ECLI:NL:GHDHA:2015:14

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.136.553 Zaaknummer rechtbank : 1407411 CV EXPL 12-5737 arrest van 13 januari 2015 inzake [appellante], wonende te Heenvliet, gemeente Bernisse, appellante, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam, tegen Adfis, gevestigd te Stellendam, geïntimeerde, hierna te noemen: Adfis, advocaat: mr. J.P.R.C. de Jonge te Rotterdam. De verdere loop van het geding Voor het verloop van het geding tot 26 november 2013, verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Bij dat tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 8 januari 2014 plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellante] drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft Adfis de grieven bestreden. Ten slotte hebben partijen opnieuw de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep 1. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. 2. Het gaat in deze zaak om het volgende: 2.1 [appellante] is met ingang van 14 december 1995 in dienst getreden van Adfis in de functie van administratief medewerkster. Haar salaris bedroeg laatstelijk € 1.815,-- bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en een dertiende maand. 2.2 Op 8 maart 2011 hebben [appellante] en de heer [bestuurder], bestuurder van Adfis (verder:[bestuurder]) met elkaar gesproken. Tijdens dat gesprek is aan de orde gekomen dat sprake was van een teruglopende omzet van Adfis als gevolg van de recessie en het vertrek van een grote klant. In het verlengde daarvan is ook over een (mogelijke) beëindiging van het dienstverband gesproken. 2.3 Naar aanleiding van dit gesprek schreef [appellante] bij brief van 11 maart 2011 aan[bestuurder]: "(…) Gezien mijn goede inzet en functioneren gedurende mijn 15-jarige dienstverband kan ik uw besluit absoluut niet begrijpen en komt het bij mij totaal onverwacht. Ik kan dan ook zeker niet akkoord gaan met het aangezegde ontslag. Omdat ik nog nooit in een soortgelijke situatie ben geraakt, wil ik mij hierover laten informeren zodra ik terug ben van mijn (…) vakantie (…) Op 22 maart a.s. zal ik mijn werkzaamheden weer hervatten. (…)" 2.4 Bij brief van 24 maart 2013 heeft de advocaat van [appellante] aan Adfis een toelichting gevraagd op de bedrijfseconomische omstandigheden die Adfis aan het ontslag ten grondslag zou hebben gelegd en een aantal condities geschetst waaronder beëindiging van de arbeidsrelatie voor [appellante] acceptabel zou zijn. 2.5 Op of omstreeks 29 maart 2011 heeft[bestuurder], op verzoek van [appellante], opnieuw met [appellante] gesproken in het bijzijn van mevrouw [collega], een collega van [appellante] (verder: [collega]). Naar aanleiding van dit gesprek heeft [appellante] zich per 30 maart 2011 met spanningsklachten ziek gemeld. 2.6 Bij brief van 30 maart 2011 schreef[bestuurder] aan de advocaat van [appellante]: "Ik heb uw brief d.d. 24 maart 2011 met stijgende verbazing gelezen. (…) Ik kan u mededelen dat er geen sprake is van een ontslagaanzegging noch van een ontslagaanvraag noch van een gestarte gerechtelijke procedure in die richting." 2.7 Bij brief van 31 maart 2011 schreef de advocaat van [appellante] aan[bestuurder]: "(…) Mocht u blijven bij uw uitlatingen jegens [appellante] dat u niet langer haar ontslag wenst, lijkt het mij van belang dat er aandacht wordt besteed aan het verbeteren van de arbeidsverhouding. Duidelijk moge zijn dat het eerder aan [appellante] aangekondigde ontslag en de ontwikkelingen daarna haar niet in de koude kleren zijn gaan zitten. En dus de arbeidsverhouding beïnvloeden. Duidelijk moge eveneens zijn dat zulks aan u moet worden toegerekend. (…) Terugkomende op het verbeteren van de arbeidsverhouding tussen [appellante] en u -en er dan van uitgaande dat u niet haar ontslag wenst- mag ik u wel vragen mij te laten weten of u open staat voor mediation. (…)" 2.8 De door Adfis ingeschakelde bedrijfsarts heeft op 12 april 2011 geoordeeld dat er met ingang van 18 april 2011 voor [appellante] geen medische beperkingen gelden voor het verrichten van arbeid. Zij adviseerde [appellante] om nog dezelfde week een afspraak met[bestuurder] te maken om te bespreken hoe uit de ontstane impasse te komen. 2.9 Bij brief van 13 april 2011 schreef[bestuurder] aan de advocaat van [appellante]: "(…) Uw betrokkenheid doet deze kwestie naar mijn inzicht geen goed. Ik heb altijd een goed en helder contact gehad met [appellante] en heb met haar altijd in goed overleg kunnen praten. (…) Uw uitvoerige briefwisseling werkt echter conflicterend in plaats van oplossend. (…) Wij hebben aangegeven dat wij graag willen dat [appellante] haar werk hervat. Zojuist hebben wij begrepen dat zij ingaande 18 april 2011 daartoe weer in staat wordt geacht. Ze is welkom. (…)" 2.10 Toen [appellante] op 18 april 2011 het werk niet hervatte, maar een second opinion aanvroeg, heeft Adfis de loonbetaling gestaakt. 2.11 Bij brief van 21 april 2011 schreef[bestuurder] aan de advocaat van [appellante]: "(…) Het punt is dat ik als werkgever met [appellante] een open gesprek ben ingegaan over haar toekomst hier op kantoor. In goed overleg heb ik met haar besproken dat de werkzaamheden – en dat heeft zij ook kunnen bemerken – nogal gaan teruglopen. Ik heb mijn zorg uitgesproken over hoe dit in de toekomst zich zal gaan ontwikkelen. Ik heb daarbij aangegeven dat als zij daarmee in zou stemmen er mogelijkheden zijn om – wederom in goed overleg – over een einde dienstverband te praten. Geen ontslagaanzegging. Integendeel. Die mededeling is gedaan; dat gesprek is gevoerd. Teneinde helderheid te verschaffen; haar te informeren wat er speelt. (…) Er is geen conflict. En wat mij betreft komt er geen conflict. [appellante] is gewoon welkom. Mediation is ook niet nodig, Dat kost allemaal veel geld en wij kunnen gewoon met elkaar praten. (…)" 2.11 Op 9 mei 2011 heeft de verzekeringsarts van het UWV geconcludeerd dat [appellante] per 18 april 2011 medisch geschikt was te achten voor haar eigen werk en dat er geen sprake was van ziekte of gebrek. Volgens de verzekeringsarts was sprake van een geschil tussen partijen, dat moest worden opgelost alvorens [appellante] weer kon functioneren in haar werk. De verzekeringsarts heeft partijen geadviseerd een mediationtraject te starten. 2.12 Adfis heeft naar aanleiding van het oordeel van de verzekeringsarts ingestemd met mediation. 2.13 Op 1 juni 2011 heeft de eerste en enige mediationsessie plaatsgevonden. De advocaat van [appellante] schreef bij e-mail van 1 juni 2011 aan de mediator: "(…) Ik heb inmiddels begrepen dat uit de sessie van vandaag naar voren is gekomen dat er moet worden gesproken over beeindiging van de arbeidsovereenkomst en in het bijzonder over de voorwaarden waaronder die beeindiging vorm krijgt. (…) Ik sluit niet uit dat vervolgens in rechtstreeks overleg tussen de wederzijdse raadslieden de mogelijkheden van een regeling worden verkend afgezet tegen een onverhoopt aan de rechter te vragen oordeel. Ook uit kostenoverwegingen (…) lijkt mij daar (…) geen rol voor mediation weggelegd." 2.14 De advocaat van Adfis schreef daarop bij e-mail van dezelfde datum aan de advocaat van [appellante]: "In onderstaande email meldt u dat uit de mediaionsessie naar voren is gekomen dat moet worden gesproken over een einde dienstverband en de voorwaarden waaronder. Dat zou de uitkomst van vandaag zijn, maar dat is onjuist. Cliente heeft andermaal aangegeven dat mevrouw [appellante] welkom is om de bedongen werkzaamheden te hervatten. Mevrouw [appellante] heeft daarop echter onverbloemd aangegeven dat zij dat niet wil. (…) Voor de laatste maal wordt mevrouw [appellante] in de gelegenheid gesteld zich ten kantore van cliente te melden en wel op vrijdag a.s. (3 juni 2011). Doet zij dat niet dan gaat cliënte uit van een opzegging van het dienstverband door haar.(…)" [appellante] heeft zich op 3 juni 2011 niet op kantoor gemeld. De mediation is per 6 juni 2011 beëindigd. 2.15 Op 27 juni 2011 is [appellante] in dienst getreden van een andere werkgever. 2.16 Bij inleidende dagvaarding van 6 december 2012 vorderde [appellante]: i.

1. i)een verklaring voor recht dat - er tussen partijen nog immer een arbeidsovereenkomst bestaat, - Adfis gehouden is aan [appellante] het loon te blijven voldoen totdat die arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd; - Adfis over genoemde loonvordering de wettelijke verhoging en wettelijke rente verschuldigd is en is gehouden de buitengerechtelijke incassokosten te vergoeden;
2. ii)de veroordeling van Adfis tot betaling van een bedrag van € 61.188,16, vermeerderd met wettelijke rente en kosten, alsmede de kosten van het geding. 2.17 Op 13 maart 2013 heeft het UWV een voorwaardelijke ontslagvergunning aan Adfis afgegeven. Adfis heeft hierop de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog zou bestaan, tegen 1 augustus 2013 opgezegd. 2.18 Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter:
3. i)voor recht verklaard dat er tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat die per 1 augustus 2013 door Adfis is opgezegd;
4. ii)Adfis veroordeeld om aan [appellante] te betalen het brutoloon, met alle overeengekomen emolumenten, over de periode vanaf 18 april 2011 tot 6 juni 2011, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 10% en met de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim tot aan de dag van voldoening; met veroordeling van Adfis in de kosten van de procedure. 3.1 In hoger beroep vordert [appellante] – zakelijk weergegeven – de vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij de loonbetaling over de periode van 6 juni 2011 tot 1 augustus 2013 en de buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen en de wettelijke verhoging is gematigd tot 10% en in zoverre opnieuw rechtdoende de veroordeling van Adfis tot betaling van het brutoloon inclusief de overeengekomen emolumenten over de periode vanaf 6 juni 2011 tot 1 augustus 2013, vermeerderd met de volledige wettelijke verhoging over de periode van 18 april 2011 tot 1 augustus 2013, de wettelijke rente en een bedrag van € 1.542,-- aan buitengerechtelijke incassokosten. Loonbetalingsverplichting over de periode van 6 juni 2011 tot 1 augustus 2013 3.2 In dit hoger beroep gaat het allereerst om de vraag of de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat aan de loonbetalingsverplichting van Adfis per 6 april 2011 een einde is gekomen. 3.3 Het hof stelt vast, zoals ook de kantonrechter al terecht heeft overwogen, dat uit HR 27-06-2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC7669) volgt dat in een geval als de onderhavige, waarin sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid, de werknemer die zich erop beroept dat hij als gevolg van de hiervoor bedoelde situatieve arbeidsongeschiktheid zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, feiten en omstandigheden zal moeten stellen en zo nodig aannemelijk zal moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. De Hoge Raad heeft daarbij echter aangetekend dat de werknemer in een zodanig geval van situatieve arbeidsongeschiktheid in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. 3.4 De vraag die ter beantwoording voorligt is derhalve of (de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat) [appellante] ter zake tekort is geschoten. Naar het oordeel van het hof is dit vanaf 6 juni 2011 inderdaad het geval. Zelfs indien[bestuurder] in de gesprekken van 8 en 29 maart 2011 met [appellante] de mogelijkheid van onvrijwillig ontslag aan de orde heeft gesteld (door Adfis is dit gemotiveerd weersproken, er zou alleen gesproken zijn over de mogelijkheid van een vrijwillige vertrekregeling) en zelfs indien van [appellante] niet kon worden verwacht dat zij zonder tussenkomst van een mediator met[bestuurder]/Adfis sprak, ontslaan die omstandigheden [appellante] niet van haar verplichting zich in te spannen om terugkeer bij Adfis mogelijk te maken. [appellante] heeft niets gesteld waaruit valt af te leiden dat zij zich na 6 juni 2011 aan die inspanningsverplichting heeft gehouden. De hierboven onder 2.13 geciteerde e-mail van de advocaat van [appellante], de uitlating van [appellante] zelf ter comparitie van 16 april 2013 dat zij tijdens de eerste mediationsessie heeft verklaard dat zij niet meer wilde werken bij Adfis en het feit dat zij per 27 juni 2011 een andere dienstbetrekking heeft aanvaard, duiden er veeleer op dat [appellante] per 6 juni 2011 in feite al voor zichzelf had besloten dat zij geen toekomst meer had bij Adfis. Dat is haar goed recht, maar doet wel het recht op loondoorbetaling vervallen, indien zij zich (daardoor?) niet (langer) inspant om een terugkeer bij Adfis mogelijk te maken. Bij gebreke van stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden luiden wordt aan bewijslevering niet toegekomen. De eerste grief faalt. Buitengerechtelijke kosten 3.5 De kantonrechter heeft de vordering ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Met haar tweede grief komt [appellante] tegen deze afwijzing op. Uit het enkele feit dat deze kwestie sleept sedert maart 2011, terwijl pas op 6 december 2012 is gedagvaard, blijkt volgens [appellante] afdoende dat de verrichte werkzaamheden meer omvatten dan het uitreiken van aanmaningen, het doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke manier samenstellen van een dossier. Op grond daarvan zijn de gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 1.442,-- alleszins redelijk, aldus [appellante]. 3.6 Het hof overweegt als volgt. De enkele omstandigheid dat de kwestie geruime tijd heeft gesleept voordat tot dagvaarding is overgegaan, rechtvaardigt niet het oordeel dat werkzaamheden zijn verricht die meer omvatten dan de werkzaamheden waarvoor de proceskostenvergoeding een vergoeding pleegt in te houden. Uit de feiten zoals deze hiervoor in rechtsoverweging 2.1 en volgende zijn weergegeven blijkt daarentegen wel dat van dergelijke werkzaamheden sprake is geweest. Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten zal daarom worden toegewezen tot een bedrag van € 768,-- (zijnde 2 punten tarief I à € 384,-- per punt). In zoverre slaagt grief 2. Wettelijke verhoging 3.7 Met haar derde grief klaagt [appellante] over het feit dat de kantonrechter zonder deugdelijke motivering de wettelijke verhoging heeft gematigd tot 10%. 3.8 Het hof overweegt als volgt. De wettelijke verhoging is bedoeld ter bescherming van werknemers en als prikkel voor werkgevers om tijdig te betalen. De matigingsbevoegdheid van de rechter betreft een discretionaire bevoegdheid. De rechter dient daarbij rekening te houden met de omstandigheden van het geval. Naar het oordeel van het hof geven de omstandigheden van het onderhavige geval aanleiding tot een matiging van 10%, gegeven de situatie dat sprake was van situatieve arbeidsongeschiktheid, waarbij niet kan worden gesteld dat deze uitsluitend en alleen is toe te rekenen aan Adfis en de omstandigheid dat over het achterstallige loon ook wettelijke rente is toegekend. Dit een en ander betekent dat ook de derde grief faalt. 3.9 De slotsom is dus dat het bestreden vonnis alleen niet in stand kan blijven, voor zover daarbij een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is afgewezen. Bij deze uitkomst past dat de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd. Beslissing Het hof: - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton. locatie Brielle, van 25 juni 2013, maar uitsluitend voor zover daarbij de gevorderde buitengerechtelijke kosten geheel zijn afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende: - veroordeelt Adfis tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 768,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten; - bekrachtigt het vonnis voor het overige; - verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad; - compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, S.R. Mellema en V. Disselkoen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 januari 2015 in aanwezigheid van de griffier.