ECLI:NL:GHDHA:2016:1467

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling civiel recht Uitspraakdatum : 24 mei 2016 Zaaknummer : 200.133.964 Zaak-/rolnummer rechtbank : C/10/380954 / HA ZA 11-1489 Arrest in de zaak van:

EITZEN CHEMICAL (SINGAPORE) PTE. LTD., gevestigd te Singapore (Singapore), appellante, hierna te noemen: Eitzen, advocaat: mr. E.A. Bik (Rotterdam), tegen 1. V.O.F. [...] SCHEEPVAARTBEDRIJF en haar vennoten:

2.[vennoot 1] en 3. [vennoot 2] , gevestigd, respectievelijk wonende te Zwolle, 4. EOC ONDERLINGE SCHEPENVERZEKERING U.A., als rechtsopvolgster onder algemene titel van EFM ONDERLINGE SCHEPENVERZEKERING U.A., gevestigd te Meppel, 5. THE STEAMSHIP MUTUAL UNDERWRITING ASSOCIATION (BERMUDA) LIMITED, gevestigd te Bermuda, geïntimeerden, hierna tezamen te noemen: [geintimeerde c.s.] ; geïntimeerde sub 1 afzonderlijk: v.o.f. [scheepvaartbedrijf] , advocaat: mr. T. Roos (Rotterdam).

Het geding Eitzen is bij - een op 4 september 2013 ex art. 642y Rv aan de griffier van de Rechtbank Rotterdam (over)betekend - exploot van 29 augustus 2013 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 7 augustus 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:6011), door de Rechtbank Rotterdam gewezen tussen [geintimeerde c.s.] als eiseres tot verificatie en Eitzen als verweerster. Bij memorie van grieven (met productie) heeft zij een grief tegen het vonnis aangevoerd. [geintimeerde c.s.] heeft die grief bij memorie van antwoord bestreden. Harerzijds heeft zij onder aanvoering van een grief incidenteel appel ingesteld. Eitzen heeft daar op gereageerd bij memorie van antwoord in het incidenteel appel. Daarna hebben de advocaten van partijen de zaak aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities bepleit. Na afloop van de pleidooien is een datum voor arrest bepaald.

De beoordeling van het hoger beroep inleiding 1. Op 11 januari 2009 omstreeks 16:48 uur vond op het Hollandsch Diep, ter hoogte van de kruising met de Dordtse Kil, een aanvaring plaats tussen de aan Eitzen toebehorende, vanaf het havengebied Moerdijk zeegaande chemicaliëntanker [X] en het binnenvaartcontainerschip [Y] van v.o.f. [scheepvaartbedrijf] , dat komende vanonder de Moerdijkbruggen richting het Volkerak voer. De bulbsteven van het lege, in ballast varende m.s. [X] boorde zich daarbij onder een tamelijk rechte hoek dwars door de bakboord scheepshuid en het ruimlangsschot van de met containers beladen [Y] , welk schip daarop veel water maakte. Om een algeheel zinken te voorkomen is de [Y] naar de zuidoever van het Hollandsch Diep gevaren en daar, met hulp van de sleepboot [Z] , tussen de kribben aan de grond gezet, waarna er met inzet van materieel van verscheidene schepen op het volgelopen ruim is gepompt; tevergeefs, omdat het gat - van ca. 3 bij 4 meter - in de [Y] te groot bleek om al het instromende water buitenboord te werken, waarop besloten is om de [Y] te lossen, hetgeen gebeurde met behulp van kraanpontons, duwboten, pontons en duwbakken. De [Y] kwam daardoor op 12 januari 2009 rond 23:00 uur weer vlot. Na een noodreparatie is zij zelfstandig naar Dordrecht gevaren en later naar een werf in Hemiksem, waar de herstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd. de vordering en de beslissing van de rechtbank 2. Eitzen en [geintimeerde c.s.] houden elkaar over en weer aansprakelijk voor de aanvaring en de daardoor ontstane schade. Allebei hebben zij hun aansprakelijkheid beperkt door het vormen van een zakenfonds. [geintimeerde c.s.] heeft voor de aan haar zijde gevallen kosten regresvorderingen ingediend bij de vereffenaar van het zakenfonds van de [X] , maar daarbij wel betwist dat Eitzen haar aansprakelijkheid voor specifiek de kosten verbonden aan het vlotbrengen van de [Y] en het bergen van haar lading door middel van dat zakenfonds kan beperken; dat zou naar haar mening alleen kunnen door het vormen van een wrakkenfonds (indien bedoelde kosten de omvang van dat fonds zouden overstijgen). Op de verificatievergadering zijn partijen ter zake van hun geschilpunten naar de renvooiprocedure verwezen.

In de renvooiprocedure heeft [geintimeerde c.s.] gevorderd dat voor recht zal worden verklaard: (i) ten aanzien van zowel de beperkingsprocedure van de [Y] als die van de [X] , dat de [X] schuld heeft aan de aanvaring, zodat Eitzen voor de gevolgen daarvan aansprakelijk is, althans dat een schuldverhouding zal worden vastgesteld en (ii) ten aanzien van de beperkingsprocedure van de [X] , dat de regresvorderingen van [geintimeerde c.s.] ter zake van de kosten die zij heeft gemaakt om de [Y] na de aanvaring weer vlot te brengen en haar lading te bergen, dienen te worden aangemerkt als vorderingen zoals bedoeld in art. 8:752 lid 1.d en/of e BW, waarvoor Eitzen haar aansprakelijkheid slechts zou kunnen beperken door een wrakkenfonds te stellen als bedoeld in art. 8:755 lid 1.b BW.

3.De rechtbank heeft laatstbedoelde vordering toegewezen en daarnaast ten aanzien van beide beperkingsprocedures voor recht verklaard dat de [X] en de [Y] elk voor de helft schuld hebben aan de aanvaring, zodat Eitzen respectievelijk v.o.f. [scheepvaartbedrijf] voor de helft jegens de wederpartij voor de gevolgen daarvan aansprakelijk is. de grief in het incidenteel appel van [geintimeerde c.s.] 4. [geintimeerde c.s.] bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de [Y] medeschuld heeft aan de aanvaring. Subsidiair is zij van mening dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, het schuldaandeel van de [X] groter is dan dat van de [Y] . Meer in het bijzonder is [geintimeerde c.s.] het oneens met de overweging van de rechtbank dat de oorzaak van de aanvaring niet (zozeer) is gelegen in het al dan niet behoorlijk nakomen van de op een erg laat moment gemaakte passeerafspraak, als wel in (a) de gebrekkige communicatie tussen de schepen, (b) het verzuim om tijdig een goede passeerafspraak te maken en (c) het aan boord van beide schepen nalaten tijdig de nodige maatregelen te nemen. Dat, zoals de rechtbank in dat verband tevens overwoog, elk van beide schepen de aanvaring had kunnen voorkomen, te weten door eerder (dergelijke) maatregelen te nemen, is door [geintimeerde c.s.] niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden.

Wel bestrijdt zij dat de communicatie ondeugdelijk was en de passeerafspraak laattijdig, hoewel zij anderzijds toch ook weer stelt (m.v.a., pag.13, 5.7) dat de passeerafspraak ‘achteraf bezien misschien op een laat moment [is] gemaakt’. Over de inhoud van de (op 16:46:14 uur gemaakte) passeerafspraak vermeldt [geintimeerde c.s.] dat deze inhield dat de loods van de [X] er mee instemde dat de [Y] , door snelheid te vermeerderen, vóór de [X] zou oversteken, terwijl de [X] haar snelheid verminderde (m.v.a., pag. 9, bovenaan). [geintimeerde c.s.] meent dat er niets mis was met deze passeerafspraak en dat het niet goed is gegaan doordat de [X] in strijd met de afspraak onvoldoende achteruit is geslagen.

Ten aanzien van de communicatie wijst zij erop dat de loods daartoe het initiatief heeft genomen (om 16:42:07 uur). En omdat de loods toen zei de situatie nog even te willen aanzien, kon en mocht de [Y] wachten op een oproep van de loods voor het maken van een nadere afspraak, aldus [geintimeerde c.s.] , die daarbij benadrukt dat de onderlinge afstand voor de [Y] groot genoeg was om tijdig snelheid te verminderen en gestopt in het water te komen.

5.Bij dit alles miskent [geintimeerde c.s.] de eigen verantwoordelijkheid van de [Y] . Ook op de [Y] rustte de verplichting om, alvorens vanuit het nevenvaarwater het hoofdvaarwater van het Hollandsch Diep in te varen, zich er van te vergewissen dat dit zonder gevaar voor een aanvaring kon geschieden. Dat de loods van de [X] zich om 16:42:07 uur als eerste per marifoon meldde en na het vernemen van de bestemming van de [Y] reageerde met: ‘Eh nou, da moe’k effe aankijken’ betekende dan ook niet dat de binnenschipper van de [Y] , die het hoog in het water gelegen zeeschip [X] zag naderen, niets behoefde te doen en vaart en koers kon houden tot het moment (16:45:53 uur) waarop de loods er (na vergeefse pogingen eindelijk) in zou slagen opnieuw marifooncontact met hem te krijgen, om dan vervolgens afwijzend te reageren op diens verzoek om achterlangs, dus stuurboord op stuurboord te passeren.

Zoals de rechtbank - terecht en door [geintimeerde c.s.] niet gemotiveerd weersproken - overwoog, behoorde op beide schepen te worden onderkend dat de koersen elkaar in het hoofdwater zouden kunnen kruisen en dat daarbij dan een gevaar voor aanvaring bestond. Die situatie legde op beide schepen gelijkelijk de plicht om tijdig alle maatregelen te nemen die hadden kunnen bijdragen aan het voorkomen van een aanvaring. Daar heeft het - ook - op de [Y] aan geschort; hoewel het ook haar verantwoordelijkheid was om te zorgen voor een veilige onderlinge passeerafstand, heeft zij, in plaats daarvan, op basis van een laattijdige, ondeugdelijke afspraak gekozen voor een riskante passeermanoeuvre waarbij die veilige onderlinge afstand verre van gewaarborgd was, te weten door voor de [X] langs te varen, zonder zich er tevoren goed van te vergewissen dat de [X] haar daarbij vrij zou varen.

Terzijde wordt in dit verband uit een in het proces-verbaal van het KLPD-waterpolitie opgenomen verklaring van de tweede kapitein van een ander ter plaatse varend motorschip geciteerd: ‘[..] Als de [Y] op tijd gereageerd had, had ze zo achter de zeevaart langs haar weg kunnen vervolgen. Ja zelfs zonder oponthoud! De [X] zat namelijk verder op de kruising [..] dan de [Y] . Dus waarom heeft de [Y] niet eerder aangegeven dat ze te weinig ruimte kreeg van de [X] .’ 6. Indien, wat [geintimeerde c.s.] lijkt te stellen, de [Y] ten tijde van de passeerafspraak van 16:46:14 uur, in plaats van vlak voor de [X] langs te gaan, eenvoudigweg had kunnen stoppen en de [X] voorbij had kunnen laten varen, getuigt van slecht zeemanschap dat niet voor die laatste optie is gekozen. Dat de loods, die door de [Y] niet op deze optie is gewezen, ten onrechte is meegegaan in een voorlangs-passage en daarbij, net als de schipper van de [Y] , de situatie verkeerd heeft beoordeeld, maakt dit niet anders. Anders dan [geintimeerde c.s.] wellicht meent, is het ook niet zo dat de loods de [Y] heeft gedwongen of overgehaald om vlak voor de [X] langs te komen, althans is voor dat mogelijke standpunt onvoldoende steun te vinden in de stukken, ook niet in de weergave van het marifoonverkeer tussen beide schepen.

Die weergave vermeldt om 16:45:54 uur als vraag van de [X] : ‘Ja, buurman zou u achterlangs kunnen komen?’ en om 16:45:57 uur als reactie van de [Y] daarop: ‘Nou, dat gaat/zal wel een beetje moeilijk worden’, eindigend met de weervraag: ‘of niet?’. Als antwoord komt dan vanaf de [X] (16:46:00) ‘Nou, dan moet u een beetje vaart maken, ik ben aan het afremmen, maar ik sta al gestopt, dus eh effe kijken’. Dat antwoord - van de loods, die even daarvoor nog om een achterlangs-passage had verzocht - laat zich niet eenduidig interpreteren als mededeling dat de [X] vol achteruit sloeg of zelfs al stil lag en daarom (gelijk ook maar) een veilige voorlangs-passage voorstelde. Er blijkt ook niet dat de [Y] het antwoord van de loods wel in die zin heeft opgevat.

De reactie vanaf dat schip op laatstbedoeld antwoord luidde immers (16:46:06): ‘Dan moet ik wel een hele rare slalom gaan maken.’ Die reactie gaat of lijkt nog steeds te gaan over de door de loods verzochte achterlangs-passage, waarvan de partijdeskundige [naam ] op de comparitie in de eerste aanleg zei: ‘De schipper van de [Y] zag naar mijn idee de noodzaak van het maken van zo’n kronkel niet in.’ Ook het ‘dus eh effe kijken’, waarmee de loods zijn antwoord van 16:46:01 uur besloot, vormde niet direct een verzoek of aansporing om (dan maar) voorlangs te komen.

7.Evenmin kan als juist worden aanvaard dat, zoals [geintimeerde c.s.] stelt, een onderdeel van de voorlangs-passeerafspraak van 16:46:14 uur vormde dat de [X] al gestopt was, vol achteruit sloeg, of dat krachtens die afspraak meteen na het ‘okay’ van 16:46:14 uur zou doen. Anders dan [geintimeerde c.s.] meent volgt dit onvoldoende uit de bovenbedoelde marifoonconversatie (die werd gevoerd naar aanleiding van het verzoek om een achterlangs-passage) en overigens evenmin uit de opmerking van de schipper van de [Y] om 16:48:22 uur: ‘Je zou toch achteruitdraaien, joh’; daar blijkt niet uit dat de [X] reeds tijdens de passeerafspraak voluit achteruit was geslagen/sloeg, of dit direct daarna zou doen.

Zoals hiervoor onder 4 vermeld hield de passeerafspraak niet meer in dan dat de loods van de [X] ermee instemde dat de [Y] door snelheid te vermeerderen voor de [X] zou oversteken, terwijl de [X] haar snelheid verminderde, wat de [X] overigens ook in toenemende mate heeft gedaan (van 17,8 km tot 10,7 km/uur ten tijde van de aanvaring die om 16:48:09 uur plaatsvond). Die laattijdig gemaakte afspraak was in dit geval ontoereikend om er voor te zorgen dat de schepen elkaar zouden vrijvaren / op veilige afstand zouden passeren. Haar andersluidende standpunt, dat de afspraak daarin wel voorzag, doordat deze tevens als (essentieel) onderdeel het afgestopt zijn / direct vol achteruitslaan omvatte, heeft [geintimeerde c.s.] onvoldoende onderbouwd.

Of bij een afgesproken vol achteruitslaan direct na 16:46:15 uur, in plaats van (nu) - na eerst nog een ‘stop engine’, ‘slow astern’ en ‘half astern’ - om 16:47:22 uur, de aanvaring (nog net) was voorkomen, behoeft daarom geen nader onderzoek. Toegevoegd wordt nog, ten overvloede, dat zowel de schipper als de stuurman van de [Y] hebben verklaard dat zij niet hebben gezien dat de [X] afstopte/uitweek. Ook op basis van hun waarneming hebben zij er derhalve niet op kunnen vertrouwen dat een veilige passage voldoende was gewaarborgd.

8.Ongegrond is ook de klacht van [geintimeerde c.s.] dat de rechtbank onvoldoende heeft meegewogen dat de [X] met een naar [geintimeerde c.s.] stelt ‘buitensporig hoge snelheid’, ook wel: ‘topsnelheid’ op het rivierenkruispunt is afgekoerst. Daargelaten dat deze door [geintimeerde c.s.] gebezigde kwalificaties onnauwkeurig, respectievelijk feitelijk onjuist zijn, staat vast (i) dat - gegeven het ontbreken en uitblijven van een eenduidige, over en weer begrepen, veilige passeerafspraak - de [X] , gezien ook haar beperkte manoeuvreerbaarheid, met een te hoge snelheid heeft gevaren en deze te hoge snelheid onvoldoende heeft teruggebracht, maar ook (ii) dat de rechtbank hiermee in het nadeel van de [X] rekening heeft gehouden.

In rov. 5.14 wijst de rechtbank er, terecht, op dat, bij het treffen van tijdige en doeltreffende maatregelen om het aanvaringsgevaar af te wenden, elk schip rekening diende te houden met de eigen mogelijkheden en beperkingen (dus ook met de stopweg). En wat de gemeten snelheden betreft heeft de rechtbank onder andere het volgende genoteerd. Ten tijde van het eerste marifooncontact om 16:42 uur, toen beide schepen zich nog in een nevenwater bevonden, had de [X] een snelheid van ca. 15,4 km/uur en de [Y] een snelheid van ca. 14,4 km/uur. Om 16:45:53 uur - toen aan boord van de snelheid van de [X] al wel een stop(machine)order was gegeven, doch deze (waarschijnlijk) nog niet was uitgevoerd - was de snelheid van de [X] opgelopen tot ca. 17,8 km/uur en van de [Y] tot ca 15 km/uur.

Op de [X] is - afgaande op het expertiserapport van De Jongh en Van Thienen: eerst na de passeerafspraak - de machine feitelijk stopgezet, waarna in toenemende mate achteruit is geslagen, waardoor de snelheid verminderde, tot 10,7 km/uur vlak voor de aanvaring, terwijl de snelheid van de [Y] na de passeerafspraak wat toenam, tot ruim 17 km/uur. Door zonder deugdelijke, veilige passeerafspraak met vorenbedoelde snelheid het hoofdwater in te varen, deze snelheid niet snel en adequaat terug te brengen en ook overigens niet de voorzorgsmaatregelen te nemen die door goed zeemanschap en de omstandigheden waarin de [X] zich bevond geboden waren heeft de [X] in strijd gehandeld met onder andere art. 1.04 en 6.16 lid 1 BPR.

Diezelfde voorschriften zijn door de [Y] geschonden; zij had bijvoorbeeld de marifoon beter moeten uitluisteren, dan wel zelf vroegtijdig de loods moeten oproepen voor het eerder maken van een eenduidige, over en weer goed begrepen, veilige passeerafspraak, waarbij het vrijvaren was gewaarborgd, bij gebreke waarvan zij haar snelheid had moeten minderen en in elk geval niet voor de [X] langs had moeten varen.

9.Alles afwegende moet ook in hoger beroep de conclusie zijn dat - er van uitgaande dat de voorrangsregel van art. 10.8 BPR hier niet van toepassing is - de ernst van de verwijten die aan elk van de schepen kunnen worden gemaakt niet wezenlijk verschilt, waardoor beide schepen geacht moeten worden voor de helft schuldig te zijn aan de aanvaring. Voor een andere, voor [geintimeerde c.s.] gunstigere schuldverdeling bestaat geen goede grond. Haar beroep wordt dan ook verworpen.

10.Tot slot wordt genoteerd dat ten aanzien van de betwiste stellingen van [geintimeerde c.s.] , voor zover relevant, niet alleen een voldoende onderbouwing ontbreekt, maar ook een gespecificeerd bewijsaanbod. de grief in het principaal appel 11. De grief luidt: ‘Ten onrechte heeft de rechtbank [..] geoordeeld dat de regresvorderingen van [geintimeerde c.s.] als wrakopruimingskosten moeten worden aangemerkt, waarvoor Eitzen haar aansprakelijkheid slechts kan beperken door het stellen van een wrakkenfonds.’ Ter toelichting stelt Eitzen onder meer het volgende: de ‘ [Y] ’ was geen wrak en het vlotbrengen van haar geen wrakopruiming; veeleer was sprake van hulpverlening, en tussen hulpverlening en wrakopruiming bestaat een groot verschil: beide activiteiten sluiten elkaar uit, in die zin dat wrakopruiming is gericht op het opruimen van een wrak, terwijl hulpverlening beoogt het schip (en de lading) te redden uit een gevaarlijke of benarde situatie, waarna het weer kan gaan varen. Gegeven dit ‘fundamentele’ verschil kan hulpverlening niet in het kader van het regres worden omgezet in wrakopruiming, aldus Eitzen, die daarom meent dat de regresvordering niet in een wrakkenfonds, maar in het door haar gestelde zakenfonds thuishoort.

12.Deze grief stelt de uitleg en toepassing van het Verdrag inzake de beperking van aansprakelijkheid voor maritieme vorderingen, 1976 (Londen, 19.11.1976, Trb. 1980, 23; LLMC 1976) aan de orde. Dit beperkingsverdrag (hierna mede: LLMC) had ten tijde van het voorval rechtstreekse werking, maar is door Nederland inmiddels opgezegd (1 januari 2012). Thans geldt hier te lande het op 23 maart 2011 in werking getreden Protocol van 1996 bij het LLMC. Art. 9 lid 3 daarvan bepaalt: ‘The Convention as amended by this Protocol shall apply only to claims arising out of occurences which take place after the entry into force for each State of this Protocol’. Dit betekent dat in het onderhavige geval het LLMC nog van toepassing is. De wijzigingen van het Protocol daarop zijn voor de onderhavige zaak ook overigens niet relevant.

13.Voor de uitleg van het LLMC is van belang het verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (23 mei 1969, Trb. 1985, 79 en Trb 1996, 89). Daarin staat - art. 31 e.v. - dat een verdrag te goeder trouw moet worden uitgelegd, zulks overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van het voorwerp en doel van het verdrag, waarbij acht kan worden geslagen op latere overeenstemming tussen de partijen over de uitleg of op een later gebruik in de toepassing, terwijl ook een beroep kan worden gedaan op de voorbereidende werkzaamheden.

14.De bepalingen van het LLMC waar het in deze zaak vooral om gaat luiden als volgt:

Art. 1 1. Shipowners and salvors, as hereinafter defined, may limit their liability in accordance with the rules of this Convention for claims set out in Article 2.

2.The term ‘shipowner’ shall mean the owner [..] of a seagoing ship. [..] 3. Salvor shell mean any person rendering services in direct connexion with salvage operations. Salvage operations shall also include operations referred to in Article 2, paragraph 1(d), (e) and (f).’ Art.2 1. Subject to Articles 3 and 4 the following claims, whatever the basis of liability may be, shall be subject to limitation of liability: [..] (d) claims in respect of the raising, removal, destruction or the rendering harmless of a ship which is sunk, wrecked, stranded or abandoned, including anything that is or has been on board such ship; (e) claims in respect of the removal, destruction or the rendering harmless of the cargo of the ship; [..] 2. Claims set out in paragraph 1 shall be subject to limitation of liability even if brought by way of recourse or for indemnity under a contract of otherwise. However, claims set out under paragraph 1(d), (e) and (f) shall not be subject to limitation of liability to the extent that they relate to remuneration under a contract with the person liable.

Art. 3 The rules of this Convention shall not apply to: (a) claims for salvage or contribution in general average; [..] Art. 18 Any State may [..] reserve the right to exclude the application of Article 2 paragraph 1(d) and (e). [..]’ 15. Uit het hiervoor weergegeven artikel 2 LLMC volgt dat de daarin in lid 1.d en e bedoelde vorderingen voor beperking in aanmerking komen, ongeacht de grondslag van aansprakelijkheid (lid 1, aanhef) en ook wanneer zij worden ingesteld bij wijze van verhaal/regres of vrijwaring (lid 2). Nederland heeft echter - ongeclausuleerd - gebruik gemaakt van het voorbehoud van art. 18 LLMC. Naar moet worden aangenomen omvat dat voorbehoud mede het regres van de hier bedoelde vorderingen, waardoor ook de regresvordering van de eigenaar van het gezonken/gestrande schip, te wiens laste de kosten van het vlotbrengen/bergen, etc. kwamen, aan de beperkingsmogelijkheid van het verdrag is onttrokken, inclusief die van art. 2 lid 1.a.

Een andere opvatting zou er toe leiden dat de eigenaar van een schip dat schuldig is aan het zinken/stranden van een ander schip, indien hij niet rechtstreeks wordt aangesproken, beter af is dan de eigenaar van het gezonken/gestrande schip, omdat die zich door het voorbehoud niet op een beperking van het verdrag kan beroepen, maar vervolgens bij het regres wel tegen een verdragsbeperking aanloopt en daardoor een deel van de door het andere schip veroorzaakte (bergings)kosten zelf moet dragen. Aanwijzingen dat dit een beoogd, dan wel op de koop toegenomen gevolg is geweest van het voorbehoud ontbreken en zijn meer in het bijzonder ook niet gelegen in de omstandigheid dat het voorbehoud in de eerste plaats bedoeld is om te voorkomen dat de overheid (belastingbetaler) moet opdraaien voor een deel van de hier bedoelde kosten.

Dat (algemeen) belang is er immers eveneens en wellicht nog meer mee gediend indien de scheepseigenaren de bergingswerkzaamheden zelf ter hand nemen (oneerbiedig: ‘zelf de troep opruimen’) en daarbij niet geremd worden door de wetenschap dat het verhaal van de te maken kosten op de aansprakelijke partij slechts in beperkte mate mogelijk zal zijn.

16.Nederland, dat dus gebruik maakte van het voorbehoud van art. 18 LLMC, heeft tegelijk wel in de eigen wetgeving voorzien in een beperkingsmogelijkheid door middel van het stellen van een zogenoemd wrakkenfonds. Dat in art. 8:755 lid 1.b BW bedoelde fonds biedt een beperkingsmogelijkheid voor alle claims, ongeacht de grondslag ervan, aangaande activiteiten als bedoeld in art. 2 lid 1 sub d en e van het Beperkingsverdrag (resp. art. 8:752 lid 1.d en e BW). Het beperkingsberoep ten aanzien van de regresvordering loopt eveneens via dit wrakkenfonds. En ook daarbij maakt geen verschil of die regresvordering de door de overheid op de scheepseigenaar verhaalde kosten betreft, of door de scheepseigenaar zelf gemaakte kosten (vgl. rov. 5.25 van het vonnis).

17.Dit alles is hier overigens niet in geschil. Waar de meningen over uiteenlopen is de vraag of de kosten verbonden aan het vlotbrengen van de [Y] en het bergen van haar lading moeten worden aangemerkt als hulploon dan wel als uitgaven in het kader van handelingen zoals bedoeld in art. 2 lid 1.d [en/of e] LLMC (resp. art. 8:752 lid 1.d [en/of e] BW). De achterliggende gedachte hierbij, van althans Eitzen, is dat, terwijl de regresvordering betreffende de kosten van wrakopruiming door het voorbehoud van art. 18 LLMC buiten de werking van het verdrag is geplaatst en hier te lande slechts door het stellen van een wrakkenfonds kan worden beperkt, de uitsluiting in art. 3, aanhef en onder a, LLMC van de vordering uit hoofde van hulpverlening (‘the rules of this Convention shall not apply to claims for salvage’) uitsluitend ziet op de rechtstreekse vordering van de hulpverlener op de reder van het schip waaraan hulp is verleend (of de eigenaar van de andere zaken waarop de hulpverlening betrekking had), en dus onverlet laat de beperkingsmogelijkheid (van art. 2 lid 1.a) ten aanzien van de regresvordering van degene die het hulploon betaalde op de aansprakelijke partij. Voor dit laatste wordt veelal verwezen naar de uitspraak van de Queen’s Bench Division (Admirality Court) van 24 september 1991 inzake ‘The Breydon Merchant’ [1992] 1 Lloyd’s Rep. 373.

18.Het is tegen deze achtergrond dat Eitzen benadrukt dat scherp moet worden onderscheiden tussen enerzijds wrakopruiming en anderzijds hulpverlening. Haar persoonlijk belang hierbij is dat zij meent ingeval van hulpverlening een beperking te kunnen inroepen via het door haar gestelde zakenfonds. Waar Eitzen echter aan voorbij gaat is dat het LLMC zelf niet direct aanleiding geeft tot een scherp onderscheid als door haar bepleit. Het verdrag begrijpt onder hulpverleningswerkzaamheden immers ook de handelingen zoals bedoeld in art. 2, lid 1.d en e (zie art. 1 lid 3). Bij hulpverlening, waarvan volgens Eitzen in dit geval sprake is, maakt het dus voor de hulpverlener niet uit of zijn activiteiten mede dergelijke handelingen omvatten; ook de daaraan verbonden kosten kunnen door hem ten volle worden verhaald.

En nu maakt Eitzen er wel bezwaar tegen dat de vordering wegens betaald hulploon in het kader van het regres wordt omgezet naar / van kleur verschiet in een vordering als bedoeld in art. 2 lid 1.d, maar zij legt niet uit waarom dat bezwaar dan niet geldt voor het omzetten naar een vordering als bedoeld in 2 lid 1.a, terwijl nu juist de omschrijving van hulpverlening inhoudt dat deze ook de in art. 2 lid 1.d bedoelde handelingen kan omvatten. Dit bezwaar wordt dan ook verworpen, waarna de conclusie moet zijn (i) dat het LLMC niet van toepassing is op de rechtstreekse vorderingen van de hulpverlener (‘claims for salvage’), ook niet voor zover de hulpverlener handelingen heeft verricht als bedoeld onder art. 2 lid 1.d, doch (ii) dat die uitsluiting niet geldt ten aanzien van de regresvordering met betrekking tot die handelingen (‘claims in respect of’), waarvoor dus de beperking van art. 2 lid 1.d LLMC kan worden ingeroepen, maar (iii) dit laatste weer niet indien ten aanzien van die beperkingsmogelijkheid gebruik is gemaakt van het voorbehoud van art. 18 LLMC.

Daarom kan hier te lande alleen een beperking worden ingeroepen door het stellen van een wrakkenfonds.

19.Rest de vraag of de regresvordering van [geintimeerde c.s.] betrekking heeft op handelingen zoals bedoeld in art. 2 lid 1.d [en/of e] LLMC. Daaraan vooraf gaat de vraag op welke handelingen deze bepaling ziet. Uitgangspunt daarbij is de tekst van die bepaling; veel meer dan dat is er ook niet. Weliswaar wijst Eitzen op de vermelding in de travaux préparatoires, blz. 74 [404], dat de sub-paragrafen (d) en (e) noodzakelijk zijn ‘[..] to make claims for wreck removal [..] subject to limitation’, maar eerder op blz. 60 onder nr. 22 wordt gesproken over ‘claims [..] such as wreck removal [..].’ Wat daar van zij, in elk geval volgt uit de travaux préparatoires niet dat de in de verdragstekst gebezigde termen/bewoordingen, bezien in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag, anders dan overeenkomstig hun gewone betekenis moeten worden begrepen.

Wat de verdragstekst betreft kan verder worden vastgesteld dat zij ruimer is geformuleerd dan die van het voorgaande Beperkingsverdrag 1957 (Brussel 10 oktober 1957, Trb. 1958, 46); art. 1, lid 1 aanhef en onder (c) van dat verdrag beperkte de werking tot een uit de wet voortvloeiende verplichting of aansprakelijkheid met betrekking tot het verwijderen van wrakken: ‘The owner of a sea-going ship may limit his liability [..] in respect of claims arising from any of the following occurrences [..] (c) Any obligation or liability imposed by any law relating to removal of wreck and arising from or in connection with the raising, removal or destruction of any ship which is sunk, stranded or abandoned (including anything which may be on board of such ship) [..]’.

De huidige verdragstekst spreekt bovendien niet over wreck removal, maar omschrijft de situatie waarin een schip zich bevindt - ‘sunck, wrecked, stranded or abandoned’, in art. 8:752 lid 1.d BW vertaald als: ‘gezonken, schipbreuk heeft geleden, gestrand of verlaten is’ - en somt een aantal handelingen op die met betrekking tot een schip in die positie worden verricht: ‘raising, removal, destruction or the rendering harmless’, in art. 8:752 lid 1.d BW vertaald als: ‘vlotbrengen, verwijderen, vernietigen of onschadelijk maken’. Voor het stellen van een (aanvullende, niet in het verdrag zelf opgenomen) eis dat het schip, behalve dat het gezonken is, schipbreuk heeft geleden, gestrand of verlaten is, bovendien in een zodanige staat/positie verkeert ‘dat de eigenaar het niet de moeite waard vindt om daar iets aan te doen’ bestaat, anders dan Eitzen meent, geen goede grond.

Niet alleen is dit criterium te subjectief, het verdraagt zich bovendien slecht met het gegeven dat de eigenaar het opruimen van het gezonken/gestrande schip ook zelf ter hand moet kunnen nemen en daartoe dan handelingen verricht of laat verrichten als in de verdragsbepaling bedoeld. Terecht overwoog de rechtbank dan ook dat geen (aanvullend) vereiste is dat het schip geen economische (rest)waarde meer heeft en evenmin dat reparatie niet meer economische verantwoord zou zijn, dat het schip niet opnieuw in de vaart zou kunnen komen en niet langer meer zou kunnen worden geëxploiteerd of dat de techniek van het schip niet meer mag functioneren. Dergelijk vereisten, zo voegde de rechtbank eraan toe, gelden evenmin voor het in Nederland onder de Wrakkenwet plaatsen van een schip.

Beslissend is of het gaat om een vordering met betrekking tot het vlotbrengen, verwijderen, vernietigen of onschadelijk maken van een schip dat zich in een in de verdragstekst genoemde positie bevindt. Daaromtrent is door de rechtbank, in hoger beroep niet ter discussie gesteld, overwogen (rov. 5.17/5.24 - 5.26): (i) dat de [Y] , met daarin een groot gat van ca. 3 bij 4 meter, zich in een deels gezonken en gestrande positie bevond; (ii) dat de werkzaamheden, waarop de regresvordering betrekking heeft, ten doel hadden om het schip weer vlot te brengen en van haar strandingsplaats te verwijderen, alsook om de lading die zich aan boord bevond in veiligheid te brengen; (iii) dat door die werkzaamheden tevens voorkomen werd dat het schip en de lading gevaar zouden kunnen gaan opleveren voor de scheepvaart of schade zouden kunnen toebrengen aan andere zaken of het milieu; (iv) dat, indien [geintimeerde c.s.] zelf geen opdracht tot de bedoelde werkzaamheden had gegeven, de Staat het schip onder de Wrakkenwet zou hebben geplaatst en deze werkzaamheden zou hebben verricht of daartoe opdracht zou hebben gegeven en (v) dat niet onaannemelijk is dat de [Y] met haar lading containers bij gebreke aan maatregelen een gevaar zou gaan opleveren voor de scheepvaart ter plaatse of voor zaken als bruggen en havens dan wel voor het milieu, waardoor de overheid zich genoopt zou zien tot het (laten) uitvoeren van werkzaamheden om schip en lading te verwijderen. Dit samenstel aan gegevens maakt dat de conclusie geen andere kan zijn dan dat de hier aan de orde zijnde vordering van [geintimeerde c.s.] past binnen het raamwerk van zowel art. 2 lid 1.d LLMC, als art. 8:752 lid 1.d BW.

Hier te lande moet een eventueel beperkingsberoep ten aanzien van deze vordering daarom via een wrakkenfonds lopen. Het principale beroep kan dus evenmin tot vernietiging van de bestreden beslissing leiden. in principaal en in incidenteel appel 20. De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Eitzen is in het principaal appel de in het ongelijk gestelde partij en moet daarom de kosten van het principaal appel dragen, terwijl [geintimeerde c.s.] als de in het incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij de kosten van het incidenteel appel moet dragen.

De beslissing Het Hof, rechtdoende in principaal en in incidenteel appel:

-bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

-veroordeelt Eitzen in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van [geintimeerde c.s.] tot aan deze uitspraak bepaald op € 704,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris voor de advocaat;

-veroordeelt [geintimeerde c.s.] in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van Eitzen tot aan deze uitspraak bepaald op € 2.682,- aan salaris voor de advocaat;

Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, T.L. Tan en H.J. Vetter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 mei 2016 in aanwezigheid van de griffier.

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.