GERECHTSHOF DEN HAAG Team Belastingrecht meervoudige kamer nummers BK-14/01190 t/m BK-14/01192 Uitspraak van 13 mei 2016 in het geding tussen: [X] te [Z] , belanghebbende, en de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Den Haag, de Inspecteur, op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 15 juli 2014, voor zover die ziet op de zaken met de nrs. SGR 13/10301, SGR 13/10303 en SGR 14/
(2008)). (…) Zorgvuldigheidsbeginsel 36. De rechtbank verwerpt het standpunt van [belanghebbende] dat [de Inspecteur] bij het opleggen van de belastingaanslagen en de (boete)beschikkingen zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat deze om die reden dienen te worden vernietigd. Daarvoor vindt de rechtbank in de gedingstukken en in hetgeen [belanghebbende] daartoe heeft aangevoerd geen aanleiding. Dat [de Inspecteur] zijn onderzoeksrapport en daarmee de belastingaanslagen en (boete)beschikkingen louter heeft gebaseerd op de onderzoeksresultaten van de FIOD-ECD, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat reeds daarom sprake is van schending van het zorgvuldigheidsbeginsel. Heffingsrente 37. [ Belanghebbende] heeft geen afzonderlijke gronden aangevoerd tegen de beschikkingen heffingsrente en ook overigens is niet gebleken dat de heffingsrente in strijd met de wettelijke bepalingen is berekend. Wel dienen, voor zover wordt geoordeeld tot een vermindering van de onderwerpelijke belastingaanslagen, de bij die aanslagen gegeven beschikkingen heffingsrente te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van die aanslagen. Vergrijpboetes 38. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, behoeven alleen de bij de navorderingsaanslag IB/PVV 2006 en de naheffingsaanslag OB opgelegde vergrijpboetes nog behandeling. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. 39. Indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag IB/PVV 2006 tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven, vormt dit op grond van artikel 67e, eerste lid, van de Awr een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem, gelijktijdig met de vaststelling van de navorderingsaanslag, een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de boetegrondslag. In artikel 67f van de Awr is bepaald dat, indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat belasting, welke op aangifte moet worden voldaan, in dit geval omzetbelasting, niet of gedeeltelijk niet is betaald, dit een vergrijp vormt ter zake waarvan de inspecteur een vergrijpboete van ten hoogste 100% van de boetegrondslag kan opleggen. Onder opzet is, toegespitst op dit geval, te verstaan het willens en wetens handelen of nalaten, leidend tot respectievelijk de vaststelling van de aanslag IB/PVV 2006 op een te laag bedrag en het niet betalen van verschuldigde omzetbelasting. Onder opzet wordt mede verstaan het willens en wetens aanvaarden van de reële kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft dat, toegespitst op dit geval, de aanslag IB/PVV 2006 tot een te laag bedrag wordt opgelegd en de verschuldigde omzetbelasting niet wordt betaald (voorwaardelijk opzet). 40. Naar het oordeel van de rechtbank is [de Inspecteur] in het bewijs van het (voorwaardelijke) opzet van [belanghebbende] geslaagd. Bij dit oordeel neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. Voor de rechtbank staat vast dat [belanghebbende] in de jaren 2006 tot en met 2008 in ieder geval inkomsten heeft genoten uit het geldlopen en dat [belanghebbende] mede in die hoedanigheid ondernemer is voor de omzetbelasting. De rechtbank acht aannemelijk gemaakt dat [belanghebbende] bewust die inkomsten niet in zijn aangifte IB/PVV 2006 heeft verantwoord. Ook acht de rechtbank aannemelijk gemaakt dat [belanghebbende] in zijn aangiften OB voor de jaren 2006 tot en met 2008 de overige met het glazenwassen behaalde omzetten bewust niet heeft verantwoord en, daarvan uitgaande, voor dat tijdvak eveneens bewust te weinig omzetbelasting heeft betaald. Dit laatste geldt temeer nu [belanghebbende] voor die tijdvakken bewust nihilaangiftes voor de omzetbelasting heeft ingediend. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat het aan opzet van [belanghebbende] is te wijten dat de aanslag IB/PVV 2006 tot een laag bedrag is opgelegd en dat voor het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2008 te weinig omzetbelasting is betaald. In dit licht bezien acht de rechtbank boetes naar een percentage van 50 terecht opgelegd en, uit een oogpunt van normhandhaving, passend en geboden. 41. De boetes zijn eerst aangekondigd bij brief van [de Inspecteur] van 6 oktober 2009. In zijn brief van 14 juli 2011 heeft [de Inspecteur] aan [belanghebbende] meegedeeld dat hij nog steeds voornemens is om voor onder andere de IB/PVV en de omzetbelasting boetes van 50% op te leggen, maar dat hij, gelet op het feit dat [belanghebbende] zo lang op zijn aanslagen heeft moeten wachten, uit coulance de boetes zal matigen tot 20%. Daarbij heeft [de Inspecteur] ook aangegeven rekening te zullen houden met de samenloop tussen de verschillende middelen. Met inachtneming daarvan heeft [de Inspecteur] aan [belanghebbende] bij de navorderingsaanslag IB/PVV 2006 en de naheffingsaanslag OB vergrijpboetes opgelegd van € 1.250 respectievelijk € 5.500. 42. Met betrekking tot de hoogte van de bij de navorderingsaanslag IB/PVV 2006 opgelegde vergrijpboete overweegt de rechtbank verder het volgende. Na vermindering van deze aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 25.547 (zie onder 25) resteert een boetgrondslag van € 440 (zie onder 24). Uitgaande van een boetepercentage van 50%, bedraagt de boete dan € 220. Deze boete acht de rechtbank passend en geboden. De rechtbank ziet, gelet op de geringe omvang van deze boete, geen aanleiding om deze te matigen wegens een overschrijding van de redelijke termijn of wegens samenloop. 43. Met betrekking tot de hoogte van de bij de naheffingsaanslag OB opgelegde vergrijpboete overweegt de rechtbank het volgende. Na vermindering van deze aanslag tot een naar een bedrag aan te betalen belasting van € 29.123 (zie onder 32) resteert een boetegrondslag van € 29.123. Uitgaande van een boetepercentage van 50%, bedraagt de boete dan (afgerond) € 14.561. De door [de Inspecteur] bij de naheffingsaanslag OB opgelegde boete bedraagt € 5.500. Deze boete acht de rechtbank passend en geboden. Gelet op het verschil tussen de berekende boete van € 14.561 en de opgelegde boete van € 5.500, ziet de rechtbank geen aanleiding om deze verder te matigen wegens een overschrijding van de redelijke termijn, wegens samenloop of wegens de omstandigheid dat de boetegrondslag is vastgesteld met behulp van de omkering van de bewijslast. 44. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat de bij de navorderingsaanslag IB/PVV 2006 opgelegde vergrijpboete dient te worden verminderd naar € 220 en de bij de naheffingsaanslag OB opgelegde vergrijpboete van € 5.500 dient te worden gehandhaafd. 45. Hetgeen [belanghebbende] met betrekking tot de boetes heeft aangevoerd, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Voor zover het standpunt van [belanghebbende] luidt dat in het geheel geen boetes mogen worden opgelegd, omdat niet is gebleken dat [belanghebbende] geen strafrechtelijke afdoening meer boven het hoofd hangt, volgt de rechtbank hem daarin niet bij gebrek aan feitelijke onderbouwing. 46. Gelet op alles wat hiervoor is overwogen, dient te worden beslist als hieronder vermeld. Proceskosten 47. De rechtbank veroordeelt [de Inspecteur] in de door [belanghebbende] gemaakte proceskosten. Nu sprake is van één [belanghebbende], de (aanvullende) beroepsgronden zijn ingediend in één gezamenlijk geschrift, er één zitting heeft plaatsgevonden en er sprake is van nauw met elkaar samenhangende geschilpunten, merkt de rechtbank de onderhavige zaken aan als samenhangend in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht en stelt de kosten op de voet van dit besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.190 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 243, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487, een wegingsfactor 1 en een factor 1,5 wegens samenhang). Voor een hogere vergoeding vindt de rechtbank geen aanleiding. (…)" Geschil en standpunten 5.1. In hoger beroep, in zoverre net als voor de rechtbank, houdt partijen het antwoord op de vragen verdeeld of de naheffingsaanslag en de boete terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd en of de beroepen betreffende de aanslag IB/PVV en de boetebeschikking en het bezwaar tegen de aanslag Zvw ontvankelijk zijn. Meer in het bijzonder is in geschil of de Inspecteur alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. 5.2. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken. Beoordeling 6.1. Het Hof gaat, de overwegingen van de rechtbank overnemend, voorbij aan belanghebbendes stelling juist of niet dat niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn overgelegd. 6.2. In de onder 3.4 en 3.5 weergegeven passages, waarop belanghebbende vooral ook heeft gedoeld, heeft het Hof aanleiding gezien te besluiten, aan de Inspecteur kenbaar gemaakt bij brief van 10 juni 2015, "dat de Inspecteur de stukken, waar belanghebbende bij brief van 3 maart 2015, in samenhang met het gevraagde bij brief van 16 maart 2012, alsnog moet overleggen. Daarbij gaat het om strafdossiers en meer in het bijzonder om processen-verbaal". In reactie heeft de Inspecteur bij brief van 22 oktober 2015 meegedeeld: "In weerwil van uw brief aan mij van 10 juni 2015 bericht ik u dat ik onverkort vasthoud aan de inhoud en strekking van mijn brief van 17 februari 2015. Samengevat komt dat er op neer dat alle stukken welke bij de besluitvorming van de inspecteur een rol hebben gespeeld compleet en volledig zijn overgelegd aan Rechtbank en Hof. Andere bescheiden stonden de inspecteur (controleambtenaren en bezwaarbehandelaar) niet ter beschikking en hebben de inspecteur ook op geen enkele moment in de fase van de besluitvorming ter beschikking gestaan. Gelet op de strekking van uw brief van 10 juni 2015 heb ik vandaag tevens een verzoek met bijlagen persoonlijk afgegeven bij de griffie van het Gerechtshof Den Haag, gericht aan een/de geheimhoudingskamer ex artikel 8:29 Awb. (…)" 6.3. Alles overziende komt het Hof, na te hebben vastgesteld: 1) dat de Inspecteur van aanvang af keer op keer uitdrukkelijk naar voren heeft gebracht, op beide zittingen bij die gelegenheden in het geheel niet weersproken nadrukkelijk herhaald, dat hij bij het opleggen van de naheffingsaanslag noch naderhand de beschikking heeft gehad over (en dus ook de inhoud niet heeft gebruikt en niet heeft kunnen gebruiken in het kader van de naheffing) de bescheiden die belanghebbende verzoekt nog te overleggen, zij het dat nadien (in hoger beroep) toch bescheiden zijn opgevraagd om belanghebbende in alle openheid tegemoet te treden en uit coulance in het geding zijn gebracht (de bij de brieven van 17 februari 2015 en 22 oktober 2015 toegezonden stukken), 2) dat dit alles niet of niet afdoende is weersproken en 3) dat het herhaaldelijk en uitdrukkelijk geven van die verklaringen door de Inspecteur voor belanghebbende ook geen aanleiding is geweest, bijvoorbeeld op de tweede zitting, daartegenover een of meer toegespitste opmerkingen te maken, tot de slotsom, ook in het licht van wat uit de gedingstukken naar voren komt, dat de verklaring van de Inspecteur dat alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn overgelegd, te weten deels vóór en deels in de bezwaarfase, alleszins geloofwaardig is. Ook met dien verstande dat het Hof overtuigd is geraakt dat de Inspecteur nimmer heeft beschikt over de "integrale strafdossiers" (door belanghebbende zo aangeduid), meer in het bijzonder dat, waar de Inspecteur heeft geput "uit de door de FIOD-ECD gemaakte processen-verbaal van ambtshandeling", het uitsluitend gaat om processen-verbaal, waarvan afschriften (
- al)tot de stukken van het geding behoren. 6.4. Het enkele gegeven dat in de bescheiden die belanghebbende nog ingebracht wenst te zien, mogelijk (gunstige) informatie over hem staat, doet daar niet aan af, nog daargelaten dat belanghebbendes gemachtigde de op de tweede zitting voorgehouden gedachte dat die eventuele informatie geen wezenlijk ander beeld doet ontstaan waar het gaat om de (aard van
- de)door belanghebbende verrichte activiteiten zoals die naar voren komen in de voorhanden zijnde gegevens, in het bijzonder in de verklaringen die belanghebbende zelfstandig heeft afgelegd, niet of nauwelijks heeft tegengesproken. Daarbij komt dat de gemachtigde, ter zitting daarnaar gevraagd, te kennen heeft gegeven niet te willen terugkomen op de desbetreffende verklaringen. 6.5. Verder moet worden bedacht dat belanghebbendes gemachtigde de op de tweede zitting voorgehouden gedachten dat het belanghebbende zelf is die het beste weet wat de door hem uitgevoerde werkzaamheden behelzen en dat uit de voorhanden zijnde gegevens in elk geval het beeld naar voren komt dat hij voor zijn verrichtingen ondernemer voor de omzetbelasting is, niet of nauwelijks heeft tegengesproken en het heeft gelaten bij de verklaring dat het niet aan belanghebbende is informatie te verstrekken. Dat klemt te meer, omdat belanghebbende zelf, ondanks dat zijn gemachtigde op de eerste zitting te kennen heeft gegeven dat zo partijen niet tot een vergelijk komen belanghebbende op een nadere zitting een toelichting zal geven op zijn werkzaamheden, op de tweede zitting niet is verschenen, terwijl zijn gemachtigde, daarnaar gevraagd, heeft verklaard dat zij nu ten volle bevoegd is voor belanghebbende naar haar goeddunken het woord te doen. 6.6. Op de tweede zitting heeft belanghebbendes gemachtigde, daartoe enkele keren in de gelegenheid gesteld, het niet nodig gevonden, voor het geval het Hof oordeelt dat de zaak kan worden afgedaan op basis van de voorhanden zijnde stukken, een inhoudelijk subsidiair standpunt in te nemen dan wel de inhoudelijke grieven en argumenten toe te lichten. Dat klemt te meer, enerzijds omdat partijen na de eerste zitting, daartoe in de gelegenheid gesteld, niet zijn geslaagd, ook niet met behulp van de door het Hof met partijen uitgezette oplossingslijnen, tot een inhoudelijk vergelijk te komen en anderzijds omdat belanghebbende in het hogerberoepschrift het Hof heeft verzocht: "Mocht de belastingdienst deze stukken niet alsnog willen en/of kunnen inbrengen, daaraan de gevolgen te verbinden die u geraden voorkomen ex art. 8:31 Awb". 6.7. De door belanghebbende tegenover de FIOD-ECD afgelegde verklaringen belanghebbendes gemachtigde heeft, op de tweede zitting daarnaar gevraagd, te kennen gegeven dat het Hof van die verklaringen kan uitgaan (zie ook 6.4 en 6.5) laten geen andere gevolgtrekking toe, de overwegingen van de rechtbank overnemend en in aanmerking nemend de niet of niet afdoende weersproken uiteenzetting in het eerste verweerschrift in hoger beroep onder het kopje "Economische activiteiten, zelfstandigheid en ondernemerschap omzetbelasting", dan dat de werkzaamheden die belanghebbende in het kader van de glazenwasserij heeft uitgevoerd van dien aard zijn, ongeacht of hij zelf zich feitelijk heeft bezig gehouden met het wassen van glazen, dat die hem kwalificeren als ondernemer voor de omzetbelasting. De door belanghebbende voorafgaande aan de tweede zitting ingebrachte stukken over zijn gezondheidstoestand brengen daarin geen verandering, al was het maar omdat de Inspecteur ter zitting niet of onvoldoende weersproken heeft gesteld dat uit die stukken niet is af te leiden dat belanghebbende de werkzaamheden niet kan hebben uitgevoerd. 6.8. De rechtbank heeft naar 's Hofs oordeel terecht en op goede gronden geoordeeld, in aanmerking nemend de niet of niet afdoende weersproken uiteenzetting in het eerste verweerschrift in hoger beroep onder het kopje "Omkering (en verzwaring) van de bewijslast" (waarbij is verwezen naar het verweerschrift in eerste aanleg), dat telkens sprake is van het niet doen van de vereiste aangifte, dat reeds daarom de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard en dat belanghebbende met wat hij heeft aangevoerd en overgelegd niet is geslaagd te doen blijken, dat wil zeggen overtuigend aan te tonen, dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. In beroep of hoger beroep is niets gesteld of gebleken op grond waarvan anders moet worden geoordeeld. 6.9. Met betrekking tot de vraag of de naheffingsaanslag naar willekeur is vastgesteld, komt het Hof tot een andere afweging dan de rechtbank. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur met de niet of niet afdoende weersproken uiteenzetting in het eerste verweerschrift in hoger beroep onder de kopjes "Extrapolatie" en "Incidenteel hoger beroep" voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en ook aannemelijk gemaakt, ook in het licht van wat in de gedingstukken, in het bijzonder de niet of onvoldoende betwiste onderzoeksbevindingen, waaronder de verklaringen van belanghebbende, naar voren komt, die de conclusie rechtvaardigen overigens ook voor het geval geen sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast dat de naheffingsaanslag niet alleen terecht maar ook tot een juist bedrag is opgelegd. 6.10. De Inspecteur heeft naar 's Hofs oordeel voldoende feiten en omstandigheden gesteld en ook aannemelijk gemaakt, de overwegingen van de rechtbank overnemend en in aanmerking nemend de niet of niet afdoende weersproken uiteenzetting in het eerste verweerschrift in hoger beroep onder het kopje "Vergrijpboete" (waarbij is verwezen naar het verweerschrift in eerste aanleg), die een boete van vijftig percent rechtvaardigen, ook in het licht van een vaststelling van de belasting op basis van omkering en verzwaring van de bewijslast, en dat reeds daarom terecht een (gemitigeerde) boete van € 5.500 is toegepast. Onder de gegeven omstandigheden, nu niets noopt tot een (verdere) matiging van de boete, acht het Hof de boete passend, gelet op de aard van het vergrijp, en ook alleszins geboden uit een oogpunt van normhandhaving. 6.11. Het Hof stelt, in aanmerking nemend de niet of niet afdoende weersproken uiteenzetting in het tweede verweerschrift in hoger beroep onder het kopje "Beschouwing", vast dat de rechtbank aan de hand van een zorgvuldige analyse van de gegevens met juistheid heeft beslist dat die gegevens ertoe leiden dat de beroepen betreffende de aanslag IB/PVV en de boetebeschikking en het bezwaar tegen de aanslag Zvw niet-ontvankelijk zijn. In beroep of hoger beroep is niets gesteld of gebleken op grond waarvan anders moet worden geoordeeld. 6.12. In navolging van de rechtbank is het Hof van oordeel dat belanghebbende met al wat hij heeft aangevoerd geen feiten en omstandigheden heeft gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, die de conclusie rechtvaardigen dat de Inspecteur het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden. 6.13. Het hoger beroep is, overwegend dat geen reden is aan te nemen dat de bij de naheffing behorende heffingsrente, waartegen geen afzonderlijke grief is ingebracht, tot een onjuist bedrag is berekend, ongegrond en het incidentele hoger beroep gegrond. Proceskosten Het Hof ziet geen reden een partij te veroordelen in de proceskosten. Beslissing Het Gerechtshof: - bevestigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens de beslissingen over de naheffingsaanslag in de omzetbelasting en de daarbij behorende heffingsrentebeschikking; en - handhaaft de uitspraken van de Inspecteur die zien op de naheffingsaanslag in de omzetbelasting en de daarbij behorende heffingsrentebeschikking. De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier mr. J.W.P. van Oosten. De beslissing is op 13 mei 2016 in het openbaar uitgesproken. aangetekend aan partijen verzonden: Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd. 2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: - - de naam en het adres van de indiener; - - de dagtekening; - - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; - - de gronden van het beroep in cassatie. Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.