ECLI:NL:GHDHA:2015:1386

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer: 200.141.090/01 Zaak- en rolnummer rechtbank: 1325798 / CV EXPL 12-11220 Arrest van 26 mei 2015 in de zaak van de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV BONDGENOTEN, gevestigd te Utrecht, appellante, hierna te noemen: FNV Bondgenoten, advocaat: mr. R.A. Severijn te Utrecht, tegen MATRANS MARINE SERVICES B.V., gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde, hierna te noemen: Matrans, advocaat: mr. A. van der Kolk te Rotterdam. 1Het geding Bij exploot van 23 januari 2014 is FNV Bondgenoten in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam (kantonrechter zitting houdende te Rotterdam) tussen partijen gewezen vonnis van 22 november

1. Bij arrest van 20 mei 2014 is in de zaak tussen Matrans en [naam] (zaaknummer 200.114.073/01) de voeging van die zaak met de onderhavige zaak bevolen en is die zaak aangehouden tot in de onderhavige zaak een (eind)arrest is gewezen. Bij memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis (met producties) heeft FNV Bondgenoten vijf grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. Matrans heeft bij memorie van antwoord (eveneens met producties) de grieven en de gewijzigde vordering bestreden. Vervolgens zijn stukken overgelegd en is arrest gevraagd. 2Beoordeling van het hoger beroep 2.1 De door de rechtbank in haar vonnis vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof gaat van die feiten uit. 2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende: In of omstreeks 1990 heeft Matrans de sjorwerkzaamheden (het vastzetten van lading aan boord van schepen) van het havenbedrijf ECT overgenomen. Daarbij is overeengekomen dat Matrans aan haar sjorders dezelfde arbeidsvoorwaarden diende aan te bieden als die door ECT werden gehanteerd. Matrans is als een van de betrokken werkgevers partij geweest bij opeenvolgende "Sector-cao's voor werknemers in dienst van Sjorbedrijven in het havengebied van Rotterdam" (verder: de sjorbedrijven-cao's). FNV Bondgenoten, althans haar rechtsvoorganger, was ook een van de partijen bij die cao's. In de sjorbedrijven-cao's was bepaald dat "Voor wat betreft de medewerkers van Matrans Marine Services zijn de arbeidsvoorwaarden van de ECT-CAO van toepassing (…)". De aldus in de sjorbedrijven cao's geïncorporeerde ECT-cao's kenden aanvankelijk onder meer een reguliere salarisschaal voor de functie terminaloperator B
2. Omdat die functie vanwege de overdracht van de sjorwerkzaamheden binnen ECT niet meer bestond, is die salarisschaal in de ECT-cao's voor per 1 oktober 2000 of nadien in dienst getreden medewerkers komen te vervallen. Slechts voor de medewerkers die eerder (vóór 1 oktober 2000) in dienst waren getreden bleef een salarisschaal terminaloperator B1 bestaan. Matrans heeft desbetreffende na 1 oktober 2000 in dienst getreden werknemers toch, als voorheen, de functie B1 toegekend en ook voor hen de salarisschaal van de ECT-cao voor eerder dan op 1 oktober 2000 in dienst getreden personeel gehanteerd. In de loop van 2006 zijn door de betrokken partijen - onder wie FNV Bondgenoten en Matrans - onderhandelingen gestart over een nieuwe sjorbedrijven-cao voor de periode van 1 januari 2006 tot en met 30 juni
3. Medio 2006 is Matrans als beleid gaan voeren dat de betrokken categorie werknemers die op of na 1 oktober 2000 in dienst waren getreden niet meer de functie - met bijbehorend salaris - van terminaloperator B1 behoorden te hebben, maar de functie van terminaloperator A2, met een minder gunstige salarisschaal. Dit beleid heeft geresulteerd in dienovereenkomstige wijziging van arbeidsovereenkomsten. Een deel van de betrokken werknemers heeft daar (al dan niet noodgedwongen) mee ingestemd. In andere gevallen ging het om een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden door Matrans. Eind oktober 2006 heeft het cao-overleg geresulteerd in een stuk genaamd "Onderhandelingsresultaat."Artikel 4 van dat stuk luidt:Het functie- en salarisgebouw wordt gewijzigd zoals in de bijlage bij deze notitie weergegeven. Voor de goede orde wordt daarbij opgemerkt dat dit voor de huidige werknemers van Matrans, ILS en Unilash geen gevolgen heeft; zij hebben reeds een salaris van tenminste groep II (operationeel medewerker - multifunctioneel)."Artikel 6 luidt:Personeel van Matrans, dat de ECT-CAO volgt, wordt betaald volgens functielijst 1 van deze CAO, waarbij de datum van indiensttreding bij Matrans bepalend is voor toepassing van de salarisschaal voor of na
4. De betreffende functiebalk uit de ECT-CAO (vanuit functielijst 1) zal, met de bijbehorende salarissen, ter verduidelijking in de sector-CAO sjorbedrijven worden vermeld.Het stuk bevat een bijlage Salarissen sjorbedrijven met ingang van 1 januari
5. Die bijlage bevat salarisschalen voor functiegroepen I tot en met V. De salarisschaal voor functiegroep I is voor de werknemers slechter dan de schaal voor groep II.De slotzin van de bijlage luidt:Groep I is van toepassing voor medewerkers die vanaf 1-11-2006 in dienst treden; medewerkers uit groep I die op 1-11-2006 reeds in dienst waren, behouden hun salaris volgens de oude tabel. Daarna zijn de betrokken partijen doende geweest met het concipiëren van een tekst voor de nieuwe cao. Zij zijn het materieel eens geworden over een tekst die onder meer het volgende inhoudt:Voor wat betreft de medewerkers van Matrans Marine Services zijn de arbeidsvoorwaarden van de ECT-CAO van toepassing (…).De bijlage bevat onder meer salarislijsten "MMS Salarislijst (ECT)".Een lijst "Geldend voor medewerkers in dienst van 1-04-1997 tot 1-10-2000" met onder meer de salarisschaal voor functie "Sjorder/RD" "Ter.Oper.A2/B1"(verder: schaal B1).En een lijst "Geldend voor medewerkers in dienst per 01-10-2000 of later" met onder meer de salarisschaal voor functie "Sjorder/RD" "Ter.Oper.A2" (verder: schaal A2).Schaal A2 is voor de betrokken werknemers ongunstiger dan schaal B
6. Tot een (ondertekende) akte waarin de cao is neergelegd is het niet gekomen. 2.3 Het geschil betreft de vraag welke salarisschaal voor de betrokken groep werknemers van Matrans die na 1 oktober 2000 doch voor 1 juli 2007 in dienst zijn getreden in de periode vanaf medio 2006 gold. Matrans stelt zich op het standpunt dat het schaal A2 is. In de visie van FNV is het schaal B
7. Het betreft zo'n 40 werknemers. 2.4 De rechtbank heeft Matrans in het gelijk gesteld en de vordering van FNV afgewezen. 2.5 Grief II houdt onder meer in - mede gezien hetgeen in de memorie van grieven onder 4.3.
8. ter toelichting is aangevoerd - dat voor de periode van 1 januari 2006 tot en met 30 juni 2009 geen cao is tot stand gekomen, aangezien de tekst daarvan niet is ondertekend. Het hof overweegt daaromtrent dat uit artikel 3 van de Wet op de cao ("Eene collectieve arbeidsovereenkomst kan slechts worden aangegaan bij eene authentieke of onderhandsche akte.") volgt dat er bij het ontbreken van een desbetreffende akte geen geldige cao bestaat. Omdat vast staat dat een dergelijke akte ontbreekt, kan het bestaan van een cao in dezen niet worden aangenomen. De rechtbank heeft niet anders geoordeeld. 2.6 Grief II bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de partijen die over de cao hebben onderhandeld "in feite volledige overeenstemming hebben bereikt" omtrent de inhoud van de cao (sub 13 van het vonnis). Het hof stelt voorop dat vanwege het hiervoor vermelde vormvereiste voor cao's, terughoudendheid geboden is bij het aannemen van binding - op grond van maatstaven van redelijkheid en billijkheid - van een partij die over de totstandkoming van een cao heeft onderhandeld, aan een onderhandelingsresultaat dat niet in een (door alle partijen ondertekende) akte is neergelegd. (Overigens verhindert de eventuele binding aan enig onderhandelingsresultaat van een dergelijke partij - in dit geval FNV Bondgenoten - individuele werknemers niet om zich met vrucht op het standpunt te stellen dat slechts een cao die in een akte is neergelegd - en dus niet een andersoortig onderhandelingsresultaat - aan hen kan worden tegengeworpen.) Maar zelfs als die hiervoor bedoelde terughoudendheid niet wordt betracht, kan in het onderhavige geval een binding aan de uitonderhandelde tekst voor een cao die niet in een akte is opgenomen niet worden ontleend, aangezien een daadwerkelijk bestaande wil aan de zijde van in elk geval FNV Bondgenoten om in te stemmen met een salarisschaal (A2) die voor zittend personeel van Matrans een achteruitgang in salaris(perspectief) inhield, niet kan worden aangenomen, hetgeen Matrans ook moet hebben begrepen. Weliswaar was salarisschaal A2 als bijlage in de tekst voor de cao opgenomen, en moet FNV Bondgenoten in staat zijn geweest om te onderkennen dat die schaal voor zittend personeel waarvoor eerder schaal B1 gold een achteruitgang in de salariëring betekende (zie over dit aspect ook 2.11), maar de materie is - vanwege het incorporeren van de ECT-cao in de onderhavige cao en vanwege de beloningspraktijk van Matrans sedert het moment dat in de ECT-cao schaal B1 voor nieuwe werknemers verviel - te complex om op basis van uitsluitend die opname van de salarisschaal aan te nemen dat FNV Bondgenoten met de bedoelde achteruitgang akkoord ging. Uit de in het geding gebrachte getuigenverklaringen, of uit hetgeen is gesteld of gebleken, volgt niet dat Matrans de gevolgen van de genoemde salarisschaal in de vereiste duidelijke zin aan FNV Bondgenoten kenbaar heeft gemaakt of dat FNV Bondgenoten dat anderszins heeft begrepen. Aan het voorafgaande doet niet af dat Matrans de betrokken categorie werknemers die op of na 1 oktober 2000 in dienst zijn getreden al sedert het vervallen van de schaal B1 in de ECT-CAO mogelijk conform schaal A2 had kunnen belonen. Matrans heeft dat namelijk niet gedaan, maar in alle, althans veel gevallen, een hogere schaal gehanteerd. De grief is gegrond. 2.7 Bij bespreking van haar andere grieven heeft FNV Bondgenoten geen belang. 2.8 Het voorafgaande houdt in dat Matrans door personeel dat werd gesalarieerd conform schaal B1, althans een hogere schaal dan A2, eenzijdig op een lagere salarisschaal (A2) te stellen, ongeoorloofd jegens die werknemers heeft gehandeld, aangezien voor die handelwijze geen basis in een cao is te vinden of zulks anderszins te rechtvaardigen is. 2.9 Met betrekking tot werknemers die met de lagere salarisschaal hebben ingestemd, zonder dat er sprake is van een wilsgebrek aan hun zijde, heeft Matrans niet ongeoorloofd gehandeld. Het desbetreffende verweer van Matrans slaagt. 2.10 Aldus kan voor recht worden verklaard dat Matrans niet gerechtigd was om voor sjorders die tussen 1 oktober 2000 en 1 januari 2007 bij haar in dienst zijn getreden een lagere dan voorheen geldende salarisschaal te hanteren, indien de betrokken werknemers niet welbewust met die lagere salarisschaal hebben ingestemd. Een dergelijke verklaring voor recht is minder omvattend dan hetgeen FNV Bondgenoten heeft gevorderd, aangezien FNV Bondgenoten er geen rekening mee heeft gehouden dat er (mogelijk) werknemers zijn die met de lagere salarisschaal - waarvan niet is gebleken dat die in strijd met de in dit opzicht een hiaat vertonende cao was - hebben ingestemd. Voorts kan Matrans worden veroordeeld om de effecten van de ongeoorloofde hantering van de lagere salarisschaal ongedaan te maken, waartoe zij het juiste loon voor elke werknemer dient te berekenen en in voorkomend geval tot nabetaling van loon dient over te gaan. De wettelijke rente is in elk geval toewijsbaar vanaf het moment waartegen FNV Bondgenoten Matrans in dezen ten behoeve van de betrokken werknemers in gebreke heeft gesteld. De door FNV Bondgenoten mede gevorderde vergoeding wegens buitengerechtelijke werkzaamheden heeft Matrans betwist. Aangezien FNV Bondgenoten niet voldoende heeft gemotiveerd welke de voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke werkzaamheden zijn geweest, komt dit deel van de vordering niet voor toewijzing in aanmerking. 2.11 Alvorens deze beslissingen omtrent de kern van het geschil in een dictum van een arrest te verwoorden, zal een comparitie worden gelast, aangezien partijen - mede gelet op hetgeen zij blijkens hetgeen onder 4.5.
9. van de memorie van grieven in het kader van de cao voor de periode vanaf 1 juli 2009 zijn overeengekomen - in staat moeten worden geacht het geschil verder in der minne op te lossen en dat in afwachting daarvan - ook ter voorkoming van executiegeschillen - deze zaak wellicht het beste kan worden aangehouden. Daarbij komt dat Matrans zich heeft verweerd tegen de medegevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW. Over de daarmee opgeroepen vraag of er reden is voor een matiging van de boete - bijvoorbeeld omdat FNV Bondgenoten in dezen in het cao-overleg steken heeft laten vallen (zie onder 2.6) - hebben partijen zich nog onvoldoende uitgelaten. Op deze beide onderwerpen kunnen partijen ter comparitie hun visie geven. 3Beslissing Het hof: - gelast partijen deugdelijk vertegenwoordigd en vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen te verschijnen voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. E.J. van Sandick in één der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te Den Haag op woensdag 1 juli 2015 om 13.30 uur; bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de komende drie maanden, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal vaststellen; verstaat dat het hof beschikt over een volledig procesdossier zodat overlegging daarvan voor de comparitie niet nodig is; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, J.H.W. de Planque en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 mei 2015 in aanwezigheid van de griffier.