ECLI:NL:GHDHA:2015:3413

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.157.030/01 Zaaknummer rechtbank : C/10/377003 / HA ZA 11-971 Arrest van 15 december 2015 inzake [naam] h.o.d.n. [naam] MAKELAARDIJ, wonende te [woonplaats], appellant in het principaal appel, verweerder in het incidenteel appel, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. H.W. Gierman te Den Haag, tegen [naam], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. A. Rhijnsburger te Rotterdam. 1Het geding 1.1. Bij exploot van 18 juli 2014 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen van 20 februari 2013 en 30 april 2014. Bij arrest van 2 december 2014 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 21 januari 2015. Van de comparitie is proces-verbaal gemaakt. 1.2. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld. [appellant] heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel. 1.3. Vervolgens hebben partijen op 15 oktober 2015 de zaak doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. 2De feiten 2.1. Het hof zal bij de beoordeling uitgaan van de volgende feiten. Dat zijn de feiten die de rechtbank onder 2 van het tussenvonnis van 20 februari 2013 heeft vastgesteld en enkele andere feiten die niet in geschil zijn. 2.2. Op 2 december 2003 is [geïntimeerde] eigenaar geworden van een onroerende zaak op het bedrijventerrein Nieuw Mathenesse in Schiedam (hierna: het pand). In het pand heeft [geïntimeerde] een sportschool geëxploiteerd. 2.3. Het perceel waarop het pand staat, was in erfpacht uitgegeven door de gemeente Schiedam. 2.4. [appellant] heeft in opdracht van [geïntimeerde] het pand getaxeerd en zijn bevindingen neergelegd in een taxatierapport gedateerd 28 augustus 2003. In het taxatierapport staat, voor zover van belang, het volgende: C. DOEL VAN DE TAXATIE De taxatie is bedoeld om inzicht te verstrekken in de waarde van het object ten behoeve van: 1. de beoordeling van een aanvraag voor een (hypothecaire) geldlening bij : ING te Schiedam (…) D. WAARDERING Het object is per opnamedatum 28-8-2003…. getaxeerd op: - onderhandse verkoopwaarde gedeeltelijk vrij van huur en gebruik : € 495.000,-- zegge: vierhonderdvijfennegentigduizend euro (…) - executiewaarde gedeeltelijk vrij van huur en gebruik : € 433.000,--zegge:vierhonderddrieendertigduizend euro (…) F. PRIVAATRECHTELIJKE ASPECTEN (…) 3. Bijzonderheden Op basis van de geraadpleegde informatie acht de taxateur onder meer de volgende waarde beïnvloedende bijzonderheden vermeldenswaardig: (…) d. T.a.v. het recht van erfpacht/vruchtgebruik/opstal/ - Datum uitgifte/vestiging :6-4-1988 - Einddatum van het recht : 30-5-2011 - Canon/vergoeding : € 6619,- per jaar (…) G. PUBLIEKRECHTELIJKE ASPECTEN (…) 2. Bijzonderheden Op basis van de geraadpleegde informatiebronnen en zijn plaatselijke kennis acht de taxateur onder meer de volgende waardebeïnvloedende bijzonderheden vermeldenswaardig: (…) - Toekomstige planologische ontwikkelingen : Verouderde bedrijfsobjecten in de omgeving zullen gesloopt worden en de vrijkomende terreinen herontwikkeld. (…) H. OMSCHRIJVING OBJECT EN OMGEVING (…) 2. Omgeving (…) e. De taxateur heeft omgevingsfactoren waargenomen die de toekomstige waardeontwikkeling substantieel kunnen beïnvloeden (bijv. omliggende industrie, bouwplannen, Woonwijken, planologische ontwikkelingen): ja, omliggende omgeving zal herontwikkeld worden (…) 2. Verhuurmogelijkheden inschatting verhuurbaarheid Redelijk (goed in dezelfde branche) economische huurwaarde € 53.800,-- per jaar (…) I. ONDERBOUWING WAARDEOORDEEL 1 Toegepaste methodiek De onderhavige waardering is mede gebaseerd op: - Huurwaarde methodiek (…) 2.5. Op 29 juni 2005 heeft [geïntimeerde], ten behoeve van een nieuwe financiering bij de ING, bij de gemeente Schiedam een aanvraag ingediend voor een verlenging van de looptijd van het recht van erfpacht, dat op 30 mei 2011 zou aflopen. 2.6. Op 10 november 2005 heeft de gemeente Schiedam [geïntimeerde] in antwoord op de hiervoor genoemde aanvraag bericht dat de looptijd van zijn recht van erfpacht niet zal worden verlengd. 2.7. Bij brief van 12 oktober 2006 heeft de gemeente Schiedam, voor zover van belang, het volgende meegedeeld aan [geïntimeerde]: U heeft in 2003 uw bedrijfspand aan de [adres] gekocht. De gemeente werkt sinds 2001 aan de herstructurering van het bedrijventerrein Nieuw Mathenesse. Hoe de herstructurering van het betreffende bedrijventerrein vorm dient te krijgen, is openbaar bekend gemaakt in de Strategische Visie (ook wel bekend onder de naam “Plan Buck”), die het college op 11 december 2001 heeft vastgesteld. Op basis van deze strategische visie is vervolgens in november 2002 een Plan van Aanpak uitgebracht. Bij het opstellen van deze herstructureringsplannen zijn ondernemers(vertegenwoordigers) uit het gebied nauw betrokken geweest. De genoemde plannen waren indertijd bovendien op de website van de gemeente te lezen. In zowel het Plan van Aanpak, als in de breed verspreide folder “Nieuw Mathenesse: samen werken aan de toekomst” (februari 2003), die beiden gebaseerd zijn op de Strategische Visie, is op uw huidige locatie een groenstrook ingetekend over een deel van het perceel waar nu nog bebouwing staat. De locatie waar uw bedrijfspand is gevestigd, is één van de locaties die derhalve niet voor verlenging van de erfpacht in aanmerking kan komen. Bovengenoemde informatie was samenvattend beschikbaar op het moment, dat u uw bedrijfspand heeft gekocht. Direct nadat er signalen bij de afdeling REO van de gemeente binnenkwamen over mogelijke bouwplannen door u op deze locatie, hebben de heer [naam] en mevrouw [naam] u namens de gemeente een bezoek gebracht. (…) Er is vanaf dat moment actief met u meegedacht over alternatieve locaties waar u uw bedrijf zou kunnen voortzetten. (…) 2.8. Vanaf 2006 heeft [geïntimeerde] met de gemeente onderhandeld over een door de gemeente aan [geïntimeerde] te betalen vergoeding voor de afkoop van de resterende erfpachttermijnen. Daarbij is een geschil ontstaan over onder meer de inspanningen die de gemeente heeft gedaan om aan [geïntimeerde] gedane voorstellen te behandelen en goed te keuren. In dat geschil heeft de rechtbank Rotterdam bij tussenvonnis van 5 oktober 2011 geoordeeld dat de gemeente onrechtmatig had gehandeld door ruim een jaar op geen enkele wijze terug te komen op een voorstel dat de gemeente in maart 2009 aan [geïntimeerde] had gedaan. Bij eindvonnis van 4 juli 2012 heeft de rechtbank de gemeente op grond daarvan veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 126.892,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2009. Bij arrest van 24 juni 2014 heeft dit hof die veroordeling bekrachtigd. 2.9. Bij brief van 16 september 2008 heeft [geïntimeerde] [appellant] gemeld dat hij van mening is dat [appellant] tekort is geschoten bij het opstellen van het taxatierapport en heeft hij [appellant] gesommeerd de schade die hij daardoor lijdt te vergoeden. 2.10. Op 1 september 2013 heeft [geïntimeerde] het pand ontruimd. 3Het geschil 3.1. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, na wijziging van zijn eis, gevorderd – samengevat – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten en [appellant] te veroordelen om aan hem te betalen een bedrag van € 1.099.259,03 als voorschot op de definitieve schadebegroting, te vermeerderen met de wettelijke rente, althans tot betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en tot betaling van een bedrag van € 5.355,- ter zake buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 maart 2011 en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 3.2. [geïntimeerde] heeft de volgende stellingen aan zijn vordering ten grondslag gelegd. [appellant] is tekortgeschoten in de vervulling van zijn opdracht om het pand te taxeren. [geïntimeerde] heeft op grond van het taxatierapport besloten tot de aankoop van het pand over te gaan, althans tot het doorzetten daarvan. Indien [appellant] het pand op correcte wijze had getaxeerd had [geïntimeerde] het pand niet kunnen kopen, omdat hij geen financiering had gekregen. Bovendien had hij het pand dan ook niet willen kopen. Nu de erfpachtovereenkomst niet wordt verlengd, heeft [geïntimeerde] geen nieuwe financiering kunnen krijgen om investeringen te doen en om het onderhoud van zijn apparaten te betalen. Deze kosten kan hij niet zelf dragen. Dit heeft een negatieve uitwerking op de bedrijfsvoering gehad. 3.3. Bij tussenvonnis van 20 februari 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] tekort is geschoten en zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over de omvang van de schade. Bij eindvonnis van 30 april 2014 heeft de rechtbank Rotterdam voor recht verklaard dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten jegens [geïntimeerde] en dat [appellant] op grond daarvan gehouden is de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade te vergoeden. De rechtbank heeft de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure teneinde ‘de te vergoeden schade’ nader op te maken en te vereffenen. Het ‘meer of anders gevorderde’ is afgewezen. [geïntimeerde] is veroordeeld in de proceskosten in het incident. De overige proceskosten zijn in die zin gecompenseerd dat elke partij zijn eigen kosten draagt. 3.4. In hoger beroep vordert [appellant] - samengevat - dat het hof de vonnissen van de rechtbank Rotterdam vernietigt en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijst, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. [appellant] voert in dit kader vier grieven aan, die samengevat op het volgende neerkomen. Ten eerste heeft de rechtbank volgens [appellant] ten onrechte zijn beroep op de klachtplicht in de zin van artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek verworpen. Ten tweede heeft de rechtbank volgens [appellant] ten onrechte aangenomen dat hij tekort is geschoten bij de uitvoering van de overeenkomst tussen partijen. Ten derde maakt [appellant] bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank over de omvang van de schade en het causale verband tussen de gestelde schade en de gestelde tekortkoming. Ten vierde had de rechtbank volgens [appellant] [geïntimeerde] moeten veroordelen in de proceskosten. 3.5. In incidenteel appel vordert [geïntimeerde] dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de post omzetderving als gesteld door [geïntimeerde] alsnog toewijst onder gedeeltelijke vernietiging van het tussenvonnis van 20 februari 2013. 4De beoordeling 4.1. In het midden kan blijven of [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst (grief 2) en of [geïntimeerde] tijdig bij [appellant] heeft geklaagd over de gestelde tekortkoming (grief 1). Zoals hierna zal worden toegelicht aan de hand van de verschillende schadeposten die [geïntimeerde] naar voren heeft gebracht, heeft [geïntimeerde] niet aannemelijk gemaakt dat hij als gevolg van de gestelde tekortkoming schade kan hebben geleden (grief 3). Er bestaat daarom geen grond voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure, laat staan voor een veroordeling van [appellant] tot het vergoeden van schade, zelfs als aangenomen zou worden dat [appellant] wel tekort is geschoten en [geïntimeerde] daarover tijdig heeft geklaagd. financieringskosten 4.2. De eerste door [geïntimeerde] aangevoerde schadepost betreft de kosten van het financieren van het pand, bestaande uit de geleende som (€ 347.500,-) en de rentelasten (€ 205.072,60). Bij de vaststelling van de omvang van de schade moeten deze kosten worden vergeleken met de kosten die [geïntimeerde] zou hebben gemaakt in de hypothetische situatie dat de gestelde tekortkoming niet zou hebben plaatsgevonden. Uit de eigen stellingen van [geïntimeerde] volgt dat hij in dat geval het pand niet zou hebben gekocht en in plaats daarvan zou zijn doorgegaan met het huren van het pand. [appellant] heeft onderbouwd en onbestreden gesteld dat de huurkosten van het pand tenminste € 55.000,- per jaar bedragen en voor de tien jaar dat [geïntimeerde] in het pand had kunnen blijven dus zouden uitkomen op ten minste € 550.000,-. Daarvan uitgaande zijn de financieringskosten die [geïntimeerde] in werkelijkheid heeft gemaakt (€ 552.572,60) iets hoger dan de minimale financieringskosten in de hypothetische situatie (€ 550.000,-). Daarmee is de mogelijkheid van schade nog niet aannemelijk. 4.3. De rechtbank heeft namelijk terecht geoordeeld dat op de hiervoor genoemde werkelijke financieringskosten nog in mindering moeten worden gebracht

1. i)de vergoeding die [geïntimeerde] van de gemeente ontvangt, en
2. ii)de inkomsten die [geïntimeerde] heeft genoten uit de verhuur van parkeerplaatsen (die [geïntimeerde] niet had gehad als hij geen eigenaar van het pand zou zijn geworden). Inmiddels is duidelijk dat de vergoeding van de gemeente € 126.892,- plus rente bedraagt (zie hiervoor overweging 2.8). De verhuur van de parkeerplaatsen heeft [geïntimeerde], volgens de onbestreden stelling van [appellant], in totaal € 120.000,- opgeleverd. Daarvan uitgaande is de werkelijke vermogenspositie van [geïntimeerde] (€ 305.680,60 negatief) aanzienlijk minder slecht dan de positie van zijn vermogen in de hypothetische situatie dat de gestelde tekortkoming niet zou hebben plaatsgevonden (minimaal € 550.000,- negatief). In dat licht is de mogelijkheid van schade niet aannemelijk. 4.4. Voor zover [geïntimeerde] heeft bedoeld te stellen dat de kosten van de erfpachtcanon nog moeten worden opgeteld bij de hiervoor genoemde kosten, kan dat niet leiden tot een ander oordeel. [geïntimeerde] heeft niet inzichtelijk gemaakt om welke bedragen het gaat. [appellant] heeft echter onbestreden gesteld dat de erfpachtcanon circa € 7.000,- per jaar bedroeg en voor een aanzienlijk deel niet door [geïntimeerde] is voldaan. Voor de tien jaar dat [geïntimeerde] in het pand is gebleven komt dat dus uit op maximaal circa € 70.000,-. Daarmee zou de werkelijke vermogenstoestand van [geïntimeerde] (maximaal circa € 375.680,60 negatief) nog altijd aanzienlijk minder slecht zijn dan de toestand van zijn vermogen in de hypothetische situatie dat de gestelde tekortkoming niet zou hebben plaatsgevonden (minimaal € 550.000,- negatief). 4.5. Het feit dat [geïntimeerde] de hiervoor genoemde financieringskosten heeft gemaakt zonder dat daar de eigendom van een pand tegenover staat, kan ook niet leiden tot een ander oordeel. De hypothetisch situatie waarmee moet worden vergeleken, betreft, anders dan [geïntimeerde] kennelijk veronderstelt, niet de situatie dat de erfpacht zou zijn verlengd en het pand niet zou worden gesloopt. De sloop van het pand en de beëindiging van de erfpacht zijn immers geen gevolg van de gestelde tekortkoming van [appellant], maar van de herstructureringsplannen van de gemeente. De hypothetische situatie waar wel mee moet worden vergeleken is, zoals hiervoor is overwogen, de situatie dat het taxatierapport van [appellant] had voldaan aan de eisen die [geïntimeerde] daaraan stelt. Ook in die situatie zou het pand worden gesloopt en zou de erfpacht zijn beëindigd. 4.6. Hetzelfde geldt voor de stelling van [geïntimeerde] dat hij vanwege de financieringskosten momenteel zit opgescheept met een schuld. Die schuld is ontstaan voor zover [geïntimeerde] de financieringskosten de afgelopen tien jaar niet heeft voldaan uit de inkomsten uit zijn onderneming. Dat zou niet anders zijn geweest in de hypothetische situatie waarin de financieringskosten huurlasten zouden betreffen. Ook in die situatie zou [geïntimeerde] momenteel met een schuld zitten voor zover hij de huurlasten de afgelopen tien jaar niet zou hebben voldaan uit de inkomsten uit zijn onderneming. omzetderving 4.7. Ten tweede stelt [geïntimeerde] dat hij ten gevolge van de gestelde tekortkoming omzet heeft gederfd ten bedrage van € 542.513,-. Die schadepost heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof terecht verworpen bij gebrek aan causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en de betreffende omzetderving. 4.8. In zijn toelichting op de grief in incidenteel appel tegen dit oordeel van de rechtbank heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij als ondernemer werd gehinderd in de exploitatie van zijn bedrijf op het moment dat het hem duidelijk werd dat het pand op termijn verlaten diende te worden. Zoals hiervoor al is overwogen, is, anders dan [geïntimeerde] veronderstelt, het feit dat [geïntimeerde] het pand heeft moeten verlaten niet het gevolg van de tekortkoming die hij [appellant] verwijt. Immers, ook als het taxatierapport had voldaan aan de door [geïntimeerde] gestelde eisen, had [geïntimeerde] op termijn het (door hem in dat geval gehuurde) pand moeten verlaten. Voor zover het gedwongen vertrek uit het pand ertoe heeft geleid dat [geïntimeerde] niet heeft kunnen overgaan tot gewenste investeringen en dat hij zijn aandacht niet bij het bedrijf heeft kunnen houden omdat hij voortdurend bezig moest zijn met juridische verwikkelingen met de gemeente en de bank, is ook dat dus geen gevolg van de gestelde tekortkoming. al verworpen schadeposten 4.9. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] zijn schade ook gebaseerd op verhuiskosten, kosten van het omzetten van zijn hypotheek naar een rekening-courantverhouding, sloopkosten en buitengerechtelijke kosten. Bij het vonnis van 30 april 2014 heeft de rechtbank deze posten een voor een beoordeeld en is de rechtbank uitdrukkelijk tot de conclusie gekomen dat deze kosten niet in aanmerking komen voor vergoeding. In het licht van deze overwegingen moet het dictum van dat vonnis zo worden uitgelegd dat deze kosten niet vallen onder ‘de te vergoeden schade’ die in de schadestaatprocedure moet worden opgemaakt, maar onder het ‘anders of meer gevorderde’ dat de rechtbank heeft afgewezen. Tegen die beslissing is [geïntimeerde] niet opgekomen in incidenteel appel. De desbetreffende schadeposten maken daarom geen onderdeel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep. 4.10. Overigens kan het hof zich vinden in de gronden waarop de rechtbank de desbetreffende schadeposten heeft verworpen. De overwegingen van de rechtbank daarover maakt het hof tot de zijne. Ook een inhoudelijke beoordeling van de posten had dus niet kunnen leiden tot de conclusie dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. conclusie 4.11. Geen van partijen heeft grieven aangevoerd tegen de bij het vonnis van 30 april 2014 uitgesproken kostenveroordeling in het incident. Dat deel van dat vonnis zal daarom worden bekrachtigd. Voor het overige zal het hof de bestreden vonnissen van de rechtbank vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. Op grond van het voorgaande moet immers worden geconcludeerd dat de derde grief van [appellant] over de omvang van de vermeende schadevergoedingsplicht doel treft. Nu de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is, bestaat er geen grond voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure en heeft [geïntimeerde] geen belang bij zijn gevorderde verklaring voor recht. Gelet op die uitkomst van het hoger beroep heeft [appellant] geen belang meer bij de beoordeling van zijn eerste en tweede grief. 4.12. De grief van [geïntimeerde] in het incidenteel appel moet worden verworpen op de hiervoor in rechtsoverweging 4.7 genoemde gronden. 4.13. Het voorgaande brengt mee dat ook de vierde grief van [appellant] betreffende de proceskostenveroordeling slaagt. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep. Bij de begroting van de proceskosten in eerste aanleg zal het hof uitgaan van de hoogte van de vordering zoals die is ingediend bij de dagvaarding, in plaats van de daarna bij akte vermeerderde eis, omdat die eisvermeerdering in een relatief laat stadium in de procedure naar voren is gebracht. 4.14. Onder de proceskosten zijn begrepen de nog te maken nakosten, waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft. Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. 5Beslissing Het hof: 5.1. bekrachtigt de kostenveroordeling in het incident zoals opgenomen in het tussen partijen gewezen eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 30 april 2014; 5.2. vernietigt het genoemde eindvonnis voor het overige en vernietigt ook het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 februari 2013, en in zoverre opnieuw rechtdoende 5.3. wijst de vorderingen van [geïntimeerde] in de hoofdzaak af; 5.4. veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in de hoofdzaak in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.414,- aan griffierecht en € 12.900,- (5,0 punten × € 2.580) aan salaris advocaat; 5.5. veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in principaal appel, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.601,- aan griffierecht en € 7.790,- (2,0 punten × € 3.895) aan salaris advocaat; 5.6. veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.947,50 (1,0 punten × factor 0,5 × € 3.895) aan salaris advocaat; 5.7. bepaalt dat de proceskosten binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; 5.8. verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. Blok, S.J. Schaafsma en M.A.B. Chao-Duivis en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2015 in aanwezigheid van de griffier.