ECLI:NL:GHDHA:2015:3942

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.139.651/01 Rol-/zaaknummer rechtbank : C/09/411415 / HA ZA 12-0114 Arrest d.d. 17 november 2015 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats] , gemeente […] , appellant, hierna te noemen: [appellant] , advocaat: mr. D. Tap te Den Haag, tegen 1. de erven van [naam], laatstelijk gewoond hebbend te [woonplaats] , gemeente […] , 2. [geïntimeerde 2], 3. [geïntimeerde 3] , 4. [geïntimeerde 4], 5. [geïntimeerde 5], 6. [geïntimeerde 6] allen wonende te [woonplaats] , gemeente […] , hierna tezamen te noemen: [geïntimeerden] , geïntimeerden, advocaat: mr. J.H. Heerebout te Nieuw-Vennep, gemeente Haarlemmermeer. Het verdere geding Het hof verwijst naar het tussenarrest van 2 september 2014, waarbij de incidentele vordering tot zekerheidsstelling werd afgewezen. Ter zitting van 19 mei 2015 hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaten, beiden aan de hand van pleitnotities. [appellant] heeft daarbij producties ingebracht. Partijen hebben tot slot arrest gevraagd. Mr. Heerebout heeft daarna, bij brief van 1 juli 2015, opnieuw pleidooi gevraagd op de grond dat het door mr. Tap overgelegde kopiedossier niet compleet was en enkele producties bevatte in een onjuiste volgorde. Bij brief van 2 juli 2015 heeft mr. Heerebout vervolgens zijnerzijds ook een kopiedossier overgelegd. Vanwege het verzoek van mr. Heerebout is een voortzetting van het pleidooi bepaald op 1 oktober 2015. Bij brief van 28 september 2015 heeft mr. Heerebout bericht dat hij ervan uitging dat het hof met het door hem gefourneerde complete dossier de zaak kon beoordelen zodat hij een pleidooi niet meer nodig had. Ten slotte is de voorzetting van het pleidooi geannuleerd en is arrest bepaald op heden. De verdere beoordeling van het hoger beroep 1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “2. De vaststaande feiten” een aantal feiten vastgesteld, tegen welke vaststelling geen bezwaar is gemaakt. Deze feiten dienen ook als uitgangspunt voor het hof. 2. Met inachtneming daarvan, alsmede op grond van hetgeen overigens uit de niet (voldoende gemotiveerd) bestreden inhoud van de stukken en de producties naar voren is gekomen, gaat het in deze zaak om het volgende. 2.1. Wijlen [naam] (geïntimeerde sub 1, hierna: [geïntimeerde 1] ) en zijn twee zonen, [naam] (geïntimeerde sub 3, hierna [geïntimeerde 3] ) en [naam] (geïntimeerde sub 5, hierna [geïntimeerde 5] ) waren tot medio 2007 in verschillende rollen en functies betrokken bij hun familiebedrijf dat zich vooral toelegde op de aanneming van grondwerk. Het familiebedrijf bestond uit de moedermaatschappij […] (de holding) en twee werkmaatschappijen: […] (hierna: het aannemersbedrijf) en […] (hierna: het loonbedrijf). 2.2. [geïntimeerde 1] heeft gedurende enige tijd zaken gedaan met [appellant] , die een stratenmakerbedrijf exploiteerde. Toen het door [geïntimeerde 1] geleide familiebedrijf begin 2005 in financiële problemen kwam, heeft [geïntimeerde 1] [appellant] benaderd. [appellant] is van begin of medio 2005 tot begin of medio 2007 als feitelijk leidinggever bij het aannemersbedrijf betrokken geweest en was in elk geval van 1 februari 2006 tot 1 januari 2007 statutair directeur ervan. Het stratenmakerbedrijf van [appellant] fungeerde als onderaannemer van het aannemersbedrijf. 2.3. In januari, maart of mei 2007 hebben [geïntimeerden] en [appellant] een door een advocaat geconcipieerde “akte van schuldbekentenis” ondertekend. Daarin verklaarden voormelde drie rechtspersonen (de holding, het aannemersbedrijf en het loonbedrijf) alsmede de natuurlijke personen [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] in privé, als schuldenaren hoofdelijk aan [appellant] € 2,8 miljoen vermeerderd met 3,5% rente per jaar schuldig te zijn “ten titel van ………. als in de bijlage gespecificeerd en gedocumenteerd weergegeven en voor het overige aan partijen genoegzaam bekend is (productie 1) – hierna ook te noemen: de vordering”. De akte bevat voorts de bepaling dat [appellant] bevoegd is en de schuldenaren verplicht zijn op eerste schriftelijk verzoek van [appellant] hem zekerheid te verstrekken voor de nakoming van hun verplichtingen, zoals bijvoorbeeld in de vorm van hypotheekrecht. De toenmalige boekhouder [de boekhouder] van het familiebedrijf heeft de schuldbekentenis met de pen gedateerd op 1 januari 2007. De echtgenotes van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] , te weten geïntimeerde sub 2 (hierna [geïntimeerde 2] ) geïntimeerde sub 4 (hierna [geïntimeerde 4] ) en geïntimeerde sub 6 (hierna [geïntimeerde 6] ), worden niet als schuldenaar in de akte vermeld maar hebben deze wel ondertekend voor “toestemming echtgenote ex artikel 1:88 BW”. 2.4. [geïntimeerden] en [appellant] hebben voorts een verklaring, gedateerd op 15 januari 2007 ondertekend, waarbij alle zes natuurlijke personen [geïntimeerden] verklaren “in privé en zakelijk ( [de holding] , [het loonbedrijf] , [het aannemersbedrijf] )” € 2,8 miljoen schuldig te zijn aan [appellant] . 2.5. Bij hypotheekakte van 10 juli 2007 hebben [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] in privé als hypotheekgevers aan [appellant] als hypotheeknemer recht van hypotheek en pand verleend op alle in de hypotheekakte genoemde privé onroerende zaken van [geïntimeerden] “tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de hypotheeknemer blijkens zijn administratie van de hypotheekgevers (…) alsmede van (…) [de holding] , [het loonbedrijf] , [het aannemersbedrijf] (…) te vorderen heeft of mocht krijgen wegens verstrekte of nog te verstrekken geldleningen en/of kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken andere hoofde ook”. 2.6. Op of omstreeks 19 juli 2007, zijn door de toenmalige boekhouder [de boekhouder] veel relatief grote bedragen afgeschreven van de bedrijfsrekeningen, waaronder € 50.000 van de holding naar [appellant] met vermelding “afl.” Per 20 juli 2007 heeft [geïntimeerde 1] alle aandelen van de drie vennootschappen verkocht en geleverd aan een derde voor € 1. 2.7. Op 8 augustus 2007 is het faillissement van het aannemersbedrijf uitgesproken, op 24 oktober 2007 van het loonbedrijf en op 19 mei 2009 van de holding. In alle faillissementen is mr. Kroll aangesteld als curator. Deze heeft van geen der bedrijven administratie aangetroffen. Alle faillissementen zijn geëindigd door het verbindend worden van de uitdelingslijsten van de curator. 2.8. Bij brieven van 25 maart 2009 en 1 april 2009 heeft de vorige advocaat van [geïntimeerden] de vernietiging ingeroepen van de overeenkomsten van schuldbekentenis en hypotheek uit 2007 van in hoofdsom € 2,8 miljoen. 2.9. Op of omstreeks 29 september 2011 is de toenmalige woning van [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] aan een derde verkocht en geleverd. [appellant] heeft als tweede hypotheekhouder de (na uitkering aan de eerste hypotheekhouder resterende) netto verkoopopbrengst van € 40.002,67 ontvangen. 2.10. In conventie heeft [appellant] (in eerste aanleg) op grond van de schuldbekentenissen gevorderd hoofdelijke veroordeling tot betaling van € 2.803.698,63 vermeerderd met de contractuele rente vanaf 20 juli 2007 en verminderd met het bedrag van € 40.002,67. 2.11. In reconventie hebben [geïntimeerden] gevorderd voor recht te verklaren dat zij in 2009 terecht de vernietigbaarheid van de schuldbekentenissen hebben ingeroepen en dat [appellant] zal worden veroordeeld de hypotheekakte van 10 juli 2007 te doen doorhalen in de openbare registers met machtiging van [geïntimeerden] om dat zo nodig zelf te doen. Daarnaast hebben zij (terug)betaling gevorderd van € 694.733,01 ter zake van door [appellant] ten onrechte aan de vennootschappen onttrokken bedragen althans schadevergoeding vanwege onttrekkingen nader op te maken bij staat, € 50.000 als ten onrechte door hem geïncasseerd (zie hiervoor onder 2.6), € 40.002,67 (zie hiervoor onder 2.9) en de kosten van het faillissement van de vennootschappen (de holding) nader op te maken bij staat. 2.12. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de conventionele vorderingen van [appellant] afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de door [geïntimeerden] gevorderde verklaring voor recht toegewezen, [appellant] veroordeeld de hypotheekakte van 10 juli 2007 in de openbare registers te doen doorhalen, met machtiging aan [geïntimeerden] die doorhaling zo nodig zelf te doen bewerkstelligen en hem veroordeeld tot terugbetaling van € 40.002,67 aan [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] . De rechtbank overwoog daartoe onder meer, dat de beide schuldbekentenissen en de krediethypotheek voor zover deze is gebaseerd op die schuldbekentenissen moeten worden gekwalificeerd als in beginsel onverplichte overeenkomsten met eenzijdige verplichtingen van [geïntimeerden] en dus in beginsel als een schenking van [geïntimeerden] in privé aan [appellant] , omdat in geen van de schuldbekentenissen en/of de krediethypotheekovereenkomst vermeld is om welke feitelijke en/of juridische redenen [geïntimeerden] in privé aan [appellant] een dergelijk astronomisch bedrag daadwerkelijk verschuldigd zouden zijn. 3. In hoger beroep ageert [appellant] tegen de afwijzing van zijn vorderingen en de (gedeeltelijke) toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerden] [appellant] heeft daarbij zijn vordering gewijzigd. Hij vordert thans primair op basis van de schuldbekentenissen betaling van € 2.803.698,63 subsidiair € 405.000, althans een in goede justitie te bepalen bedrag ter zake van nooit ontvangen loon over de periode van 1 juli 2005 tot en met 31 december 2007, alles met rente en subsidiair dezelfde bedragen op grond van onrechtmatige daad, steeds te verminderen met € 40.002,67, alles met proceskosten. 4. Met zijn tweede grief komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een schenkingsovereenkomst. Volgens hem is van een vrijblijvende schenking geen sprake. [appellant] had aanzienlijke vorderingen op de vennootschappen waarvan [geïntimeerden] bestuurder of echtgenote van een bestuurder waren. Om de vennootschappen lucht te geven, heeft [appellant] afgezien van de directe betalingen door die vennootschappen, maar wel onder de voorwaarde dat [geïntimeerden] de schuldbekentenissen ook in privé tekenden. 5. Het hof overweegt hierover als volgt. 6. De akte van schuldbekentenis (zie 2.3) is een onderhandse akte, die ingevolge art. 157, tweede lid Rv. ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs oplevert van de waarheid van die verklaring. Er moet dus op grond van art. 157, tweede lid Rv. van uitgegaan worden, dat waar is wat er in de door partijen ondertekende akte staat. 7. Volgens de akte zijn (naast de drie rechtspersonen) [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] aan [appellant] € 2,8 miljoen schuldig “ten titel van ………. als in de bijlage gespecificeerd en gedocumenteerd weergegeven en voor het overige aan partijen genoegzaam bekend is (productie 1) – hierna ook te noemen: de vordering”. 8. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat hiermee in de akte van schuldbekentenis wordt vermeld wat de reden is op grond waarvan [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] het bedrag van € 2,8 miljoen aan [appellant] schuldig zijn; die reden is een vordering als gespecificeerd in een bijlage “en voor het overige aan partijen genoegzaam bekend”. Van een vrijblijvende schenking is dan ook geen sprake en het hof gaat ervan uit dat blijkens de akte [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] (naast de drie rechtspersonen) € 2,8 miljoen schuldig zijn aan [appellant] op grond van een vordering van [appellant] . 9. [appellant] heeft als productie (4 bij inleidende dagvaarding) een overzicht overgelegd, op briefpapier van het aannemersbedrijf, waarop een aantal namen en aanduidingen zoals “directiekeet” en “loon” zijn vermeld met daarachter bedragen, waarvan de optelling uitkomt op ruim € 3 miljoen, alsmede de namen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 3] (aangeduid met initialen) met een paraaf daarnaast alsmede een aantekening “gezien” met de handtekening van de boekhouder [de boekhouder] . Volgens [appellant] , zo heeft hij bij gelegenheid van het pleidooi gesteld, is dit overzicht de bijlage die in de akte wordt bedoeld en vormt het een overzicht van door hem contant verrichte betalingen aan crediteuren (onderaannemers) en van door hem voorgeschoten bedragen dan wel ten aanzien van het loon: zijn salaris van betaling waarvan hij heeft afgezien. [geïntimeerden] betwisten dat die bijlage bij de akte hoort (volgens hen was er geen bijlage bij de akte aanwezig) en zij betwisten ook de inhoud van de bijlage. 10. Ook ten aanzien van de bijlage geldt dat ervan moet worden uitgegaan dat waar is wat partijen in de akte van schuldbekentenis hebben verklaard en dus dat zich bij de akte, anders dan [geïntimeerden] stellen, wél een bijlage bevond. Daarom gaat het hof ervan uit dat de door [appellant] overgelegde productie 4 (hierna ook: het staatje) heeft te gelden als bij de akte behorend. Volgens het hof maakt het overigens niet uit of het staatje al dan niet aan de akte van schuldbekentenis was gehecht. [geïntimeerden] hebben immers in die akte verklaard dat [appellant] een hun genoegzaam bekende vordering op hen had ter grootte van € 2,8 miljoen. [geïntimeerden] hebben niet aangegeven waaruit die door hen erkende vordering dan wel zou hebben bestaan, terwijl het door boekhouder [de boekhouder] ondertekende en van de initialen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 3] voorziene staatje, mede in het licht van de hierna onder 12 te bespreken verklaring van [de boekhouder] , wél aangeeft waarop die vordering was gebaseerd. 11. Op grond van het voorgaande gaat het hof uit van de juistheid van de akte van schuldbekentenis die is gedateerd op 1 januari 2007. De tweede schuldbekentenis (gedateerd op 15 januari 2007) vermeldt weliswaar niet de reden van de verschuldigdheid van € 2,8 miljoen, maar door het verband met de eerste schuldbekentenis waarin de mannen hun hoofdelijke aansprakelijkheid erkenden en de vrouwen daarvoor toestemming gaven is die reden (ook voor de vrouwen) voldoende gegeven. Het staat [geïntimeerden] vrij om tegenbewijs tegen deze aanname te leveren, maar enig bewijsaanbod hebben zij niet gedaan. 12. [geïntimeerden] voeren met betrekking tot het staatje aan dat dit niet juist kan zijn, omdat hun namen niet in de juiste volgorde (van oud naar jong) zijn vermeld, bij [geïntimeerde 3] slechts twee initialen zijn vermeld in plaats van drie, het briefpapier niet klopt en omdat [de boekhouder] voor gezien heeft getekend terwijl hij het staatje zelf zou hebben opgesteld. Dit overtuigt niet. Het hof hecht in dit verband waarde aan de verklaring die [de boekhouder] als getuige in de zaak van de curator (in het faillissement van het aannemersbedrijf en loonbedrijf) tegen [appellant] heeft afgelegd tegenover de rechter-commissaris, welke verklaring als productie 30 bij de conclusie van antwoord in reconventie is gevoegd en aan de brief van [de boekhouder] van 5 juli 2010 aan de advocaat van [appellant] (productie 29 bij diezelfde conclusie). In die brief verklaart [de boekhouder] dat hij op aangeven van [appellant] een staatje bijhield dat regelmatig werd besproken met en getoond aan de heren […] . Telkens wanneer er nieuwe bedragen op dat staatje werden gezet, werd het vorige vernietigd, werd het nieuwe weer getoond en ondertekend door de heren […] en in de kluis van het bedrijf gelegd, aldus [de boekhouder] . [de boekhouder] verklaart als getuige onder ede dat er een staatje is – opgemaakt enkele maanden voor het faillissement –, waarvan […] en [appellant] elk een exemplaar mee naar huis hebben genomen, welk staatje door de heren […] is ondertekend en door [de boekhouder] voor gezien is getekend en welk staatje de laatste stand aangeeft van de betalingen door [appellant] aan onderaannemers/zzp’ers, een uitgave ten behoeve van een directiekeet, een door [appellant] ingebrachte auto, alles ten behoeve van de vennootschappen. Alle staatjes werden dus (telkens) in de kluis gelegd op één staatje na en dát staatje is het enige staatje geweest dat, behalve door de heren […] , ook door [de boekhouder] voor gezien is ondertekend. Het staatje dat volgens [appellant] bij de akte behoort, is behalve door de heren […] ondertekend, ook door [de boekhouder] voor gezien ondertekend. 13. Het hof kent tevens waarde toe aan de verklaring van [naam] , broer van [geïntimeerde 1] , eveneens onder ede afgelegd tegenover de rechter-commissaris eveneens in de zaak van de curator (in de faillissementen van het loonbedrijf en het aannemersbedrijf) tegen onder meer [appellant] (productie 28 bij de conclusie van antwoord in reconventie). [de broer] verklaart dat hij in 2006, 2007 van [geïntimeerde 1] , [appellant] en [de boekhouder] heeft vernomen dat [appellant] veel geld had ingebracht in het aannemersbedrijf. Volgens [de broer] ging het om rond de 2 miljoen euro. Die verklaringen worden ondersteund door de beëdigde verklaringen van [P] en [W] (productie 30 bij conclusie van antwoord in reconventie). 14. Eveneens is van belang de brief die de advocaat mevrouw mr. Molenaar op 2 oktober 2007 aan [geïntimeerde 5] schreef (productie 18 bij meergenoemde conclusie van antwoord in reconventie) inzake een faillissementsadvies. Uit die brief valt af te leiden dat [geïntimeerde 5] samen met zijn broer op het kantoor van mr. Molenaar is geweest, daar met haar en een kantoorgenote een gesprek heeft gehad en te kennen heeft gegeven te willen dat zij de belangen van [geïntimeerde 5] , zijn broer en zijn ouders behartigde. Zij heeft naar aanleiding van een brief van de curator gericht aan [geïntimeerde 1] vragen gesteld over [appellant] . [geïntimeerde 5] heeft mevrouw Molenaar toen bevestigd dat [appellant] zo’n € 2,5 miljoen in het aannemersbedrijf heeft geïnvesteerd, aldus de brief. [geïntimeerden] hebben over deze brief gezegd, dat hij is gestolen, waarop [appellant] heeft gereageerd met de mededeling dat hij de brief heeft ontvangen van iemand bij wie deze verkeerd was bezorgd. Hoe dit zij, de inhoud van de brief hebben [geïntimeerden] niet betwist. Bij gelegenheid van het pleidooi hebben zij als verklaring voor hun mededeling over de investering van [appellant] gegeven, dat zij op aanraden van [appellant] het spel, te weten dat zij met elkaar zouden doen alsof zij hem € 2,8 miljoen schuldig zouden zijn, zodat de andere schuldeisers van het bedrijf daarmee buiten de deur zouden worden gehouden, bleven doorspelen. Zonder nadere verklaring, die ontbreekt, valt echter niet in te zien waarom [geïntimeerden] zelfs tegenover hun eigen advocaat die hun belangen behartigde een schijnverhaal zouden hebben moeten ophouden. 15. Tot slot speelt het volgende een rol. [appellant] heeft op enig moment aan zijn (toenmalige) advocaat opdracht gegeven aanspraak te maken op huurpenningen van een door [geïntimeerde 5] zonder toestemming van [appellant] verhuurd pand, welk pand onder de krediethypotheek valt (zie de brief d.d. 12 november 2007, productie 19 bij conclusie van antwoord in reconventie). De hypotheekakte bevat het verbod om (o.m.) het betreffende pand zonder schriftelijke toestemming van [appellant] te verhuren. De reactie van [geïntimeerde 5] (zie de brief van [geïntimeerde 5] d.d. 7 december 2007, eveneens productie 19 bij conclusie van antwoord in reconventie) inhoudende een verzoek om uitstel van betaling op de desbetreffende brief wijst er niet op dat die aanspraak niet bestaat. Van enig verzet tegen de vordering is geen sprake. [geïntimeerden] stellen dat zij op die wijze hebben gereageerd om de schijn op te houden en “het spel mee te spelen”, maar een verklaring op welke wijze deze constructie daaraan zou meewerken ontbreekt. 16. Ter adstructie van hun stelling dat de inhoud van de akte van schuldbekentenis, ondanks hun ondertekening en ondanks het voorgaande, onjuist is hebben [geïntimeerden] wel een aantal argumenten (a tot en met

1. m)aangevoerd. 17. Argument a: De personen die op het staatje vermeld staan en volgens [appellant] het daarop vermelde bedrag in contanten van hem zouden hebben ontvangen, hebben allemaal verklaard dat zij geen contanten van [appellant] hebben ontvangen. Ten bewijze daarvan hebben [geïntimeerden] verklaringen van een aantal van de genoemde personen overgelegd. 17.1. Dit argument overtuigt het hof niet van de juistheid van het standpunt van [geïntimeerden] De betreffende personen hebben allen een gelijkluidende – kennelijk door een ander opgestelde – verklaring ingevuld en ondertekend. Zij zijn niet onder ede gehoord, zoals de personen aan wier verklaringen het hof wél waarde toekent en kunnen allen hun eigen motieven hebben om te ontkennen dat zij bedragen in contanten hebben ontvangen. 18. Argument b: [appellant] had helemaal geen € 2,8 miljoen aan contanten. Ter comparitie van partijen in eerste aanleg heeft hij gesteld dat sprake was van wit geld. Dat zou hij moeten aantonen via zijn belastingaangiftes. Verder zou hij dat geld toch ook op de bank hebben kunnen zetten. 18.1. [appellant] heeft hierop bij gelegenheid van het pleidooi gereageerd en gezegd, dat hij het geld sedert de jaren ’70 met zijn stratenmakerbedrijf had verdiend en daarover wel inkomstenbelasting heeft betaald, maar geen vermogensbelasting. Om die laatste belasting te ontwijken had hij het geld nu juist in contanten en daarom kan hij zijn stelling niet onderbouwen met zijn aangifte vermogensbelasting. Het hof acht dit een afdoende verklaring. 18.2. [geïntimeerden] voeren ook aan dat het vreemd is dat anderen, zoals [de broer] of de door deze gedreven onderneming [de onderneming] , en [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] grote bedragen in het bedrijf hebben geïnvesteerd en stellen de vraag waarom dat nodig zou zijn als [appellant] dat al continu deed. 18.3. Het een hoeft echter het ander niet uit te sluiten. Het bedrijf bevond zich nu eenmaal vanaf 2005 in slecht(
2. er)financieel vaarwater. Dat was immers ook de reden waarom [geïntimeerde 1] [appellant] bij het bedrijf wilde betrekken. 19. Argument c: Dat er € 2,8 miljoen extra is ingebracht (= inkoopkosten) kan niet in verband worden gebracht met de omzet en winst van de onderneming. Het bedrijf is failliet gegaan, hetgeen betekent dat de uitgaven groter waren dan de inkomsten. Als naast de gestelde € 2,8 miljoen ook nog € 1,3 miljoen door anderen is ingebracht, te weten € 200.000 door [de broer] via [de onderneming] , € 880.000 door [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] en € 40.000 door [geïntimeerde 2] , zijn de kosten totaal € 4,1 miljoen hoger geweest dan de omzet. 19.1. Het hof is mét [appellant] van mening, dat het te simplistisch is om te stellen dat een bedrijf failliet gaat als de uitgaven hoger zijn dan de inkomsten. Bij een faillissement gaat het erom dat opgehouden wordt met betalen. Als dat het geval is, kan het faillissement worden uitgesproken op verzoek van de schuldenaar zelf of van een of meer van de schuldeisers, terwijl goed mogelijk is dat er genoeg passiva (dus niet alleen inkomsten maar ook vermogen) aanwezig zijn om de schuldeisers uiteindelijk te voldoen. 19.2. Ten aanzien van omzet, winst, kosten etc. van de vennootschappen bestaat geen inzicht. De gehele administratie is immers vernietigd. Volgens [geïntimeerden] door [appellant] en volgens [appellant] door (of namens) [geïntimeerden] Getuigen hebben in de meergenoemde procedure van de curator in de faillissementen onder ede verklaard dat de administratie op instigatie van [geïntimeerden] is vernietigd. Hoe het ook zij, de administratie is niet aanwezig en bij gebreke van elk inzicht in omzet en winst kan niet gezegd worden dat de inbreng van € 2,8 miljoen daarmee geen verband kan houden. Daarbij is nog daargelaten of alle posten in de administratie zijn opgenomen. [appellant] heeft immers bij gelegenheid van het pleidooi onbetwist naar voren gebracht (zie punt 17 van de pleitnota), dat partijen jarenlang werkzaam zijn in de aannemerswereld en stratenmakerbranche in Leiden en omgeving, waarin alle zaken worden besproken in wegrestaurants of op andere plekken, waarbij afspraken in 99% van de gevallen niet of nauwelijks worden vastgelegd en betalingen nagenoeg volledig contant plaatsvinden, waarmee geïmpliceerd is dat niet alle contante betalingen steeds geadministreerd worden. 20. Argument d: Uit de bankafschriften van de onderneming, die [geïntimeerden] uiteindelijk via de bank hebben verkregen, blijkt dat er nooit een liquiditeitstekort is geweest. 20.1. Uit de bankafschriften kan echter niet alles worden afgeleid. Uit de bankafschriften volgt evenmin dat het bedrijf in 2005 in financiële problemen verkeerde, terwijl dat onbetwist wel het geval was. [geïntimeerden] bestrijden ook niet (zie hiervoor onder 19.2) dat in hun bedrijfstak veel met contanten wordt gewerkt. Zij stellen voorts zelf ook dat [appellant] veel geld van de bedrijfsrekening pinde, zij het dat dit geld volgens hen werd aangewend voor privé-doeleinden. Uit de getuigenverklaring van [de boekhouder] volgt echter dat [geïntimeerde 1] toestemming moest geven voor het gebruik van een pinpas die zich in de kluis (brandkast) op het bedrijf bevond. Dat zijn toestemming aan [appellant] om een pinpas te gebruiken uitsluitend zou worden gegeven teneinde die privé-opnames te doen en niet voor bedrijfsuitgaven ligt niet voor de hand. Ook dit argument is van onvoldoende gewicht als tegenbewijs tegen de dwingende bewijskracht van de akte. 21. Argument e: Uit het accountantsrapport (productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie) blijkt dat [appellant] zijn bedrijf niet heeft ingebracht in de onderneming van [geïntimeerden] en ook dat daarin de gestelde rekening-courantverhouding met [appellant] niet voorkomt. 21.1. Uit het accountantsrapport van 2005 kan inderdaad niet worden afgeleid dat [appellant] toen zijn onderneming in het bedrijf van [geïntimeerden] heeft ingebracht. Dit staat echter niet in de weg aan de mogelijkheid dat [appellant] later wel € 2,8 miljoen heeft geïnvesteerd o.m. door onderaannemers in contanten te betalen. Ook blijkt uit die jaarstukken niet van een rekening-courantverhouding met [appellant] . Dat wil echter evenmin zeggen dat hij er daarom ook niet was. De staatjes waarover [de boekhouder] als getuige onder ede verklaarde (zie hiervoor onder 12) kwamen ook niet in de jaarstukken voor, terwijl ervan uitgegaan moet worden dat zij er wel waren. 22. Argument f. [appellant] heeft niet duidelijk gemaakt waarom [geïntimeerden] allen in privé hebben getekend en waarom er twee overeenkomsten en ook nog een zekerheid nodig waren. 22.1. [appellant] heeft daartegen ingebracht dat hij zich begin 2007 uit de onderneming wilde terugtrekken. Hij had op dat moment aanzienlijke vorderingen op de vennootschappen, zoals volgt uit de akte van schuldbekentenis en de daarbij behorende bijlage. De vennootschappen konden deze vorderingen niet voldoen. Indien [geïntimeerden] zich hoofdelijk aansprakelijk achtten, was hij bereid van directe betaling af te zien. Daarmee werd een faillissement voorkomen, aldus [appellant] . 22.2. Het is bepaald niet denkbeeldig dat [geïntimeerden] , van wie de mannen een familiebedrijf voerden, op dat moment een dreigend faillissement van dat bedrijf wilden voorkomen door zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen, noch dat zij hun echtgenotes zover kregen hetzelfde te doen. [appellant] heeft terecht opgemerkt dat [geïntimeerde 1] ook van een of meer van zijn schuldeisers-rechtspersonen een dergelijke persoonlijke aansprakelijkheidstelling vorderde. 22.3. Dat er twee schuldbekentenissen zijn, vindt verklaring in het feit dat de eerste akte van schuldbekentenis (gedateerd op 1 januari 2007) door de echtgenotes slechts voor toestemming is ondertekend. Hun aansprakelijkheid was daarmee niet zonder meer gegeven. Dat gebeurde pas door ondertekening van de tweede schuldbekentenis. De krediethypotheek vloeide uit de schuldbekentenis voort en gaf meer zekerheid. [appellant] stelt deze pas (op advies van zijn advocaat) bedongen te hebben toen hij lucht kreeg van de verkoopplannen met betrekking tot de vennootschappen. 23. Argument g: [appellant] heeft de inhoud van de productie 4 bij inleidende dagvaarding (nogmaals ingebracht als productie 13 en productie 35, het staatje) verzonnen en voorzien van gekopieerde handtekeningen. 23.1. Het hof verwijst naar hetgeen te dien aanzien onder 12 werd overwogen. 24. Argumenten h en i: [appellant] heeft nooit aan [geïntimeerden] gemeld dat hij werd verdacht van ernstige strafbare feiten. Dit betreft deelname aan een criminele organisatie en valsheid in geschrifte. [appellant] heeft ook zijn veroordeling door de rechtbank van 17 februari 2009 niet aan de rechtbank gemeld. In dit verband wijzen [geïntimeerden] op art. 21 Rv. Zij menen dat de rechter aan deze gedragingen van [appellant] de conclusies dient te verbinden die hij geraden acht. 24.1. Het hof merkt allereerst op dat [appellant] bij arrest van dit hof van 19 april 2013 (zoals blijkt uit de door [appellant] bij gelegenheid van het pleidooi ingebrachte productie 3) is vrijgesproken van de hem ten laste gelegde feiten. [geïntimeerden] lichten overigens niet toe welk effect het al dan niet melden van die verdenking heeft op hun stelling dat de inhoud van de onderhavige akte niet juist is. Het kan niet zo zijn, dat ervan moet worden uitgegaan dat alle akten ondertekend door iemand die ooit valsheid in geschrifte heeft gepleegd, als vals moeten worden aangemerkt zonder dat daar enig bewijs voor aanwezig is. 25. Argument j: [appellant] heeft op verwerpelijke wijze net gedaan alsof de schuldbekentenis nooit eerder buitengerechtelijk was vernietigd en heeft zich in deze en in een eerdere procedure ten onrechte op verjaring beroepen. Ook hier moet volgens hen art. 21 Rv worden toegepast. 25.1. Het hof heeft niet kunnen ontdekken waar [appellant] zich in deze procedure heeft beroepen op verjaring. Los daarvan heeft de advocaat van [appellant] in de procedure waarin dat wel is gedaan, gesteld dat hij zich abusievelijk op verjaring had beroepen, omdat hij de brieven van zijn voorganger die daarop betrekking hadden over het hoofd had gezien. Ook aan dit argument komt geen betekenis toe. 26. Argument k: In een procedure tegen ene heer [S] en zijn vennootschap noemt [appellant] niet de € 800.000 die op de productie bij de akte (het staatje) is vermeld als door [appellant] voldaan. 26.1. [appellant] heeft dit argument afdoende gepareerd met de stelling dat de processtukken uit de procedure tegen [S] waarop [geïntimeerden] zich beroepen een vordering betrof van de […] -vennootschappen op [S] met betrekking tot wel gefactureerd maar niet geleverd werk en dat het feit dat daarin over andere projecten, het hof begrijpt zoals dat waarop het bedoelde bedrag van € 800.000 betrekking had, niet is gesproken, niet maakt dat dat bedrag niet door [appellant] voor de […] -vennootschappen aan [S] is betaald. 27. Argument l: [appellant] heeft € 200.000 opgenomen in de vordering. [de broer] verklaart echter dat hij dat bedrag heeft ingebracht. [appellant] heeft zich over die € 200.000 wisselend en zichzelf tegensprekend (in twee procedures) uitgelaten. 27.1. Het staat iemand vrij om in twee verschillende procedures tegen twee verschillende partijen een verschillend standpunt in te nemen. Volgens [geïntimeerden] heeft [appellant] destijds aangegeven dit geld niet “wit” te hebben en heeft hij via een constructie met [de broer] , deze bedragen opgehaald uit Luxemburg. Niet uitgesloten is, dat [de broer] de betreffende geldsom al dan niet via een door hem geleide vennootschap wel “wit” kon inbrengen en [appellant] die geldsom vervolgens “zwart” aan [de broer] heeft voldaan. 28. Argument m: [appellant] bagatelliseert zijn rol in de onderneming, maar schiet wel € 2,8 miljoen voor. Dat klopt niet. 28.1. [appellant] heeft van meet af aan betoogd, dat het de bedoeling van hem en van [geïntimeerde 1] was dat hij uiteindelijk de leiding van het bedrijf zou krijgen en dat alle aandelen aan hem zouden worden overgedragen. Hij stond ingeschreven als directeur. Het hof ziet niet in dat [appellant] hiermee zijn rol in de onderneming in deze procedure bagatelliseert. Daarop stuit dit argument reeds af. 29. Geen van de argumenten die [geïntimeerden] heeft aangevoerd om te ontkrachten dat de inhoud van de akte juist is, gaat dus op. De conclusie is dat [appellant] succes heeft met zijn tweede grief. 30. In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep onderzoekt het hof de overige verweren van [geïntimeerden] hebben ter afwering van de vorderingen aangevoerd dat de overeenkomsten nietig zijn wegens een wilsgebrek. Er is sprake van dwaling, bedrog, bedreiging en misbruik van omstandigheden. Zij onderbouwen dit met de stelling dat [appellant] [geïntimeerden] heeft wijsgemaakt dat er problemen met schuldeisers zouden komen, dat de zoons persoonlijk aangesproken zouden worden, de kleinzoons gevonden zouden worden. Samen met het feit dat kampers en stratenmakers hun geld kwamen halen, was dit bedrog en bedreigend voor [geïntimeerden] [appellant] profiteerde van de situatie waarin het bedrijf zich bevond en de angst die daarover bij [geïntimeerde 1] speelde. [geïntimeerden] voegen daar nog aan toe, dat aan [geïntimeerde 1] werd voorgehouden dat de familie gegijzeld zou worden (wegens wanbeheer wanneer faillissement zou volgen) en de mannen (zijn zoons) hun kinderen niet meer zouden zien, dat het bewustzijn van [geïntimeerde 1] door de zware medicijnen die hij gebruikte beperkter was dan anders, terwijl hij normaal gesproken al goedgelovig was en dat de rest van de familie [geïntimeerde 1] zonder nadenken heeft gevolgd in zijn handelen (zie punt 44 van de akte houdende uitlatingen stellingen en producties in conventie en reconventie). 31. [appellant] betwist dat sprake is van dwaling, bedrog, bedreiging en misbruik van omstandigheden en ook dat sprake is van de daaraan ten grondslag gelegde, hiervoor vermelde stellingen. 32. Nog daargelaten dat de stellingen van [geïntimeerden] op dit punt niet zonder meer de conclusie(
3. s)rechtvaardigen die [geïntimeerden] daaraan verbinden, hebben [geïntimeerden] ten aanzien van de omstandigheden die aan het gestelde wilsgebrek ten grondslag liggen geen bewijs aangeboden, terwijl de (enkele) verklaring die (partij-getuige) [geïntimeerde 1] op 19 april 2012 in aanwezigheid van een notaris heeft afgelegd ter ondersteuning van de stellingen, onvoldoende is om als bewijs te dienen, ook niet wanneer de overgelegde schriftelijke verklaring van (partij-getuige) [geïntimeerde 2] daarbij wordt betrokken. Ook dit verweer strandt. 33.Subsidiair beroepen [geïntimeerden] zich op de art. 6:2 en 6:248 BW. Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat zij aan de schuldbekentenissen worden gehouden. Er is zonder enige grondslag door [geïntimeerden] getekend, geen spoor van bewijs van [appellant] over € 2,8 miljoen beschikte en dat hij iets heeft ingebracht. Moet een veroordeelde crimineel een vordering krijgen op een aantal families met kinderen, zo vragen zij zich af. 34. Dit subsidiaire verweer stuit af op hetgeen hiervoor onder 8 is overwogen. Voorts kan, los van het feit dat [appellant] in hoger beroep is vrijgesproken en in zoverre niet als veroordeelde crimineel kan worden aangeduid, de gestelde vraag op zichzelf niet tot afwijzing van de vordering leiden. 35. De slotsom is, dat [appellant] succes heeft met zijn hoger beroep, zonder dat de grieven (verder) afzonderlijke behandeling behoeven. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De vordering in conventie zal worden toegewezen. De reconventionele vorderingen worden afgewezen. Bij deze uitslag past een proceskostenveroordeling ten laste van [geïntimeerden] , zowel voor het hoger beroep als voor de eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie. De gevorderde beslagkosten zijn, ondanks aankondiging in de memorie van grieven, niet onderbouwd of gespecificeerd. [appellant] kan het hof vragen om voor deze kosten een bevelschrift uit te vaardigen, waarbij [appellant] de beslagkosten alsnog deugdelijk dient te specificeren en te onderbouwen. Beslissing Het hof: - vernietigt het vonnis van 16 oktober 2013; en, opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling van € 2.803.698,63 vermeerderd met de contractuele rente ad 3,5% per jaar vanaf 20 juli 2007 en verminderd met de betaling van € 40.002,67 d.d. 29 september 2011; wijst de reconventionele vorderingen van [geïntimeerden] af; veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [appellant] voor het hoger beroep tot op heden begroot op € 102,68 aan kosten voor het exploot, € 299,- aan griffierecht en € 18.320,- aan kosten voor de advocaat en voor de eerste aanleg tot op 16 oktober 2013 bepaald op € 1.176,- aan griffierecht en op € 16.858,- aan salaris voor de gemachtigde (voor de conventie en de reconventie tezamen); - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, J.E.H.M. Pinckaers en D.J. de Brauw en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 november 2015 in aanwezigheid van de griffier.