ECLI:NL:GHDHA:2015:3878

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Uitspraak : 16 december 2015 Zaaknummer : 200.159.477/01 Rekestnummer rechtbank : FA RK 14-1484 Zaaknummer rechtbank : C/10/445291 [verzoekster] , wonende te [woonplaats] , verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep, hierna te noemen: de vrouw, advocaat mr. P. de Boom te Barendrecht, tegen [verweerder] , wonende te [woonplaats] , verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep, hierna te noemen: de man, advocaat mr. T.G.M. Scheers te Roermond. PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP De vrouw is op 14 november 2014 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 13 oktober 2014 van de rechtbank Rotterdam. De man heeft op 18 december 2014 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend. De vrouw heeft op 20 januari 2015 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend. Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: van de zijde van de vrouw: op 15 december 2014 een V-formulier van diezelfde datum met een bijlage; op 2 maart 2015 een brief van diezelfde datum met als bijlage een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen; van de zijde van de man: op 3 maart 2015 een V-formulier van 2 maart 2015 met bijlagen; op 5 maart 2015 een V-formulier van diezelfde datum met bijlage. De zaak is op 12 maart 2015 mondeling behandeld. Ter zitting waren aanwezig: de vrouw, bijgestaan door haar advocaat; de advocaat van de man. De man is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Na de zitting heeft het hof partijen op grond van 392, zesde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bericht dat het hof een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad heeft voorgelegd en dat de beslissing op die vraag rechtstreeks van belang is voor de vaststelling van de hoogte van kinderalimentatie met ingang van 1 januari 2015. Het hof heeft partijen verzocht zich uit te laten over de wenselijkheid van aanhouding van de zaak in afwachting van de beslissing op de prejudiciële vraag. De advocaten van partijen hebben het hof bij (door hen beiden ondertekend) faxbericht van 9 juni 2015 gezamenlijk bericht dat partijen wensen dat de zaak wordt aangehouden in afwachting van de uitspraak van de Hoge Raad. Na de uitspraak van de Hoge Raad zijn, met toestemming van het hof, de volgende stukken bij het hof ingekomen: van de zijde van de vrouw: op 26 oktober 2015 een faxbericht van diezelfde datum met als bijlage een V-formulier van diezelfde datum; op 3 november 2015 een faxbericht van diezelfde datum met als bijlage een V-formulier van diezelfde datum; van de zijde van de man: op 2 november 2015 een faxbericht van diezelfde datum met als bijlage een V-formulier van diezelfde datum; op 3 november 2015 een brief van 2 november 2015 met als bijlage een V-formulier van 2 november 2015 met bijlagen. PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij de bestreden beschikking is de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 20 maart 2013 gewijzigd in die zin, dat de daarbij aan de man opgelegde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de hierna te noemen minderjarige met ingang van 19 februari 2014 wordt bepaald op € 110,- per maand. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast: partijen zijn de ouders van de minderjarige [naam minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2000 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: de minderjarige); bij beschikking van 20 maart 2013 van de rechtbank Rotterdam is bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige telkens bij vooruitbetaling zal uitkeren € 321,- per maand; bij vonnis van 9 april 2013 is “ [onderneming I] ”, waar de man mede-eigenaar van was, failliet verklaard. BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP 1. In geschil is de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige, hierna ook kinderalimentatie. 2. De vrouw verzoekt het hof de bestreden beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, de man alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot wijziging/nihilstelling kinderalimentatie van 18 februari 2014, althans dit verzoek van de man als ongegrond af te wijzen, kosten rechtens. 3. De man verweert zich daartegen en verzoekt het hof, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in principaal hoger beroep de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans de grieven van de vrouw te verwerpen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, althans een in goede justitie door het hof te bepalen bedrag aan kinderalimentatie vast te stellen en de vrouw te veroordelen in de kosten van het hoger beroep; in incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking in zoverre te vernietigen en te bepalen dat de man met ingang van 19 februari 2014, althans met ingang van een zodanige datum als door het hof in goede justitie te bepalen, ten behoeve van de verzorging en opvoeding van de minderjarige aan de vrouw zal hebben te betalen een bedrag van nihil, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, en voorts de vrouw te veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep. 4. De vrouw verzet zich daartegen en verzoekt het hof bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn incidenteel hoger beroep, althans het incidenteel hoger beroep af te wijzen, althans de verzoeken van de man af te wijzen, kosten rechtens, en de bestreden beschikking in stand te laten, althans te bekrachtigen, op de genoemde punten/grieven van de man. 5. De vrouw stelt dat de man zijn inleidend verzoek onvoldoende heeft onderbouwd en dat de rechtbank ten onrechte het faillissement van een van de bedrijven van de man als wijziging van omstandigheden heeft aangemerkt. De man heeft weliswaar gesteld dat zijn bedrijf [onderneming I] failliet is gegaan, maar hij heeft niet gesteld noch aangetoond dat dit betekent dat zijn inkomen is gedaald, noch dat hij thans onvoldoende inkomen heeft om de bij beschikking van 20 maart 2013 bepaalde kinderalimentatie te voldoen. De vrouw wijst erop dat de man eigenaar is van (ten minste) twee andere ondernemingen, waaruit hij (mogelijk) inkomen genereert. De man heeft volstrekt onvoldoende financiële gegevens in het geding gebracht, waardoor zijn financiële positie onduidelijk is. Deze onduidelijkheid dient voor rekening en risico van de man te komen, niet van de vrouw. Subsidiair stelt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met inkomsten die de man genereert naast zijn inkomsten uit dienstbetrekking. De vrouw voert daartoe aan dat de man nog (ten minste) twee andere ondernemingen heeft en dat uit de door de man overgelegde stukken niet kan worden afgeleid of hij daaruit inkomsten geniet. Het is echter aan de man om inzage in de financiële positie van zijn ondernemingen te verschaffen, alsmede zijn aangiften en aanslagen Inkomstenbelasting over de laatste drie jaren – en in ieder geval over 2013 – over te leggen. De man heeft dat nagelaten. Daarnaast wijst de vrouw erop dat de financiële stukken die de man heeft ingediend, zijn opgemaakt door zijn huidige partner en dat de juistheid van die stukken door de vrouw niet te controleren is. Ten onrechte heeft de rechtbank de bewijslast bij de vrouw neergelegd en geoordeeld dat het op haar weg ligt aan te tonen dat de man aanvullende inkomsten geniet. Voorts heeft de man nagelaten inzicht te verschaffen in zijn vermogenspositie. Uit de stukken in eerste aanleg blijkt dat hij in ieder geval een spaarrekening bezit. Verdere gegevens over zijn vermogen ontbreken. Voorts voert de vrouw aan dat de man onvoldoende heeft kunnen uitleggen waarom op zijn loonstroken een basisloon van € 4.000,- vermeld staat, doch zijn maandelijkse salaris € 2.000,- bruto per maand bedraagt. Daarnaast bevreemdt het de vrouw dat de man dagelijks 240 kilometer naar zijn werk moet reizen en dat zijn reiskosten niet vergoed worden. De vrouw betwijfelt of de man wel in loondienst is. De vrouw acht het redelijk dat de man aantoont hoe hoog zijn lasten zijn en hoe hoog het eventuele inkomen van zijn huidige partner is, zodat de vrouw kan controleren of de lasten van de man (en zijn partner) zijn (hun) inkomen(

1. s)niet overschrijden. De vrouw stelt tot slot dat de man niet heeft onderbouwd waarom hij onderhoudsplichtig zou zijn voor vijf minderjarige kinderen, noch hoe zijn draagkracht verdeeld zou moeten worden. Ook heeft de man geen gegevens ingediend van de moeder(
2. s)van de vier andere kinderen waarvoor hij onderhoudsplichtig stelt te zijn. 6. De man stelt dat er wel degelijk sprake is van een wijziging van omstandigheden die ertoe noopt de kinderalimentatie te wijzigen. De man heeft uitdrukkelijk te kennen gegeven dat hij alleen inkomsten genereerde uit zijn betrekking bij [werkgever] . Op 31 januari 2015 de arbeidsovereenkomst van de man bij [werkgever] afgelopen en niet verlengd. Op basis daarvan kan worden geconcludeerd dat het faillissement van zijn bedrijf wel degelijk een inkomensdaling tot gevolg heeft gehad. De man heeft bovendien duidelijk aangegeven dat door het faillissement van [onderneming I] zijn andere twee B.V.’s geen bestaansrecht meer hebben en dat hij bezig is die twee B.V.’s te liquideren. De man stelt dat hij als gevolg van deze wijziging van omstandigheden onvoldoende draagkracht heeft om de door de vrouw verzochte kinderalimentatie te voldoen. De man betwist dat hij inkomen zou genereren uit zijn B.V.’s en hij stelt dat de vennootschappen verlieslatend zijn. De man stelt dat hij zulks voldoende heeft aangetoond en dat alsdan vaststaat dat hij enkel inkomsten uit loondienst vanuit [werkgever] ontving. De man betwist voorts over eigen vermogen te beschikken. Hij heeft enkel schulden. De spaarrekening waar de vrouw naar verwijst is leeg. De man stelt dat de vermelding van een basisloon van € 4.000,- een kennelijke vergissing betreft en dat moet worden uitgegaan van een inkomen van € 2.000,- per maand, het inkomen dat ook uit de netto betaling op de loonstrook en uit de jaaropgave 2013 blijkt. De man betwist niet dat hij hoge reiskosten maakte vanwege de afstand die hij naar zijn werk moest afleggen. De man kon in zijn eigen regio geen baan vinden en woonde inderdaad ver bij zijn werk vandaan. De man ziet de relevantie van deze stelling van de vrouw echter niet in, nu hij geen reiskosten heeft opgevoerd in zijn draagkrachtberekening. De man betwist voorts dat hij samenwoont en stelt dat het inkomen van zijn vriendin niet relevant is in onderhavige procedure. De man stelt tot slot dat hij onderhoudsplichtig is voor vijf minderjarige kinderen en zijn draagkracht – voor zover aanwezig – over deze vijf kinderen verdeeld dient worden. 7. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 1:401, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. 8. Nu de man in stelt dat hij geen draagkracht meer heeft om de vastgestelde kinderalimentatie te betalen, had het op zijn weg gelegen om zijn stellingen deugdelijk, met relevante en recente financiële stukken, te onderbouwen. Los van de vraag wat daarvan de oorzaak is en of de man een verwijt kan worden gemaakt van de wijziging van zijn omstandigheden, heeft de man het hof, gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting, , volstrekt onvoldoende inzicht gegeven in zijn financiële situatie. 9. Het hof neemt daartoe het volgende in aanmerking. Bij brief van 2 november 2015 heeft de man een aantal financiële gegevens in het geding gebracht. Dit betreft: 1) een WW aanvraag, 2) een e-mail van [bedrijfsadviseur man] , 3) een concept balans per 31 december 2014 van [onderneming II] , 4) een concept balans per 31 december 2013 van [onderneming III] , 5) concept jaarrapport van [onderneming IV] . 10. Uit de door de man in het geding gebrachte stukken volgt dat de [stichting] de enig aandeelhouder is van [onderneming V] . Deze vennootschap houdt de aandelen in van de [onderneming VI] en [onderneming VII] . Het hof verwijst naar het V formulier van 2 maart 2015. 11. Het enkele feit dat sprake is van conceptstukken, betekent niet op voorhand dat er onvoldoende basis is voor rechterlijke oordeelsvorming. Ook conceptstukken kunnen worden gebruikt om de draagkracht van de directeur grootaandeelhouder of de certificaathouder te bepalen. 12. In onderhavige zaak heeft de man echter verzuimd om de toelichtingen op de jaarrekeningen in het geding te brengen, terwijl deze toelichtingen van essentieel belang zijn bij het beoordelen van de concept jaarrekeningen. De man heeft slechts een deel van de jaarstukken in het geding gebracht. 13. Voorts is uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting niet vast te stellen hoe de diverse B.V.’s zich tot elkaar verhouden, noch wie feitelijk de zeggenschap over de B.V.’s heeft. 14. Bij e-mail bericht van 7 augustus 2015 van [bedrijfsadviseur man] stelt hij: “Gezien de onvolledigheid van de administratie en andere van belang zijnde stukken komen zowel [accountantskantoor] ( [onderneming III] en [onderneming IV] ) als ons kantoor niet verder dan het in concept opleveren van deze stukken.” Het hof concludeert uit deze e-mail dat de door de man in het geding gebrachte stukken een onvolledig beeld geven, hetgeen voor rekening en risico van de man komt. Conform artikel 2:10 BW is het bestuur van de vennootschap verplicht om een goede administratie te voeren. Het hof begrijpt uit de e-mail dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake is. 15. De advocaat van de man was ter zitting niet in staat om een toelichting te geven op de financiële situatie van de man. Wellicht is dit veroorzaakt doordat de man zelf niet ter zitting aanwezig was, hetgeen voor zijn rekening en risico komt. 16. Voorts heeft de man wel een aanvraag WW in het geding gebracht, maar verzuimd de hoogte van de WW-uitkering aan te tonen, dan wel aan te tonen dat de aanvraag is afgewezen en op welke gronden. 17. Nu de man heeft nagelaten om zijn stellingen deugdelijk te onderbouwen en ook de door hem overgelegde stukken daartoe onvoldoende zijn, kan het hof zijn draagkracht niet, althans onvoldoende beoordelen. Het hof is dan ook van oordeel dat de man niet heeft aangetoond noch aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden in zijn financiële situatie als gesteld. 18. Nu het hof de draagkracht van de man niet kan vaststellen, kan het hof evenmin vaststellen op welke wijze de draagkracht dient te worden verdeeld over de kinderen waarvoor de man onderhoudsplichtig stelt te zijn. De vraag of enige onderhoudsplicht zou kunnen worden afgeleid uit de door de man overgelegde kopieën van zorgpassen waaruit geen enkele familierechtelijke betrekking blijkt, kan derhalve onbeantwoord blijven. 19. Hetgeen de man overigens heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en het inleidend verzoek van de man alsnog afwijzen. Proceskosten 20. De man verzoekt het hof de vrouw te veroordelen in de proceskosten. 21. De vrouw verweert zich daartegen als volgt. De man motiveert zijn verzoek tot proceskostenveroordeling in het geheel niet. Partijen hebben een affectieve relatie gehad en een kind gekregen, derhalve is sprake van een familiezaak, zodat een proceskostenveroordeling niet gebruikelijk is. De man stelt bovendien geen bijzondere omstandigheden waarom een proceskostenveroordeling aan de orde zou moeten zijn. Gezien het feit dat de man volstrekt onvoldoende financiële gegevens in het geding heeft gebracht, vindt de vrouw dit verzoek van de man ongehoord. 22. Gelet op het feit dat de man in het ongelijk wordt gesteld, het feit dat hij zijn verzoek om proceskostenveroordeling in het geheel niet onderbouwd heeft en de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren. 23. Dit leidt tot de volgende beslissing. BESLISSING OP HET HOGER BEROEP Het hof: vernietigt de bestreden beschikking en, opnieuw beschikkende: wijst het inleidende verzoek van de man alsnog af; compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mrs. A.N. Labohm, A.E. Sutorius-van Hees en A.R.J. Mulder, bijgestaan door mr. R.S. Hogendoorn-Matthijssen als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 december 2015.