ECLI:NL:GHDHA:2015:1321

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.133.792/01 Zaaknummer rechtbank : 357249 / HA ZA 10-1962 arrest van 9 juni 2015 inzake WinPlus B.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, appellante, hierna te noemen: Winplus, advocaat: mr. G.J. Schras te Spijkenisse, tegen Imtech Building Services B.V., h.o.d.n. Imtech Utiliteit West, gevestigd te Capelle aan den IJssel, geïntimeerde, hierna te noemen: Imtech, advocaat: mr. D.J. Bakker te Zoetermeer. 1Het geding Bij exploot van 12 september 2013 is Winplus in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, sector civiel recht, tussen partijen gewezen tussenvonnis van 19 juni 2013. De rechtbank heeft de zaak verwezen naar de parkeerrol en bepaald dat het instellen van hoger beroep tegen dit tussenvonnis is toegestaan.Bij dagvaarding in hoger beroep, met producties, heeft Winplus zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met een productie heeft Imtech de grieven bestreden.Vervolgens hebben partijen de zaak op 2 december 2014 doen bepleiten, Winplus door mr. G.J. Schras en Imtech door mr. D.J. Bakker, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Het hof zal arrest wijzen op de kopiestukken die zijn overgelegd bij het vragen van pleidooi. 2Beoordeling van het hoger beroep 2.1. De door de rechtbank in het tussenvonnis van 25 juli 2012 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal van die feiten uitgaan.Het gaat in deze zaak – beknopt weergegeven – om het volgende.Winplus vordert veroordeling van Imtech tot betaling van € 227.877,--, te verhogen met rente en kosten. Deze vordering op Imtech heeft Winplus, zo stelt zij, verkregen van Montage Service Sliedrecht BV (MSS), een vennootschap die Winplus financierde en in dat kader vorderingen van MSS op haar debiteuren bevoorschotte. MSS verrichtte diensten voor en leveranties aan Imtech. In het kader van een overeenkomst van onderaanneming die in 2008 tot stand is gekomen tussen MSS (onderaannemer) en Imtech (opdrachtgever/aannemer) heeft MSS in de periode van 9 maart tot en met 23 april 2010 zes facturen gestuurd aan Imtech tot een totaalbedrag van € 227.877,--. Onderaan elk van de facturen was de overdracht van de vordering van MSS op Imtech aan Winplus vermeld en werd verlangd dat betaling door Imtech plaats zou vinden door overmaking op de bankrekening van Winplus. Het zijn deze facturen waarvan Winplus in dit geding betaling vordert.Nadat onder Imtech door anderen, waaronder de Belastingdienst, derdenbeslagen waren gelegd ten laste van MSS, is MSS op 27 april 2010 failliet verklaard. De curator in het faillissement van MSS (de curator) heeft jegens Imtech (ook) aanspraak gemaakt op voldoening van (vrijwel) het volledige bedrag dat Winplus van Imtech vordert.De curator heeft Winplus (alsmede de toenmalig bestuurder en aandeelhouder in MSS, [bestuurder] ) gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam op 10 januari 2013. In die procedure vordert de curator (samengevat en voor zover van belang) de veroordeling van Winplus en [bestuurder] tot betaling van schadevergoeding ter hoogte van het boedeltekort.Imtech voert verweer tegen de vordering van Winplus. Zij stelt zich – onder meer – op het standpunt dat de vordering van MSS op haar niet toekomt aan Winplus omdat de vorderingen bedoeld in de zes facturen niet rechtsgeldig zijn overgedragen (of verpand) aan Winplus en zij heeft (subsidiair) een beroep gedaan op verrekening. Voorts heeft zij een vordering in reconventie ingesteld. 2.2. Nadat een bij vonnis van 25 juli 2012 door de rechtbank bevolen comparitie van partijen had plaatsgevonden heeft ieder van partijen een akte genomen. Vervolgens heeft de rechtbank op 19 juni 2013 een tussenvonnis gewezen. Daarin heeft de rechtbank het beroep van Imtech op het ontbreken van cessie-(of pand-)akten behandeld en is zij ingegaan op de stelling van Imtech dat de curator in de procedure tegen Winplus het standpunt inneemt dat een overdracht van vorderingen aan Winplus door MSS getroffen wordt door het fiduciaverbod (artikel 3:84 lid 3 BW). De rechtbank heeft overwogen dat ze de uitkomst van de inmiddels door de curator tegen Winplus en [bestuurder] gestarte procedure voor de beoordeling van het onderhavige geschil van belang achtte. Zij overwoog daartoe er vanuit te gaan dat in de zaak van de curator tegen Winplus en [bestuurder] onderzoek zou plaatsvinden naar de authenticiteit en geldigheid van de akten (tot cessie althans verpanding door MSS aan Winplus), en dat de proceseconomie gebood dat dit onderzoek slechts eenmaal zou plaatsvinden, en wel in de procedure tussen de curator en Winplus (alsmede [bestuurder] ). De rechtbank heeft vervolgens, in overeenstemming met de suggestie van Imtech, beslist de zaak naar de parkeerrol te verwijzen. Omdat Winplus zich verzette tegen aanhouding van de zaak heeft de rechtbank toegestaan dat Winplus hoger beroep kan instellen tegen dit tussenvonnis. 2.3. Het tussenvonnis waartegen Winplus appelleert heeft naar het oordeel van het hof als een interlocutoir vonnis te gelden. De rechtbank heeft weliswaar geen oordeel geveld over de toe- of afwijzing van (enig deel van) de vordering van Winplus, maar zij heeft wel een processuele beslissing genomen, en in een dictum vastgelegd, die ertoe strekt dat op termijn aan de rechtbank nadere inlichtingen zullen worden verstrekt die naar het oordeel van de rechtbank van invloed (kunnen) zijn op de beslissing in het geschil tussen Winplus en Imtech. Het hof verwijst naar HR 24 januari 1986, NJ 1986/490, welk arrest voor dit oordeel een aanknopingspunt biedt.Winplus kan daarom in haar hoger beroep ontvangen worden. 2.4. Alle grieven van Winplus richten zich tegen het oordeel van de rechtbank de zaak naar de parkeerrol te verwijzen en de daaraan ten grondslag liggende motivering. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 2.5. Uit de dagvaarding in de procedure die de curator is gestart tegen Winplus en MSS-bestuurder [bestuurder] blijkt dat de curator zich op het standpunt stelt dat de “financieringsconstructie” tussen MSS en Winplus de oorzaak is van het faillissement. De curator verwijt Winplus dat zij door tussenkomst van [bestuurder] met MSS “wurgcontracten” heeft gesloten die leidden tot “onredelijk hoge kosten en lasten voor MSS”. Deze verplichtingen waren naar het oordeel van de curator “bedrijfseconomisch (…) volstrekt onverantwoord”. In zijn, door Imtech bij memorie van antwoord in extenso overgelegde, dagvaarding (nr 16 sub

1. e)schrijft de curator, in kleine letter:“Aangezien deze beweerdelijke ‘factoring’ geen werkelijke bevoorschotting was (nu het grootste deel van de koopprijs eerst na verrekening door Winplus met allerlei kosten, boeten, huurpenningen, rente en wat dies meer zij werd betaald aan MSS en er feitelijk dus nauwelijks werd bevoorschot aan MSS maar vooral werd verrekend door Winplus) en aangezien alle (incasso) risico’s bij MSS bleven, betreft dit ook een ongebruikelijk en onnodig extreem hoog bedrag, In feite was dan ook geen sprake van bevoorschotting maar was de ‘factoring’ slechts een methode om de geldstroom van MSS naar Winplus te leiden en Winplus aldus in staat te stellen die af te romen voor de verrekening van allerlei op papier bedongen aanspraken. Deze constructie is dus ook in strijd met het fiduciaverbod ex artikel 3:84 lid 3 BW. De overdracht van de vorderingen van MSS aan Winplus had immers uitsluitend ten doel Winplus in zijn daartoe opgetuigde ‘schuldeisersbelangen’ te beschermen (overdracht ten titel van verhaal). Alle incassorisico’s bleven intussen zoals gezegd feitelijk bij MSS.”en verderop (nr 38):“Door deze constructie zijn de potentiële schuldeisers van MSS en de Belastingdienst, die dat niet wisten, misleid over de kredietwaardigheid van MSS (MSS had geen vermogen en bouwde geen vermogen maar steeds groter verlies
2. op)en stelselmatig benadeeld.”De dagvaarding mondt, voor wat betreft Winplus, uit in een vordering van de curator tot vergoeding van schade, welke schadevergoedingsverplichting is gegrond op onrechtmatig handelen. 2.6. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt de onderbouwing van de vordering van de curator op Winplus in zijn dagvaarding niet dat in het onderhavige geding wordt gewacht op “de uitkomsten van de door de curator tegen Winplus gevoerde procedure”. De curator heeft het beroep op strijd met het fiduciaverbod evident louter ter illustratie en terloops naar voren gebracht en niet gebezigd als een bouwsteen van zijn stelling dat Winplus onrechtmatig heeft gehandeld door (potentiële) crediteuren van MSS te misleiden en te benadelen. In de beschrijving van “het geschil” in zijn dagvaarding (nr 36 e.v.) komt de curator dan ook in het geheel niet terug op de verwijzing naar het bepaalde in artikel 3:84 lid 3 BW. Een op strijd met het fiduciaverbod toegesneden vordering is aldus niet aan de orde, nog daargelaten de vraag of de verpandingen door dit verbod zouden worden getroffen. Het risico van “tegenstrijdige beslissingen” en “dubbele bewijsopdrachten”, waar de rechtbank in haar tussenvonnis voor vreest, is om die reden, naar het oordeel van het hof, niet aanwezig. Dat in de procedure tegen Winplus en [bestuurder] het al of niet gecedeerd (of verpand) zijn van de vorderingen van MSS op Imtech onderdeel uitmaakt van de rechtsstrijd blijkt geenszins uit de dagvaarding van de curator. Een redelijke grond om (tegen de wens van Winplus) het vellen van het oordeel over het materiële geschil in de onderhavige zaak uit te stellen is er dan ook niet. Het verwijzen naar de parkeerrol leidt tot een onredelijke vertraging in de procedure (artikel 20 Rv.). Dat de curator van Imtech in de toekomst in rechte betaling zou kunnen verlangen van de facturen waarvan Winplus in dit geding betaling aan haar vordert is denkbaar, maar de curator heeft daartoe kennelijk nog geen aanstalten gemaakt zodat deze mogelijkheid reeds om deze reden geen grond vormt voor het uitstellen van de beoordeling van het onderhavige geschil. 2.7. Nu de door Winplus aangedragen grieven slagen zal het hof komen tot vernietiging van het tussenvonnis van de rechtbank. Winplus heeft uitdrukkelijk gevorderd de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank. Het hof zal daartoe overgaan en derhalve geen gebruik maken van de hem in artikel 356 Rv. geboden mogelijkheid de zaak aan zich te houden.Het hof acht het hierna te formuleren dictum passend. Hiermee wordt voldoende duidelijk gemaakt welk vervolg de procedure dient te krijgen en het dictum sluit aan op de in het petitum vervatte vordering die ertoe strekt dat de rechtbank alsnog het geschil van partijen beoordeelt. Daarbij tekent het hof aan dat Winplus de zaak bij de rechtbank op de wijze als is bepaald in artikel 9.6 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken weer kan laten plaatsen op de (continuatie)rol en daarbij, onder overlegging van een afschrift van dit arrest, vonnis zal kunnen vragen. 2.8. Winplus heeft gevorderd Imtech in de kosten van het geding in hoger beroep te veroordelen. Het hof zal die veroordeling uitspreken nu Imtech de verwijzing naar de parkeerrol in het geding in eerste instantie expliciet “in overweging” heeft gegeven en in hoger beroep heeft geconcludeerd tot afwijzing, zodat Imtech als de in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. De proceskostenveroordeling zal, zoals verlangd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Dat geldt niet voor de verwijzing waarvoor uitvoerbaarheid bij voorraad onnodig is. 3Beslissing Het hof, oordelend in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 juni 2013 voor zover de rechtbank de zaak naar de parkeerrol heeft verwezen; verwijst de zaak terug naar de rechtbank Rotterdam voor het wijzen van vonnis; veroordeelt Imtech in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Winplus tot nu begroot op € 79,21 wegens dagvaardingskosten, € 4.961,-- aan griffierecht en op € 2.682,-- (3 punten tarief II) wegens salaris advocaat; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, H.J. Vetter en M.J.W. Schollen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 juni 2015 in aanwezigheid van de griffier.