GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.179.445/01 Zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/488296 / KG ZA 15/652 Arrest van 5 april 2016 (bij vervroeging) inzake [naam], gedetineerd te [woonplaats], appellant, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. D. Schaap te Rotterdam, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Veiligheid en Justitie), zetelend te Den Haag, geïntimeerde, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. A.Th.M. ten Broeke te Den Haag. Het geding Bij exploot van 26 oktober 2015 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van 2 oktober 2015 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag (hierna: het bestreden vonnis). In de appeldagvaarding (met producties) heeft [appellant] twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. De Staat heeft de grieven bij memorie van antwoord (met productie) bestreden. Op 14 maart 2016 hebben partijen, bijgestaan door hun advocaten, de zaak voor het hof doen bepleiten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep 1.1 Partijen zijn niet opgekomen tegen de in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 vermelde feiten. Met inachtneming daarvan en van hetgeen partijen in appel onweersproken hebben aangevoerd, gaat het in deze zaak om het volgende. 1.2 [appellant] is bij vonnis van de rechtbank te Vukovar (Kroatië) van 11 mei 2012 veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien jaar wegens de invoer van 85 kilo heroïne. Ingevolge artikel 43 van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen (hierna: WOTS) vindt de tenuitvoerlegging van deze straf sinds 16 september 2013 plaats in Nederland. Volgens de last tot tenuitvoerlegging veroordelend vonnis van de officier van justitie van 2 juli 2013 is de voorwaardelijke invrijheidstelling van [appellant] gesteld na ommekomst van tweederde van zijn straftijd, te weten op 11 april 2017, enige gratie-regeling buiten beschouwing latend. Aangezien sindsdien tweemaal een strafonderbreking heeft plaatsgevonden (zie hierna), is die datum inmiddels opgeschoven. 1.3 Op 2 mei 2014 is namens [appellant] een gratieverzoek ingediend, waarin wordt verzocht [appellant] zo spoedig mogelijk gratie te verlenen en in vrijheid te stellen zodat hij zijn gezin zowel financieel als sociaal en fysiek de ondersteuning kan bieden die het nu ontbeert. Voortzetting van de detentie heeft volgens het gratieverzoek verstrekkende gevolgen voor het hele gezin van [appellant]. Ter toelichting wordt in het verzoek gewezen op de (medische) situatie van [appellant], onder meer inhoudende dat minstens een keer per jaar de tracheostoma, die hij draagt omdat zijn luchtpijp is verbrand, operatief moet worden vervangen. Voorts wordt de medische situatie van de gezinsleden van [appellant] toegelicht, kort gezegd inhoudende dat twee van zijn drie dochters, van (ten tijde van het gratieverzoek) 24 en 13 jaar oud, lijden aan een progressieve neurologische ziekte, daardoor spastisch, rolstoelgebonden en volledig afhankelijk van de zorg van anderen zijn en een zeer beperkte levensverwachting hebben. De zorg voor hen komt volgens het gratieverzoek volledig neer op hun moeder, de vrouw van [appellant], welke last zeer zwaar op haar drukt, met een grote mate van depressiviteit en een suïcidepoging tot gevolg. Ten slotte wordt er in het verzoek op gewezen dat, als [appellant] in vrijheid zou worden gesteld, hij direct een dienstbetrekking kan aanvaarden, waardoor zijn gezin financieel in een minder afhankelijke situatie komt en hij betere zorg voor zijn dochters kan bekostigen. 1.4 Op 1 december 2014 heeft het openbaar ministerie (hierna: het OM) een verslag uitgebracht naar aanleiding van het gratieverzoek van [appellant]. Daarin schrijft de advocaat-generaal (hierna: de AG): ”(...) Uit de stukken maak ik op dat het gaat om een transport van 85 kilo heroïne. Een opmerkelijke hoeveelheid, ook gezien de documentatie van verzoeker. Een verzoek om tot een algehele gratie te komen van de nog resterende gevangenisstraf acht ik, gelet op de grote hoeveelheid, niet aan de orde. Een vermoedelijke straf in Nederland voor een dergelijke hoeveelheid zal niet veel lager liggen, hooguit 1 a 2 jaar, dan de nu opgelegde straf. En voorts dient rekening te worden gehouden met de verwachting die de autoriteiten van het overleverende land hebben bij de overdracht. Dat maakt dat ik tot een negatief advies kom. Hoe ernstig de situatie van verzoeker ook is. Ik geef nog wel in overweging om tot een andere oplossing te komen. En dat is de mogelijkheid dat verzoeker bij de inrichting waarin hij verblijft een verzoek doet tot schorsing van de detentie. Dat kan ook voor langere tijd, een paar weken tot enkele maanden. Daartegen bestaat bij het OM geen bezwaar. Mijn advies is in deze negatief.” 1.5 Op 5 december 2014 heeft de voorzitter van de bijzondere kamer van het gerechtshof te Arnhem (hierna: het hof Arnhem) geadviseerd om positief te beslissen op het gratieverzoek van [appellant]. Het hof Arnhem is van oordeel dat [appellant] in aanmerking dient te komen voor gratie in de vorm van kwijtschelding van het strafrestant dan wel een andere modaliteit die tot hetzelfde resultaat leidt, primair met onmiddellijke ingang, subsidiair met ingang van het tijdstip waarop de helft van de straftijd is bereikt. Volgens het hof Arnhem wordt met verdere tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissing of de voortzetting daarvan geen met de strafrechtstoepassing na te streven doel in redelijkheid meer gediend. Het hof Arnhem overweegt hiertoe als volgt: “Het land van veroordeling, in dit geval Kroatië, moet – in het bijzonder ook gelet op de betrokken belangen – kunnen vertrouwen op een voortgezette tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf met inachtneming van de Nederlandse wettelijke regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling, behoudens enige bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2 van de Gratiewet. In het gratieverzoek wordt gewezen op een aantal zeer zwaarwegende persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde. Deze betreffen twee van zijn kinderen, die ernstig ziek zijn en een korte levensverwachting hebben, een echtgenote met ernstige psychische problemen alsmede zijn eigen, slechte gezondheidstoestand. Uit de overgelegde stukken leidt het hof af dat er sprake is van een aanzienlijke verslechtering van de betreffende omstandigheden sinds het vonnis van de rechter in Kroatië. Weliswaar betreft het feit waarvoor veroordeelde is veroordeeld een grote hoeveelheid heroïne. Maar anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat veroordeelde desalniettemin in aanmerking dient te komen voor gratie in de vorm van kwijtschelding van het strafrestant dan wel een andere modaliteit die tot hetzelfde resultaat leidt, primair met onmiddellijke ingang, subsidiair met ingang van het tijdstip waarop de helft van de straftijd is bereikt. De door de advocaat-generaal genoemde omstandigheid dat door de Nederlandse rechter een straf zou zijn opgelegd die hoogstens niet meer dan 1 tot 2 jaar lager zou zijn geweest, is naar het oordeel van het hof – gelet op het grote gewicht van de persoonlijke omstandigheden en de ontwikkelingen daarin sinds het vonnis – van geen dan wel ondergeschikt belang. Hetzelfde geldt voor de verwachtingen die de autoriteiten van Kroatië hebben bij de overdracht van tenuitvoerlegging. Daarbij is van belang dat de veroordeelde reeds een aanzienlijk deel van de opgelegde staf van 10 jaar heeft ondergaan, nu hij bijna vier en een halfjaar heeft uitgezeten. De helft van de straftijd zal zijn bereikt op 13 augustus 2015. Aan de autoriteiten van Kroatië kan bovendien worden uitgelegd welke ontwikkelingen zich hebben voorgedaan sinds het vonnis en de overdracht van tenuitvoerlegging van de straf welke maken dat met verdere tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissing niet langer een met de strafrechtstoepassing na te streven doel in redelijkheid wordt gediend. Veroordeelde heeft overigens geen relevante documentatie. Een schorsing van de detentie zou naar de inschatting van het hof niets of nauwelijks iets oplossen. (...)” 1.6 Op 13 maart 2015 heeft de minister van Veiligheid en Justitie (hierna: de minister) het gratieverzoek afgewezen. De minister maakt melding van de gronden waarop volgens artikel 2 van de Gratiewet gratie kan worden verleend en van de inhoud van de adviezen van het OM en de strafrechter. Vervolgens overweegt de minister: “Uit de systematiek van de Gratiewet volgt dat aan het advies van het gerecht groot gewicht toekomt voor de te nemen gratiebeslissing. Echter, in geval van zwaarwegende argumenten kan ik van het rechterlijk advies afwijken. Ik acht, mede gelet op de mogelijkheid die de advocaat-generaal mij in overweging heeft gegeven tot het aanvragen van strafonderbreking, de argumenten van de advocaat-generaal zodanig zwaarwegend dat ik van het rechterlijk advies afwijk en een doorslaggevend gewicht toeken aan het advies van de advocaat-generaal. Ik heb besloten om af te wijken van het advies van het gerechtshof. Ik ben van oordeel dat er, hoe vervelend de situatie waarin u en uw gezinsleden zich bevinden ook is, geen sprake is van omstandigheden als bedoeld in artikel 2 van de Gratiewet. Daarbij heb ik mede in aanmerking genomen de ernst en de aard van het bewezen verklaarde.” 1.7 Bij beslissing van 8 juli 2015 is positief beslist op een door [appellant] ingediend verzoek tot strafonderbreking voor de duur van maximaal 90 dagen. 1.8 Bij brief van 14 juli 2015 heeft de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie aan de advocaat van [appellant] meegedeeld dat hij de afwijzende beslissing op het gratieverzoek niet wil herzien, maar dat hij welwillend staat tegenover het verlenen van strafonderbreking aan [appellant] ten behoeve van de zorg voor diens dochters. 1.9 Op 11 november 2015 is positief beslist op een verzoek van [appellant] voor een strafonderbreking voor de duur van 90 dagen om in een ziekenhuis in Porto (Portugal) een second opinion te krijgen over de medische gesteldheid van de twee dochters van [appellant]. 2.1 [appellant] vordert zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - primair te bepalen dat [appellant] binnen twee dagen na betekening van het vonnis wordt behandeld als ware aan hem gratie verleend, dat wil zeggen dat de Staat wordt verboden de gevangenisstraf verder ten uitvoer te leggen, op straffe van een dwangsom, - subsidiair de voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter onder de gegeven omstandigheden in goede justitie zal vermenen te behoren, en daaraan een dwangsom te verbinden, - met veroordeling van de Staat in de proceskosten, te vermeerderen met rente en nakosten. 2.2 [appellant] legt hieraan samengevat weergegeven het volgende ten grondslag. Na het vonnis van de rechtbank in Vukovar is gebleken dat de gezondheidssituatie van zijn dochters is verslechterd. Nadien is onder meer vastgesteld dat de kleine hersenen van zijn jongste dochter krimpen. Indien dit, alsmede zijn (verslechterde) gezondheidstoestand, bekend zou zijn geweest zou dat de rechtbank - mogelijk - aanleiding hebben kunnen geven tot het opleggen van een andere, lagere straf. Verder is duidelijk dat met verdere tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissing niet langer een met de strafrechtstoepassing na te streven doel in redelijkheid wordt gediend, zodat voldaan is aan het criterium om gratie te verlenen als genoemd in artikel 2 aanhef en sub b van de Gratiewet. Het hof Arnhem is expliciet dat oordeel toegedaan en de minister had niet van dat advies mogen afwijken. Dat kan alleen in hele uitzonderlijke omstandigheden, waarvan hier geen sprake is. Naast de zwaarwegende persoonlijke omstandigheden van [appellant] spreekt voor de toewijzing van een gratieverzoek dat er geen andere strafbare feiten van hem bekend zijn, waar ook het OM op heeft gewezen. De minister heeft dit onvoldoende weerlegd. Daarentegen zijn de argumenten die volgens de minister dienen te leiden tot afwijzing van het gratieverzoek ten onrechte als zwaarwegend aangemerkt. Het overleverende land moet immers geacht worden bekend te zijn met de Nederlandse vereisten voor gratie en aan Kroatië kan worden uitgelegd dat in dit geval aan die voorwaarden is voldaan. [appellant] betwijfelt voorts of de in Nederland op te leggen straf hooguit een of twee jaar lager ligt. Gezien de jurisprudentie is dat waarschijnlijk aanzienlijk lager en overigens betekent een of twee jaar minder voor [appellant] al een aanzienlijk verschil. Verder lost schorsing van de detentie voor [appellant] niet of nauwelijks iets op, nu hij zijn detentie daarna weer moet hervatten en er dan wederom een onhoudbare situatie ontstaat. Het vorenstaande in aanmerking nemende is sprake van een beslissing van de minister die flagrant onjuist is en derhalve van onrechtmatig handelen van de Staat. Gelet op het uitgangspunt dat het advies van het Hof wordt gevolgd, beantwoordt de gevolgde procedure voorts niet aan de wettelijke eisen. De burgerlijke rechter dient zich in een dergelijke situatie niet terughoudend op te stellen maar vol te toetsen, temeer omdat er een daadwerkelijk rechtsmiddel aanwezig moet zijn tegen de beslissing van de minister. 2.3 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen, en daartoe kort gezegd overwogen dat er zwaarwegende redenen zijn voor zowel toewijzing als afwijzing van het gratieverzoek. De beslissing van de minister om aan de weging van de relevante omstandigheden een uitkomst toe te kennen overeenkomstig het advies van het OM, kan niet als een flagrant onjuiste beslissing worden aangemerkt, aldus de voorzieningenrechter. 3.1 Grief 1 richt zich tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van de stelling van [appellant] dat de procedure die is gevolgd niet voldoet aan de wettelijke vereisten, omdat wordt afgeweken van het advies van het hof Arnhem zonder dat sprake is van zeer bijzondere omstandigheden die een afwijking kunnen rechtvaardigen. Grief 2 bouwt hierop voort en is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat de beslissing van de minister om aan de weging van alle omstandigheden een uitkomst toe te kennen overeenkomstig het advies van het OM, maar die afwijkt van het advies van het hof Arnhem, niet als een flagrant onjuiste beslissing kan worden aangemerkt. [appellant] legt aan deze grieven ten grondslag dat de minister het in de Gratiewet voorziene rechterlijk advies behoort te volgen, behoudens zeer bijzondere omstandigheden. Volgens [appellant] doen deze omstandigheden zich niet voor en heeft de minister, in strijd met het motiveringsbeginsel, ook geen melding gemaakt van bijzondere omstandigheden op grond waarvan wordt afgeweken van het advies van het hof Arnhem. Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken. 3.2 Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Het verlenen van gratie is een bevoegdheid van de Kroon. In artikel 122 van de Grondwet is bepaald dat gratie wordt verleend na advies van een bij wet aangewezen gerecht en met inachtneming van bij of krachtens de wet te stellen voorschriften. Die voorschriften zijn neergelegd in de Gratiewet. Daarin is bepaald dat gratie kan worden verleend: a.
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.