ECLI:NL:GHDHA:2016:3212

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.177.708/01 Zaaknummer rechtbank : C/10/471436/HA ZA 15-238 arrest van 1 november 2016 inzake [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. B.F. Desloover te Rotterdam, tegen Stichting ALRIJNE ZORGGROEP (voorheen: Stichting Rijnland Zorggroep), gevestigd te Leiderdorp, geïntimeerde, hierna te noemen: Alrijne, advocaat: mr. C.A. de Weerdt te Leiden. Het geding Voor het procesverloop tot aan het tussenarrest van 20 oktober 2015 verwijst het hof naar dat arrest. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bevolen. Deze heeft 11 december 2015 plaatsgevonden en hiervan is proces-verbaal gemaakt. Daarna heeft [appellant] bij memorie van grieven (met een productie) drie grieven gericht tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 1 juli 2015 en gevorderd het vonnis te vernietigen en de vorderingen van Alrijne alsnog af te wijzen voor zover die een bedrag van € 90.000,- te boven gaan. Alrijne heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden. Vervolgens is arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep 1.1 Het gaat in dit geding om het volgende. 1.2 [appellant] is [functie] van ASRO Zoetermeer B.V (hierna: ASRO). ASRO is bestuurder en enig aandeelhouder van Have Food Design B.V. (hierna: HFD). Tussen HFD en Alrijne bestond een overeenkomst op grond waarvan HFD tegen betaling (onder andere) voedingsmiddelen leverde aan ziekenhuizen en verpleeghuizen van Alrijne. 1.3 De Belastingdienst heeft na boekenonderzoek geconcludeerd dat HFD met betrekking tot Alrijne (onder meer) in de jaren 2008 en 2009 een niet-verantwoorde omzet had geboekt op Rabobankrekening 1204.97.344 (hierna: de Rabobankrekening). In 2008 heeft Alrijne € 208.388,90 overgemaakt naar de Rabobankrekening en in 2009 € 333.403,69. In totaal heeft Alrijne dus € 541.792,59 betaald op deze Rabobankrekening van HFD. 1.4 [appellant] heeft via HFD aan Alrijne facturen verzonden waarop bedragen staan waar geen leveranties tegenover stonden (hierna ook genoemd: valse facturen). Hij heeft onrechtmatig gehandeld door het sturen van de valse facturen aan Alrijne waarbij de goederen die op die facturen waren vermeld als zijnde geleverd, in feite niet of niet volledig werden geleverd, zodat Alrijne op de Rabobankrekening (mede) betaalde voor niet geleverde goederen. [appellant] werkte in dat verband samen met de heer [naam], een [functie] van Alrijne die zorgde voor de interne bekrachtiging van de facturen, waardoor de betalingen door Alrijne werden geautoriseerd. 1.5 Op 3 maart 2011 is [appellant] verhoord door de Belastingdienst/FIOD. In het daarvan opgemaakte proces-verbaal staat onder meer:“Vraag verbalisanten:Is dat een regel voor al uw facturen? ABN Amro rekening is witte omzet, Rabo rekening is zwarte omzet?Antwoord gehoorde:Ja dat is zo, correcte en incorrecte facturen.” 1.6 Op 5 april 2011 is [appellant] nogmaals verhoord door de Belastingdienst/FIOD. In het daarvan opgemaakte proces-verbaal staat onder meer: “ Vraag verbalisanten: Vertelt u eens, aan de hand van voornoemde bescheiden, wat de administratieve stroom is op het moment dat Rijnland Zorggroep goederen bij u besteld (…) Wanneer besluit u dat op de facturen de Rabo-bank spookrekening moet worden vermeld en wanneer de ABN-AMRO rekening. Antwoord gehoorde: Voor Rijnland geldt dat alle betalingen op de RABO-rekening facturen betreft waarvoor niet is geleverd. Voor een laat maar zeggen goede factuur van Rijnland (…) daar kwam de ABN-AMRO rekening op te staan. Voor een fake-factuur geldt dat [naam] bij mij aangaf dat hij weer geld wilde. [naam] gaf aan wat er op een pakbon moest komen te staan en ik maakte aan de hand van zijn wensen een pakbon en een factuur waarop dus goederen stonden die niet zijn geleverd en waarop het RABO-rekening nummer is vermeld. De pakbon ging naar Rijnland, ik kreeg een afgetekend exemplaar en de factuur stuurde ik op naar het Rijnland.” 1.7 [naam] is bij vonnis van 18 januari 2012 van de kantonrechter te ’s-Gravenhage veroordeeld om (onder meer) aan Alrijne te betalen € 541.792,59 vermeerderd met de rente. In dat vonnis is overwogen dat [naam] de hoogte van de door Alrijne geleden schade ad € 541.792,59 tijdens de comparitie van partijen heeft erkend. [naam] heeft door maandelijkse betalingen een gedeelte van dat bedrag aan Alrijne terugbetaald. 1.8 [appellant] is (als hoofdelijk aansprakelijke met een mededader) bij vonnis van 9 december 2014 ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht veroordeeld tot betaling van € 1.167.146,- aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit onder meer de oplichting van Alrijne. 1.9 [appellant] is bij arrest van 20 januari 2016 van de strafkamer in dit hof veroordeeld tot 30 maanden gevangenisstraf, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, voor (onder meer) medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd. Het specifiek ten laste gelegde oplichtingsbedrag van “totaal (circa) 541.791 euro” is in de strafzaak niet bewezen verklaard en de vordering tot schadevergoeding die Alrijne als benadeelde partij had ingediend, is in de strafzaak niet-ontvankelijk verklaard. 2.1 Alrijne heeft in de onderhavige procedure betaling gevorderd van € 541.792,59 verminderd met de reeds door [naam] betaalde € 67.409,07 (tot mei 2015), en van buitengerechtelijke kosten ad € 4.483,96 met rente en proceskosten inclusief de nakosten. 2.2 Bij verstekvonnis van 14 januari 2015 zijn HFD, ASRO en [appellant] hoofdelijk veroordeeld tot betaling. Daarop is alleen [appellant] in verzet gekomen. De rechtbank heeft bij het thans bestreden vonnis in verzet van 1 juli 2015 het verstekvonnis met betrekking tot [appellant] vernietigd en [appellant] veroordeeld tot betaling aan Alrijne van € 474.383,52, met rente en van de gevorderde buitengerechtelijke en proceskosten. 3.1 Dit hoger beroep betreft de hoogte van de te betalen schadevergoeding. [appellant] heeft niet betwist dat Alrijne tot het bedrag van € 541.792,59 aan betalingen op de Rabobankrekening heeft verzorgd. Hij heeft betwist dat tegenover deze betalingen geen enkele levering van goederen heeft plaatsgehad. Volgens [appellant] vonden tijdens het onrechtmatig handelen met grote regelmaat leveringen aan Alrijne plaats (die qua omvang niet wezenlijk anders waren dan in de jaren daarvoor). Zijns inziens heeft Alrijne door zijn onrechtmatige handelen hooguit tot een bedrag van € 90.000,- schade geleden. Zijn grieven bestrijden daarom het oordeel dat Alrijne voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij € 541.792,59 heeft betaald als gevolg van de onrechtmatige daad (grief I), dat verder bewijs niet van Alrijne kan worden verlangd (grief II) en de juistheid van de veroordeling tot betaling van een bedrag van € 474.383,52 met rente aan Alrijne (grief III). Het hof overweegt dienaangaande het volgende. 3.2 Op Alrijne rust de stelplicht en de bewijslast van de hoogte van de door haar gestelde schade. Gelet op hetgeen is aangevoerd staat in dit hoger beroep al vast dat Alrijne € 541.792,59 op de Rabobankrekening heeft betaald (zie 1.3). Daarnaast zijn er verklaringen van [appellant] zelf bij de Belastingdienst/FIOD (zie 1.5 en 1.6) en van [naam] (zie 1.7), waaruit zou kunnen worden afgeleid dat er niets tegenover de betalingen stond. 3.3 Gelet op een en ander staat naar het oordeel van het hof voorshands voldoende vast dat Alrijne € 541.792,59 schade heeft geleden. [appellant] dient conform zijn tijdige en voldoende concrete bewijsaanbod te worden toegelaten tot (tegen)bewijs daartegen. 3.4 In afwachting van de (tegen)bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. Beslissing Het hof: laat [appellant] toe tot tegenbewijs tegen de stelling dat Alrijne € 541.792,59 aan schade heeft geleden door het in geding zijnde onrechtmatig handelen van [appellant]; bepaalt dat, indien [appellant] getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. G. Dulek-Schermers, op vrijdag 16 december 2016 om 14.00 uur; bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden januari tot en met april van 2017, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen; verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van het volledige procesdossier in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, G. Dulek-Schermers en H.J.M. Burg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 november 2016 in aanwezigheid van de griffier.