ECLI:NL:GHDHA:2016:2624

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.116.797/01 Zaaknummer rechtbank : 372596 / HA ZA 11-410 arrest van 19 juli 2016 inzake Prosperity International B.V., gevestigd te Reeuwijk, appellante, hierna te noemen: Prosperity, advocaat: mr. L.P.A. Zwijnenberg te Den Haag, tegen [XY], h.o.d.n. Aannemingsbedrijf [XY], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna te noemen: [XY], advocaat: mr. J. van den Brink te Hardinxveld-Giessendam. Het geding 1.1. Bij arrest van 11 december 2012 is een comparitie van partijen gelast. Voor de loop van het geding tot deze datum wordt verwezen naar het arrest. De comparitie heeft plaatsgevonden op 11 maart 2013. Van de comparitie is proces-verbaal gemaakt. Bij memorie van grieven met producties heeft Prosperity één grief aangevoerd. Bij memorie van antwoord met een productie heeft [XY] de grief bestreden. 1.2. Vervolgens hebben partijen op 3 mei 2016 de zaak schriftelijk doen bepleiten. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep 2.1. Prosperity heeft bij memorie van grieven haar hoger beroep tegen het vonnis van 20 juli 2011 ingetrokken. Het hof zal dit hoger beroep bij de beoordeling derhalve buiten beschouwing laten. 2.2. De door de rechtbank in het vonnis van 8 augustus 2012 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende: a. Volto International B.V. (hierna: Volto) heeft bij notariële akte van 5 februari 2009 een (stil) pandrecht op haar vorderingen verleend aan Prosperity en [AB] Holding B.V. (hierna: [AB]). In deze notariële akte zijn onder andere de bedingen opgenomen die de rechtbank citeert in overweging 2.2. van het bestreden vonnis. Voor toekomstige vorderingen is in de akte bepaald dat de schuldenaar onmiddellijk na het ontstaan van die vorderingen een door hem ondertekende pandakte aan de schuldeiser zal toezenden, waarbij op die vorderingen ten behoeve van de schuldeiser een stil pandrecht wordt gevestigd. De schuldeiser zal de akte medeondertekenen en daarna, op kosten van de schuldenaar, voor registratie in de zin der wet zorgdragen. b. Volto en [XY] hebben in 2009 een overeenkomst gesloten tot het door Volto leveren en monteren van een zonweringsysteem als onderdeel van de verbouwing van een gehandicapteninstelling te Oostvoorne, de Boegspriet genaamd, in opdracht van woningstichting Maasdelta (hierna: de onderaanneemovereenkomst). c. In een mail van 22 juni 2009 vraagt [XY] offerte aan Volto voor het werk. Daarin is onder andere vermeld: “we moeten 11 juli klaar zijn.”. In een mail van 12 oktober 2009 van [XY] aan Volto is onder andere vermeld: “Het moet nu echt deze week gebeuren.” en “Vanaf nu tot vrijdag 13.00 uur kan er gewerkt worden en ik ga er dan ook vanuit dat het dan klaar is.” In een mail van 15 oktober 2009 van [XY] aan Volto is onder andere vermeld: “Morgen (vrijdag) moet ik om 10.00 uur daar op gaan leveren. Zorg dat je voor die tij klaar bent.” en “Ben daar dus weg morgen voor 10.00 uur en zorg dat alles klaar is op eventueel de buitenzonwering na.” en “Ik ga er van uit dat het goedkomt.” In een mail van [XY] aan Volto van 23 oktober 2009 is onder andere vermeld: “Deze mail is echt dringend en kan niet anders meer. Alles maar dan ook alles moet klaar zijn as. vrijdag 30 oktober voor 15.00 uur. Een later tijdstip wordt niet geaccepteerd.” Bij brief van 5 november 2009 heeft Volto zelf aangegeven dat zij op dat moment niet alle werkzaamheden had afgerond. De brief vermeldt onder andere: “De beugels voor de knikarmschermen zoals afgesproken zijn 16 november gereed worden dan vervolgens opgehaald en kunnen wij woensdag 18 november de schermen ophangen en de screens afwerken.” d. Volto heeft [XY] een factuur gestuurd dd. 05-07-2010. Deze factuur vermeldt: “1 pcs Afrekening Boegspriet (…) € 14.705,- 1 pcs Projectkorting [XY] (…) - € 2.200,- 1 pcs Eerste termijn reeds voldaan (…) - € 2.950,-“ e. Bij akte van cessie van 1 juli 2011 heeft Elisabeth Jenneke [XY]-Van der Elst, handelende onder de naam Elfin administratie (hierna: Elfin) een vordering op Prosperity van € 1.801,60 (exclusief wettelijke rente) overgedragen aan [XY]. De cessie is bij brief van 1 juli 2011 medegedeeld aan Prosperity. f. Volto verkeert in staat van faillissement sedert 4 september 2012. g. De curator heeft het pandrecht erkend. 2.3. Prosperity vordert in dit geding betaling door [XY] van € 12.488,45 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente en € 904,-- (exclusief omzetbelasting) aan buitengerechtelijke incassokosten. Prosperity stelt zich op het standpunt dat Volto een vordering heeft op [XY]. Onder verwijzing naar de onder 2.2.a. genoemde akte heeft Prosperity gesteld dat sprake is van een rechtsgeldige verpanding in de zin van art. 3:237, lid 1 BW. 2.4. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat enkel op grond van de notariële akte nog geen pandrecht is gevestigd op toekomstige vorderingen. Op het moment van totstandkoming van de notariële akte had Volto geen vordering op of een rechtsverhouding met [XY]. Nu Prosperity geen ondertekende en geregistreerde pandakte heeft overgelegd en overigens ook niet heeft gesteld dat dit is gebeurd, moet worden geoordeeld dat er geen rechtsgeldig pandrecht op de vordering van Volto op [XY] tot stand is gekomen. 2.5. Tegen dit oordeel richt zich de enige grief van Prosperity. Deze grief slaagt. 2.6. In hoger beroep heeft Prosperity een kopie van een akte gedateerd 24 mei 2012 (voor de datum van de faillietverklaring van Volto) overgelegd, met daaraan gehecht een lijst genaamd “Openstaande posten debiteuren”. De akte en de lijst zijn door de inspecteur van de belastingdienst geregistreerd op 25 mei 2012. Op de lijst “Openstaande posten debiteuren” staat [XY] tweemaal vermeld. Eenmaal voor het bedrag van € 11.370,45 en eenmaal voor het bedrag van € 1.742,54. In totaal € 13.113,09. Deze stukken heeft [XY] niet betwist. Hiermee staat vast dat is voldaan aan de in de notariële akte – in lijn met de wettelijke vestigingsvereisten van een geregistreerde onderhandse akte voor een stil pandrecht zoals bepaald bij art. 3:239 lid 1 BW – gestelde eisen en moet worden geoordeeld dat er een rechtsgeldig pandrecht op de vordering van Volto op [XY] tot stand is gekomen. In eerste aanleg heeft [XY] nog aangevoerd dat het pandrecht niet aan hem is meegedeeld, zodat Prosperity niet inningsbevoegd is. Dat verweer wordt gepasseerd. Uit de processtukken blijkt voldoende duidelijk dat Prosperity zich bekend heeft gemaakt als pandhouder zodat Prosperity inningsbevoegd is. 2.7. Dit betekent echter nog niet dat het in eerste aanleg door Prosperity gevorderde bedrag toewijsbaar is. Partijen twisten hierover. 2.8. Daarbij is allereerst in geschil wat het uitgangspunt is voor de berekening van de hoogte van het door Volto geoffreerde bedrag (hierna: de aanneemsom). Prosperity stelt dat de aanneemsom € 14.705,- moet zijn, [XY] hanteert een bedrag van € 14.652,94. Tussen partijen is in confesso dat als uitgangspunt voor de aanneemsom de offerte van [KL] moet worden gehanteerd. Deze offerte is overgelegd ter gelegenheid van de comparitie na aanbrengen in hoger beroep en aan het proces-verbaal gehecht (hierna: de offerte van [KL]). Prosperity heeft dit stuk niet betwist. De stelplicht (en bij betwisting de bewijslast) voor de hoogte van de vordering rust op Prosperity. Uit de overgelegde offerte blijkt dat na correctie voor de omzetbelasting, een netto bedrag van € 14.652,95 resteert. Tegenover het gemotiveerde verweer van [XY] en in het licht van deze offerte heeft zij haar stelling dat het bedrag desondanks € 14.705,- moet zijn onvoldoende onderbouwd. Weliswaar vermeldt de factuur van 05-07-2010 als Unit Price € 14.705,-, maar Prosperity heeft niet toegelicht hoe Volto tot dit bedrag is gekomen, uitgaande van de offerte van [KL]. Evenmin heeft Prosperity verklaringen of gedragingen gesteld van [XY] waaruit blijkt dat deze met het bedrag van € 14.705,- akkoord is gegaan. Het hof zal derhalve uitgaan van een aanneemsom van € 14.652,94. 2.9. Vast staat dat van dit bedrag € 2.200,- moet worden afgetrokken voor korting die Volto heeft gegeven. Voorts is tussen partijen in confesso dat een bedrag moet worden afgetrokken omdat [XY] een betaling heeft verricht. Prosperity stelt zich op het standpunt dat [XY] € 2.010,50 heeft betaald. [XY] gaat uit van een betaling van € 2.950,-. [XY] heeft zijn verweer onderbouwd door het overleggen van betaalbewijzen in de vorm van kopieën van bankafschriften (productie 1 bij memorie van antwoord). Prosperity heeft de authenticiteit van deze betaalbewijzen niet betwist. Het totaal van deze betaalbewijzen stemt overeen met het als reeds voldaan genoemde bedrag op de door Prosperity overgelegde factuur van Volto van 05-07-2010. Het hof zal daarom uitgaan van de juistheid van het bedrag van € 2.950,-. Na aftrek van de hiergenoemde bedragen resteert € 9.502,95 als vordering van Prosperity. 2.10. [XY] heeft voorts een beroep gedaan op verrekening van de vordering van Volto met de onder 2.2.e. bedoelde vordering van Elfin ter grootte van € 1.513,95 (€ 1.801,60 met omzetbelasting), te vermeerderen met € 111,05 rente. Prosperity heeft zich met betrekking tot deze post allereerst op het standpunt gesteld dat geen beroep op verrekening kan worden gedaan nu zij als pandhouder een vordering instelt jegens [XY] en de vordering van [XY] er een is op haarzelf en niet op pandgever Volto. Dit verweer slaagt. Krachtens artikel 6:127 BW bestaat de bevoegdheid tot verrekening alleen als partijen wederkerig elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn. Het moet dus gaan om een schuld en een vordering van dezelfde (weder)partijen. Daarvan is in casu geen sprake. Tegenover elkaar staan immers een vordering van Volto op [XY] en een schuld van Prosperity aan [XY]. Dat Prosperity als pandhouder bevoegd is tot inning van de vordering van Volto op [XY] maakt haar geen schuldeiser in de zin van artikel 6:127 BW. Er kan derhalve niet worden verrekend met een tegenvordering van [XY] op Prosperity. 2.11. Daarnaast stelt [XY] dat een bedrag van € 750,- in mindering moet worden gebracht als minderwerk. Het betreft het demonteren en afvoeren van oude schermen. [XY] heeft dit onderbouwd door verwijzing naar de offerte van [KL] waarop met de hand is bijgeschreven: “wij demonteren oude zonwering en voeren dit af” Prosperity heeft het minderwerk betwist. Zij stelt zich op het standpunt dat de post “zelf demonteren en afvoeren” niet is vermeld in de offerte van [KL]. In de e-mail van 22 juni 2009 van [XY] aan Volto, waarin [XY] aan de hand van de offerte van [KL] Volto een offerte vraagt voor het werk, stelt [XY]: “Als je het wil doen ga ik er vanuit dat de prijs aantrekkelijker is dan die van Ron [KL]. Demonteren en afvoeren doe ik, die ga ik voor de schilder demonteren zodat hij kan beginnen, dus dat valt er sowieso af.” Uit deze mail kan worden afgeleid dat Volto de prijs voor demonteren niet in haar offerte hoeft mee te nemen, omdat [XY] deze werkzaamheden zelf zal uitvoeren. Vervolgens heeft Volto geoffreerd, waarbij de offerte – naar het hof aanneemt – mede op dit gegeven is gebaseerd en € 2.200,- lager is. Dat hierop vervolgens nogmaals € 750,- in mindering moet worden gebracht heeft [XY] onvoldoende onderbouwd. 2.12. [XY] heeft ten slotte bij wege van verweer gesteld dat Volto toerekenbaar tekortgeschoten is in haar verplichtingen uit hoofde van de onderaanneemovereenkomst (

1. i)omdat zij het werk te laat heeft opgeleverd en (
2. ii)omdat de kwaliteit van de werkzaamheden onder de maat was. Daarom moet op de vordering van Volto een aantal posten in mindering worden gebracht voor kosten die [XY] heeft moeten maken vanwege de tekortkoming. Hieronder is begrepen een bedrag van € 1.000,- als door Maasdelta bedongen korting wegens de vertraging. Daarnaast dient tenminste € 10.000,- in mindering te worden gebracht wegens door [XY] geleden schade als gevolg van door de tekortkoming van Volto misgelopen opdrachten van Maasdelta. Prosperity heeft dit betwist. Als meest vergaande argument heeft zij aangevoerd dat [XY] niets te vorderen heeft omdat geen sprake is geweest van verzuim nu Volto niet deugdelijk in gebreke is gesteld. Verder betwist zij de geleden schade en het causaal verband. 2.13. Met betrekking tot de schade als gevolg van te late oplevering geldt het volgende. In de mail van 22 juni 2009 is opgenomen: “we moeten 11 juli klaar zijn”. Gesteld noch gebleken is dat Volto hiertegen bezwaar heeft gemaakt; integendeel, Volto heeft het werk vervolgens met het uitbrengen van haar offerte geaccepteerd. Partijen zijn derhalve in beginsel een fatale termijn overeengekomen. Het werk was na ommekomst van deze termijn niet voltooid. Vervolgens heeft [XY] daarna een aantal malen de termijn eenzijdig verlengd, waarbij het Volto duidelijk moet zijn geweest dat [XY] beoogde dat het werk op de genoemde datum voltooid zou zijn. De laatste termijn is vrijdag 30 oktober 2009. Volto heeft tegen deze termijnstelling niet geprotesteerd. Vast staat dat het door Volto te leveren werk toen niet af was. Uit de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van dit geval vloeit naar redelijkheid en billijkheid voort dat ook hierbij sprake was van een fatale termijn. Nu het werk niet af was op de afgesproken datum is het verzuim ingetreden zonder ingebrekestelling. Dat [XY] Volto daarna toch in staat heeft gesteld het werk af te maken, moet worden gezien als coulance en doet aan het verzuim niet af. Een nadere ingebrekestelling omdat het werk niet tijdig is opgeleverd was in deze omstandigheden niet nodig. In zoverre faalt het betoog van Prosperity. Met betrekking tot de schade omdat het werk kwalitatief niet aan de maat was, geldt dat deze gebreken, zo deze er waren – zij worden door Prosperity betwist –, tekortkomingen zijn die worden ingekleurd door de termijnoverschrijding, zodat ook daarvoor geen ingebrekestelling nodig was. 2.14. [XY] begroot de schade als gevolg van de gebreken op € 1.500,- die door Maasdelta als korting bedongen is wegens onjuiste screens, € 450,- aan kosten wegens extra tijd van [XY],€ 375,- voor kosten van de schilder en € 375,- voor kosten van de elektricien. Prosperity heeft deze posten gemotiveerd betwist. Tegenover die gemotiveerde betwisting heeft [XY] haar stellingen onvoldoende onderbouwd voor zover het de screens, de eigen tijd en de elektricien betreft. Met betrekking tot de screens is ter comparitie bij het hof naar voren gekomen dat het probleem was dat ze niet windvast waren. Prosperity heeft daarop gesteld dat de offerte niet vermeldt dat de screens windvast moesten zijn en dat windvaste screens veel duurder zijn. Gelet op deze gemotiveerde betwisting had van [XY] verwacht mogen worden dat zij nader uiteen zou zetten welke screens zij bij Volto heeft besteld, dan wel hoe Volto had moeten begrijpen dat zij de levering van windvaste screens beoogde. Nu zij dit heeft nagelaten gaat het hof hieraan voorbij. De korting van € 1.500,- kan niet worden toegeschreven aan de tekortkoming van Volto. Met betrekking tot de kosten voor extra eigen tijd is uitgangspunt dat [XY] als hoofdaannemer toezicht heeft te houden op het werk van haar onderaannemers. Dat zij meer tijd heeft moeten besteden aan het houden van toezicht dan is gemoeid met het gebruikelijke toezicht heeft [XY] niet onderbouwd. De kosten voor de elektricien betreffen kennelijk een schakelaar die niet op een goede plek zat. Tegenover de gemotiveerde betwisting door Prosperity dat Volto dit soort werk niet mag doen heeft [XY] onvoldoende onderbouwd dat dat in dit geval anders was en dat het Volto duidelijk was waar de schakelaar had moeten komen. De kosten voor de schilder betreffen kennelijk schilderwerk dat door toedoen van Volto was beschadigd en opnieuw moest worden gedaan. Het gaat hier dus om gevolgschade. Dat het schilderwerk beschadigd was door toedoen van Volto en dat met herstel € 375,- gemoeid was heeft Prosperity als zodanig niet betwist. Dit bedrag dient in mindering te worden gebracht op de vordering, zodat voor Prosperity te vorderen blijft € 9.127,95. 2.15. [XY] begroot de schade door de vertraging op € 11.000,-. Daarvan is € 1.000,-, de korting die Maasdelta, de opdrachtgever, heeft bedongen voor de te late levering (hierna ook: post I) en betreft € 10.000,- gemiste inkomsten omdat hij vanwege de te late levering geen opdrachten meer kreeg van Maasdelta (hierna ook: post II). Post I heeft [XY] onderbouwd door overlegging van een factuur van 16 december 2009, waarin is opgenomen “minderprijs is € 1.000,- stagnatie kosten”. [XY] heeft daarnaast als productie 2 bij pleidooi in hoger beroep een verklaring overgelegd van Jan Hoogenboom, vastgoedopzichter Maasdeltagroep (hierna: Hoogenboom), waarin deze verklaart over een bedongen korting van € 2.500,-. Voorts heeft [XY] bewijs door getuigen aangeboden door het horen van Hoogenboom. Post II heeft [XY] eveneens onderbouwd met de hiervoor bedoelde verklaring, waarin Hoogenboom schrijft dat er een tijdje geen opdrachten naar [XY] zijn gegaan door de gang van zaken. Voorts biedt [XY] ook op dit punt bewijs aan door het horen van getuigen, met name Hoogenboom of Burger van Maasdelta. Prosperity betwist beide posten. Met betrekking tot post I heeft Prosperity bij memorie van grieven de authenticiteit van de factuur betwist. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft Prosperity als productie 3 een factuur van 16 december 2009 overgelegd die naar zij stelt de originele factuur is en waarin de minderprijs van € 1.000,- niet is opgenomen. Zij betwist de verklaring van Hoogenboom neergelegd in productie 2 van [XY] in hoger beroep. Met betrekking tot post II stelt zij dat Maasdelta tevreden was met de werkzaamheden, maar dat zij is gestopt met het gunnen van opdrachten aan [XY] omdat Maasdelta is gestopt met het beheer van de panden van Stichting Zuidwester, eigenaar van onder andere De Boegspriet. Zij heeft aangeboden bewijs te leveren door getuigen, met name Zuidmeer van Maasdelta. Zij beroept zich voorts op een mail van Hoogenboom van Maasdelta van 20 oktober 2011 waarin deze schrijft dat [XY] het werk aan de Boegspriet netjes en goed heeft opgeleverd. 2.16. Het hof zal nog niet overgaan tot het formuleren van bewijsopdrachten. Het constateert dat partijen beide voor hun tegengestelde stellingen getuigen willen laten horen die werkzaam zijn bij Maasdelta. Onder die omstandigheden heeft het hof behoefte aan inlichtingen. Het hof zal daartoe een comparitie van partijen gelasten. Het hof verwacht van beide partijen dat zij degenen die zij willen laten horen als getuigen, als informanten ter comparitie meenemen. Voor zover informanten verhinderd zijn ter comparitie te verschijnen geeft het hof de raadslieden van partijen in overweging de informanten verklaringen te laten afleggen ten kantore van de meest gerede partij, in aanwezigheid van in ieder geval de raadsman van de wederpartij. Voorts verwacht het hof dat partijen ieder het orgineel van de door hen gestelde factuur van 16 december 2009 ter comparitie zullen meenemen. Beslissing Het hof: beveelt partijen in persoon, als het om een rechtspersoon gaat, deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. M.C.M. van Dijk in één der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te Den Haag op 13 september 2016 om 13.30 uur; bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden augustus, september en november van 2016, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal vaststellen; verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor de comparitie niet nodig is; bepaalt dat partijen de in dit arrest eventueel opgevraagde overige stukken binnen veertien dagen na heden in kopie zullen zenden aan de griffie handel van dit hof en naar de wederpartij; bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij voor het overige een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze uiterlijk twee weken vóór de comparitie in kopie aan de griffie handel en aan de wederpartij te zenden; - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, M.M. Olthof en F. Damsteegt-Molier en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juli 2016 in aanwezigheid van de griffier.