioenaanspraken als volgt vast te leggen: Weduwenpensioen De pensioenregeling zal tevens de volgende aanspraken omvatten: - een weduwenpensioen voor de vrouw met wie U gehuwd bent op het moment van overlijden, ingaande terstond na Uw overlijden, ongeacht wanneer dit plaats vindt, en alsdan levenslang aan haar uit te keren; - het jaarlijks weduwenpensioen bedraagt 70% van het jaarlijks oudedagspensioen cq tijdelijk extra oudedagspensioen dat U heeft genoten, dan wel 70% van het laatstelijk voor U vastgestelde oudedagspensioen c.q. tijdelijk extra oudedagspensioen. (…)" 2.10 Na het overlijden van [X] zijn gedurende vier jaren pensioenuitkeringen aan [geïntimeerde] uitbetaald. 2.11 [geïntimeerde] en [Y] hebben na het overlijden van [X] met bijstand van raadslieden aan weerszijden overleg gevoerd over de afwikkeling van de nalatenschap van [X]. Zij hebben op 26 januari 2006 een vaststellingsovereenkomst gesloten, die onder meer het volgende inhoudt: "De ondergetekenden: 1. Mevrouw [geïntimeerde] , (…), handelend namens zichzelf en in haar hoedanigheid van bestuurder van de stichting Stichting Beheer Aandelen […] ; En 2. Mevrouw [Y] , (…). IN AANMERKING NEMENDE: (...) Ter beëindiging van de geschilpunten over het afwikkelen van de nalatenschap van [X], het uitkeren van de legaten en het beëindigen van een financiële verstrengeling hebben partijen overleg gevoerd en overeenstemming bereikt. (…) VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT: (…) 3.1.1 De vordering van de heer [X] op de Stichting Beheer Aandelen […] ter zake van de verkoop, koop en levering van de aandelen in [appellant 2] en in [appellant 1] wordt toegedeeld aan mevrouw [Y] onder de verplichting van de vennootschappen om de koopsom die nodig is om aan mevrouw [geïntimeerde] het op grond van de pensioenbrieven toegekende recht op levenslang nabestaandenpensioen (…) onder te brengen bij één of meerdere Nederlandse verzekeringsmaatschappijen. 3.1.2 De afkoopsom (…) dient te worden berekend. Partijen gaan hierbij uit van de uitgangspunten zoals deze zijn gehanteerd in de als bijlage 4 aan deze overeenkomst gehechte berekening (…). Als aanvulling geldt hierbij dat de afkoopsom berekend wordt die noodzakelijk is om vanaf 1 maart 2006 aan de pensioenverplichting te voldoen, gelet op de pensioenuitkeringen die sinds juli 2005 ten laste van de vennootschappen aan mevrouw [geïntimeerde] zijn of worden voldaan. (…) Mevrouw [Y] en mevrouw [geïntimeerde] verklaren, door ondertekening van deze overeenkomst, met uitzondering van de rechten en plichten die zij in het kader van deze overeenkomst verkrijgen dan wel aangaan, voor het overige niets meer van elkaar te vorderen te hebben en elkaar over en weer kwijting te verlenen." 2.12 Namens [appellant 1] en [appellant 2] zijn in december 2006 ter zake van afkoop van pensioenverplichtingen bedragen van € 500.920,-- respectievelijk € 232.000,-- overgemaakt naar de derdenrekening van de notaris ten overstaan van wie de aandelen in [appellant 1] en [appellant 2] aan [Y] zouden worden geleverd. 2.13 In verband met onenigheid over de afkoopsom als in de vaststellingsovereenkomst bedoeld, is ter zake van de naar de notaris overgeboekte bedragen nader overeengekomen dat € 400.390,-- zou worden overgemaakt naar [geïntimeerde], een bedrag van € 42.466,-- zou worden teruggeboekt en een bedrag van € 62.690,-- in depot zou blijven. Laatstgenoemd bedrag had betrekking op dat gedeelte van de afkoopsom dat nodig was voor indexering van toekomstige pensioenuitkeringen. Over die indexering bestond geen overeenstemming. 2.14 De aandelen in [appellant 1] en [appellant 2] zijn op 20 april 2007 door de Stichting overgedragen aan [Y]. 2.15 [geïntimeerde] heeft zich voor de rechtbank op het standpunt gesteld dat bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst ten onrechte geen rekening is gehouden met indexering van de haar toekomende pensioenuitkering. Zij heeft op die grond, kort samengevat, een verklaring voor recht gevorderd dat [appellant 1] en [appellant 2] haar daarvoor het in depot gestorte bedrag verschuldigd zijn. Voor zover thans nog van belang hebben [appellant 1] en [appellant 2] het standpunt ingenomen dat [geïntimeerde] jegens hen geen aanspraak op nabestaandenpensioen heeft. Zij hebben in reconventie terugbetaling gevorderd van hetgeen zij uit dien hoofde aan [geïntimeerde] hebben betaald. De rechtbank heeft de zojuist omschreven vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen. 2.16 In het door de Holdings ingestelde hoger beroep heeft het hof Amsterdam, voor zover thans nog van belang, [geïntimeerde] veroordeeld tot (terug)betaling van een bedrag van € 9.418,58 in hoofdsom aan [appellant 2] en een bedrag van € 510.767,-- in hoofdsom aan [appellant 1] wegens ten onrechte ontvangen weduwenpensioen. 2.17 Het hof overwoog daartoe in het tussenarrest van 16 maart 2010 het volgende: Uit de vaststellingsovereenkomst zijn voor [appellant 1] en [appellant 2] geen in rechte afdwingbare verplichtingen jegens [geïntimeerde] ontstaan (rov. 4.3 en 4.4). Voorts kan aan de betaling van de koopsom niet de conclusie worden verbonden dat de vennootschappen de in de vaststellingsovereenkomst vermelde verplichtingen hebben aanvaard of bekrachtigd (rov. 4.6). De vennootschappen waren derhalve niet op grond van de vaststellingsovereenkomst gehouden tot betaling van de afkoopsom (rov. 4.9). Het hof wenst voorlichting van een deskundige met betrekking tot de vraag of de vennootschappen een betalingsverplichting jegens [geïntimeerde] hebben op grond van de door [geïntimeerde] gestelde pensioenaanspraken en, zo ja, met betrekking tot de vraag welke bedragen zij dan uit dien hoofde aan [geïntimeerde] verschuldigd zijn (rov. 4.9 en 4.12). 2.18 In het eindarrest van 13 november 2012 overwoog het hof: [geïntimeerde] heeft geen aanspraak op weduwepensioen jegens [appellant 2] omdat het dienstverband van [X] bij [B] op 1 januari 1991 is beëindigd en [geïntimeerde] op dat moment nog niet was gehuwd of samenwoonde met (bedoeld zal zijn, hof) [X] (rov. 2.4). Het bedrag van € 9.418,58 dat [appellant 2] aan [geïntimeerde] heeft betaald ten titel van weduwepensioen dient te worden terugbetaald (rov. 2.5). Het was niet mogelijk om op het moment dat [X] uit dienst was getreden bij [A] nog een aanvullende pensioentoezegging te doen, nu deze toezegging op grond van de destijds geldende Pensioen- en Spaarfondsenwet niet mogelijk was (rov. 2.8). Bij het aangaan van het nieuwe dienstverband in 2001 is niet teruggekomen van het besluit om met ingang van 1 januari 1998 de pensioenopbouw te staken; partijen hebben niet op dat moment de intentie gehad om alsnog uitvoering te geven aan de op 7 april 1999 buiten dienstverband gedane en op dat moment ongeldige toezegging (rov. 2.14). [geïntimeerde] dient het door haar van [appellant 1] zonder rechtsgrond ontvangen bedrag van € 510.767,-- terug te betalen (rov. 2.17 en 2.20). 2.19 Tegen voornoemde arresten van het hof heeft [geïntimeerde] beroep in cassatie ingesteld. 2.20 Bij arrest van 14 maart 2014 heeft de Hoge Raad het eindarrest vernietigd, maar uitsluitend voor zover [geïntimeerde] daarin is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 510.767,-- met wettelijke rente aan [appellant 1] en tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg in reconventie en in hoger beroep. De Hoge Raad overwoog daartoe: "3.5.1 Onderdeel 1 klaagt vanuit verschillende invalshoeken over het oordeel van het hof (rov. 2.8, 2.10, 2.14 en 2.17) dat [appellant 1] zonder rechtsgrond aan [geïntimeerde] heeft betaald en over de daarvoor gegeven motivering. 3.5.2 Het hof is in rov. 2.8 van zijn eindarrest, in navolging van de deskundige, ervan uitgegaan dat [appellant 1] niet rechtsgeldig het hiervoor in 3.1 onder (

1. ix)vermelde besluit van 7 april 1999 heeft kunnen nemen omdat [X] op dat moment niet meer bij [A] in dienst was en de destijds geldende Pensioen- en Spaarfondsenwet (hierna: PSW) in een zodanig geval een pensioentoezegging niet mogelijk maakte. Dit oordeel berust echter op een onjuiste rechtsopvatting. De PSW regelde de wijze waarop een werkgever uitvoering diende te geven aan pensioentoezeggingen – waaronder te begrijpen toezeggingen inzake nabestaandenpensioen – jegens personen verbonden aan zijn onderneming. De regeling beoogde zoveel mogelijk zekerheid te scheppen dat de aan werknemers (en daarmee gelijk te stellen personen, alsmede bepaalde met die personen verbonden derden) gedane toezeggingen daadwerkelijk kunnen worden verwezenlijkt (vgl. Kamerstukken II 1949-1950, nr. 1730, nr. 3, p. 10, 11 en 13). Noch uit de bepalingen van de PSW, noch uit doel of strekking van deze wet volgt echter dat het doen van een (aanvullende) pensioentoezegging aan iemand die niet (meer) werknemer is, in strijd met deze wet en daarom ongeldig is. 3.5.3 Ook de overweging van het hof in rov. 2.14 dat de Belastingdienst de omvangrijke dotaties achteraf niet zou hebben aanvaard, kan zijn beslissing niet dragen. De wijze waarop de dotaties fiscaalrechtelijk worden gewaardeerd is een kwestie die geheel losstaat van de rechtsgeldigheid van de toezegging. 3.5.4 Het onderdeel slaagt derhalve in zoverre. Het behoeft voor het overige geen behandeling" 3.1 De inzet van de procedure na verwijzing is nog slechts de vordering van [appellant 1] op grond van onverschuldigde betaling, alsmede de proceskostenveroordeling in eerste aanleg en in hoger beroep. De vraag of sprake is van onverschuldigde betaling, hangt af van de vraag of op [appellant 1] enige (betalings)verplichting rust ten aanzien van de door [geïntimeerde] gestelde pensioenaanspraken en zo ja, tot welk bedrag. 3.2 Bij de beantwoording van deze vraag is het hof gebonden aan de uitspraak van de Hoge Raad en aan de beslissingen van het Amsterdamse hof die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Het hof dient er dus van uit te gaan dat het enkele feit dat de in geding zijnde pensioentoezegging niet in overeenstemming is met de pensioen- en belastingwetgeving, aan de rechtsgeldigheid van die toezegging niet afdoet. Het hof dient uit te gaan van de rechtsgeldigheid van de op 7 april 1999 gedane toezegging. Voorts brengt het vorenstaande mee dat het hof voorbij zal gaan aan het verweer dat niet [appellant 1], maar [A] de pensioentoezegging heeft gedaan. Dit verweer is immers door hof Amsterdam in zijn eindarrest onder 2.7 behandeld en verworpen. Verder volgt uit het feit dat [geïntimeerde] geen incidenteel appel heeft ingesteld tegen de afwijzing van haar vordering in conventie, dat vaststaat dat van indexering van het door [A] toegekende pensioen geen sprake is. Verder staat als niet bestreden vast dat [X] niet is terug gekomen van zijn besluit om na 1 januari 1998 pensioenopbouw te staken. Het hof dient er dus van uit te gaan dat [X] over de jaren 1998 en 1999 geen pensioen heeft opgebouwd en dat het besluit van 7 april 1999 hieraan niet kan afdoen (rov. 2.12 van het eindarrest). 3.3 Het hof merkt in dit verband verder op dat het partijen in beginsel niet is toegestaan na cassatie nieuwe feiten en omstandigheden aan te voeren. Dit betekent dat het hof voorbij zal gaan aan het eerst op 10 april jl. tijdens het pleidooi door [geïntimeerde] gevoerde verweer dat de Holdings de verkeerde partij hebben gedagvaard, omdat niet onverschuldigd is betaald aan [geïntimeerde], maar aan haar pensioenvennootschap. Gelet op het vorenstaande ten overvloede, merkt het hof op, dat het enkele feit dat [geïntimeerde] haar pensioenvennootschap als betaaladres heeft aangewezen, niet met zich brengt dat moet worden geoordeeld dat dus niet aan [geïntimeerde] is betaald. Op het beginsel dat niet is toegestaan na cassatie nieuwe feiten en omstandigheden aan te voeren maakt het hof een uitzondering ten aanzien van de uit de successieaangifte blijkende omvang van het aan [geïntimeerde] als gevolg van het overlijden van [X] toekomende nabestaandenpensioen. Door de Holdings is immers gemotiveerd gesteld dat zij hiervan eerst in augustus 2012 hebben kennis genomen (dus ruim na de laatste stukkenwisseling bij het Amsterdamse hof), hoewel zij diverse malen eerder om de betreffende informatie hadden verzocht, maar niet van [geïntimeerde] hadden gekregen. Dit laatste is door [geïntimeerde] overigens ook niet weersproken. 3.4 Ter beantwoording van de vraag of op [appellant 1] een (betalings)verplichting rust ten aanzien van de door [geïntimeerde] gestelde pensioenaanspraken zal het hof de op 7 april 1999 gedane toezegging dienen uit te leggen. De uitleg van deze ten behoeve van een derde (te weten: [geïntimeerde]) gedane pensioentoezegging dient te geschieden aan de hand van de zogenoemde CAO-norm. Conform deze norm heeft in de onderhavige situatie als uitgangspunt te gelden dat in beginsel de bewoordingen van de toezegging, gelezen in het licht van de tekst van pensioenbrief van 1 januari 1994 (waarop de toezegging immers een aanvulling vormt) en de brief van 9 april 1999 (waarin [A] de toezegging aan [X] heeft bevestigd), van doorslaggevende betekenis zijn. Het komt daarbij aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de toezegging en de pensioenbrief zijn gesteld. Bij deze uitleg moet ook worden gekeken naar de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen. 3.5 Het hof leidt uit artikel 8 van de pensioenbrief en de overeenkomst van 1 januari 1996 (zie hiervoor rov. 2.7) af dat [X] en [appellant 1] hebben beoogd fiscaal rationeel te handelen. In beide stukken wordt immers een voorbehoud gemaakt voor zover de fiscus de gemaakte afspraken niet zou accepteren. Er is bovendien geen enkele aanwijzing dat [X] en [appellant 1] hebben beoogd af te wijken van hetgeen fiscaal en volgens de geldende pensioenwetgeving was toegestaan. Dit betekent dat het hof bij de uitleg van de omvang en hoogte van de pensioentoezegging van belang acht wat fiscaal en volgens de geldende pensioenwetgeving is toegestaan. Het oordeel van de Hoge Raad dat de fiscaalrechtelijke waardering van de toezegging geheel losstaat van de rechtsgeldigheid van de toezegging, staat aan deze uitleg niet in de weg. De rechtsgeldigheid van een pensioentoezegging is immers iets anders dan de uitleg van de omvang en hoogte van een pensioentoezegging. Ad tijdelijk ouderdomspensioen 3.6 Nu tussen partijen vaststaat dat fiscaal niet is toegestaan dat een tijdelijk ouderdomspensioen bij het overlijden van de pensioengerechtigde tot uitkering komt aan de nabestaanden, brengt voornoemd uitgangspunt met zich dat niet aannemelijk is dat met de pensioentoezegging is bedoeld [geïntimeerde] in aanmerking te brengen van een tijdelijk nabestaandenpensioen dat een afgeleide is van het tijdelijk ouderdomspensioen van [X]. Daar komt bij dat in de tekst van het aandeelhoudersbesluit en de weergave daarvan in de brief van 9 april sprake is van 70% van het laatstelijk oudedagspensioen c.q. tijdelijk extra oudedagspensioen. Dat met "c.q." (in welk geval) "en" bedoeld is, zoals door [geïntimeerde] wordt betoogd, ligt niet in de rede. Tekstueel ligt meer voor de hand te veronderstellen dat c.q. ziet op de situatie van overlijden van [X] op een moment dat hij tijdelijk ouderdomspensioen geniet, dus in geval van overlijden op een leeftijd tussen de 60- en 65-jaar. Deze situatie heeft zich echter niet voorgedaan. Voor zover [appellant 1] en [X] hebben bedoeld ter overbrugging aan [geïntimeerde] een tijdelijk nabestaandenpensioen toe te kennen afgeleid van de ANW-uitkering, hetgeen fiscaal wel is toegestaan, hebben zij deze bedoeling niet voldoende kenbaar vastgelegd. Hiervan kan dan ook niet worden uitgegaan. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat [geïntimeerde] geen recht kan doen gelden op tijdelijk nabestaandenpensioen. Ad levenslang ouderdomspensioen 3.7 Met betrekking tot het aan [geïntimeerde] toegezegde levenslang ouderdomspensioen overweegt het hof als volgt. De door het hof Amsterdam benoemde deskundige heeft gesteld dat bij het reserveren in eigen beheer fiscaal geen rekening kan en mag worden gehouden met een nabestaandenpensioen bij overlijden vóór de pensioendatum. Op de balans van de onderneming mag enkel een reserve worden opgenomen voor het ouderdomspensioen en nabestaandenpensioen bij overlijden na pensioendatum. Tussen partijen staat vast dat [appellant 1] ook nimmer een reservering voor nabestaandenpensioen (bij overlijden voor de pensioendatum van [X]) heeft gedaan. Dit neemt niet weg dat uit de in geding zijnde pensioentoezegging voortvloeit dat de verplichting tot toekenning van nabestaandenpensioen bij overlijden vóór de pensioendatum wel op [appellant 1] rust. Ten tijde van de toezegging was sprake van deels in eigen beheer en deels extern, bij Nationale Nederlanden, opgebouwd respectievelijk verzekerd pensioen. Op basis van deze polissen was een kapitaal bij overlijden vóór de pensioendatum verzekerd. Een dergelijk kapitaal wordt bij overlijden vóór pensioendatum normaliter aangewend voor een nabestaandenpensioen. Totdat de in geding zijnde pensioentoezegging werd gedaan, zou de uitkering uit deze polissen indien [X] zou komen te overlijden, ten goede zijn gekomen aan zijn erfgenamen ([geïntimeerde], die daarover successierecht verschuldigd zou zijn), of bij gebreke daarvan aan [appellant 1]. Gelet op het vorenstaande acht het hof aannemelijk dat [X] en [appellant 1], die wisten van de reeds getroffen voorzieningen en de hoogte van de voorziene uitkeringen, door de toezegging van nabestaandenpensioen aan [geïntimeerde], niets meer, maar ook niets minder hebben beoogd, dan dat [geïntimeerde] aanspraak kon maken op de uitkering(
2. en)uit hoofde van de reeds getroffen pensioenvoorzieningen onder een fiscaal vriendelijk regime. Uitgaande van deze bedoeling van [X] en [appellant 1] is goed te begrijpen waarom door [appellant 1] geen extra voorzieningen zijn getroffen (hierin was immers al voorzien). Voorts is uitgaande van deze bedoeling te begrijpen waarom [X] (de optierechten
3. op)de aandelen van de Holdings aan [Y] heeft gelegateerd. Een legaat bestaande uit (de optierechten
4. op)aandelen van Holdings die beschikken over een beleggingsportefeuille heeft waarde. Een legaat bestaande uit (de optierechten
5. op)de aandelen van vennootschappen, die eerst moeten worden leeggehaald om aan nabestaandenverplichtingen te voldoen, is daarentegen niet zinvol en daarom minder aannemelijk. De aannemelijkheid van deze uitleg van de pensioentoezegging wordt niet doorkruist door de behoeftigheid van [geïntimeerde]. Uit de definitieve aangifte successierecht blijkt immers dat in het nabestaandenpensioen van [geïntimeerde] ook zonder door [appellant 1] in eigen beheer opgebouwd pensioen (voldoende ruim) is voorzien. Dit een en ander leidt tot de conclusie dat naar het oordeel van het hof ervan moet worden uitgegaan dat op [appellant 1] geen betalingsverplichting rustte ten aanzien van de door [geïntimeerde] gestelde pensioenaanspraken. 3.8 Dit betekent dat het hof – evenals het hof Amsterdam – tot de gevolgtrekking komt dat [geïntimeerde] het door haar van [appellant 1] ontvangen bedrag zonder rechtsgrond heeft ontvangen, zodat zij dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 november 2007, op grond van onverschuldigde betaling dient terug te betalen. Daar geen cassatieklachten zijn ingediend tegen de berekening van het onverschuldigd betaalde bedrag (rov. 2.18 e.v. van het eindarrest) gaat het hierbij om een bedrag van € 510.767,--. 3.9 De slotsom is, dat [geïntimeerde] opnieuw zal worden veroordeeld tot betaling van voornoemd bedrag, met wettelijke rente. Bij deze uitkomst past dat [geïntimeerde] – eveneens opnieuw – wordt veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg in reconventie en in de kosten van het hoger beroep. Beslissing Het hof: - veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant 1] van een bedrag van € 510.767,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 november 2007 tot de dag van algehele voldoening; - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van de Holdings voor wat betreft de eerste aanleg in reconventie tot op 4 februari 2009 begroot op € 1.400,-- aan griffierecht en € 5.160,-- aan salaris advocaat; - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Holdings tot op heden begroot op € 72,25 voor explootkosten, € 6.174,-- aan griffierecht, € 24.444,-- voor kosten van de deskundige en € 27.265,-- aan salaris advocaat; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, C.J. Frikkee en O.F. Blom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 mei 2015 in aanwezigheid van de griffier.