ECLI:NL:GHDHA:2017:1456

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer: 200.125.526/02 Zaak-/rolnummer rechtbank: 1076363/CV RXPL 10-3017 arrest van 16 mei 2017 inzake Marcan Vastgoed B.V., gevestigd te Rotterdam, appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, hierna te noemen: Marcan, advocaat: mr. B.J. de Deugd te Nieuwerkerk ad IJssel, tegen WOM Vastgoed B.V., gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, hierna te noemen: WOM, advocaat: mr. M.P.H. van Wezel te Utrecht. Het verdere verloop van het geding Voor het verloop van het geding tot 7 juni 2016 verwijst het hof naar het tussenarrest van die datum. Bij dat arrest is Marcan in de gelegenheid gesteld een akte te nemen. Marcan heeft vervolgens een akte na tussenarrest met producties genomen. WOM heeft daarop gereageerd met een akte uitlating. Vervolgens hebben partijen de aanvullende stukken overgelegd en arrest gevraagd. De verdere beoordeling van het hoger beroep 1. Bij tussenarrest van 7 juni 2016 heeft het hof Marcan nogmaals in de gelegenheid gesteld om bij akte een berekening van de schade conform het tussenarrest van 22 december 2015 over te leggen. Marcan heeft vervolgens een berekening overgelegd die uit vier schadeposten bestaat. Schadepost 1 betreft het verschil tussen de daadwerkelijk ontvangen huur in de garantieperiode en het pro rato daaraan toe te kennen garantiebedrag (€ 108.939,19). Schadepost 2 ziet op derving van huurinkomsten ten opzichte van de pro rato garantie, bij gedwongen vroegtijdige beëindiging van de huur wegens wanprestatie van de huurder, tot de regelmatige einddatum van de huur of tot wederverhuur of tot 1 november 2015. Schadepost 3 heeft betrekking op de derving van huurinkomsten ten opzichte van de pro rato garantie wegens leegstand na vertrek van een huurder, tot wederverhuur, of tot 1 november 2015, doch steeds ten hoogste voor 12 maanden, waarbij de leegstandsperiode in post 2 in mindering strekt. Schadepost 4 betreft de door Marcan bestede, niet verhaalbare kosten ter zake incasso-, proces- en executiekosten. 2. Partijen zijn het er over eens dat de huurgarantie ziet op een bedrag voor het gehele complex zodat dit bedrag moet worden vertaald naar een deelgarantie per winkelruimte. Partijen zijn echter verdeeld over de vraag, nu de overeenkomst met garantiebepaling daarover geen uitsluitstel geeft, welke verdeelsleutel daarbij moet worden gehanteerd. Marcan heeft betoogd dat moet worden aangesloten bij een verdeling pro rato naar verhouding van de huurprijzen per 1 november 2005, terwijl WOM daarbij de huurprijzen per 1 november 2010 tot uitgangspunt neemt. 3. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft Marcan erop gewezen dat zij op 1 november 2005 de eigendom heeft verworven. Voorts heeft zij gesteld dat de onderlinge verhouding van de huurprijzen van 1 november 2010 scheef is komen te liggen doordat WOM in het zicht van het einde van de huur een aantal overeenkomsten heeft gesloten waarbij de huurprijs ruimschoots boven de marktwaarde is gesteld, maar de huurder in ruil daarvoor een ongebruikelijk lange huurprijsvrije periode verkreeg en/of een verbouwing op kosten van WOM. Indien sprake is van een aantal huurprijzen binnen het geheel, dat evident niet marktconform is, zal dit tot gevolg hebben dat de toedeling van de garantie aan de panden (pro rata) ook een scheef beeld geeft, aldus Marcan. WOM heeft betwist dat zij overeenkomsten is aangegaan met prijzen die ruimschoots boven de marktwaarde lagen. WOM heeft daarbij aangevoerd dat Marcan haar stelling dat sprake is van kunstmatig hoge huurprijzen niet heeft onderbouwd en daarvan ook geen bewijs heeft aangeboden. 4. Naar het oordeel van het hof heeft Marcan haar stelling dat bij de te hanteren verdeelsleutel de huurprijzen op 1 november 2005 in plaats van 1 november 2010 tot uitgangspunt moeten dienen onvoldoende onderbouwd mede in het licht van het feit dat de huurgarantie zelf ook ziet op de datum van 1 november 2010. Voor de berekening van de deelgarantie per winkelruimte dient derhalve te worden uitgegaan van de huurprijzen op 1 november 2010. WOM heeft in productie 52 bij haar akte van 22 maart 2016 de percentages uitgaande van die huurprijzen genoemd. Marcan heeft de juistheid van die percentages niet betwist zodat het hof van die percentages uitgaat. 5. Marcan is bij de berekening van haar schade uitgegaan van de daadwerkelijk ontvangen huur en heeft aan de hand van de gegarandeerde huuropbrengst berekend hoeveel huur zij ten opzichte van die garantie te weinig heeft ontvangen. Volgens WOM moet echter niet van de daadwerkelijk ontvangen huur worden uitgegaan, maar van de contractueel bedongen huur. Naar het oordeel van het hof moet worden uitgegaan van de daadwerkelijk ontvangen huur aangezien de garantie blijkens de tekst ziet op de “werkelijke huur”. Nu WOM de door Marcan in haar productie 101 bij haar akte van 19 juli 2016 genoemde bedragen aan daadwerkelijk ontvangen huur en de berekening van de gegarandeerde huur behoudens de daarbij gehanteerde percentages niet heeft betwist, kan het hof eenvoudig aan de hand van de door WOM genoemde percentages zelf de schade berekenen. Deze bedraagt volgens de hierna volgende tabel € 76.846,15. % volgens Marcan % volgens WOM garandeerde huur volgens Marcan garandeerde huur volgens % WOM ontvangen huur volgens Marcan te weinig ontvangen Kalmoesstraat 4 6,58 6,41 40.064,23 39.029,14 30.100,14 8.929,00 Lavasweg 11 6,39 6,46 17.363,51 17.553,72 8.857,55 8.696,17 Lavasweg 13-17 15,60 14,70 77.228,35 72.772,87 32.311,99 40.460,88 Lavasweg 21-25 15,65 13,67 177.990,53 155.471,60 153.029,92 2.441,68 Lavasweg 87-89 10,64 10,41 121.010,81 118.394,97 116.117,56 2.277,41 Lavasweg 91 4,70 4,63 11.902,25 11.724,98 8.924,24 2.800,74 Lavasweg 93 5,65 5,54 64.258,56 63.007,51 57.952,93 5.054,58 Lavasweg 95-101 18,75 18,69 71.750,70 71.521,10 65.335,41 6.185,69 Schade 76.846,15 6. Ten aanzien van de overige door Marcan genoemde schadeposten 2 tot en met 4 geldt het volgende. Marcan stelt dat de garantie ziet op de gegoedheid van de individuele huurders welke Marcan per 1 november 2010 heeft overgenomen, zodat bij een vroegtijdige beëindiging van de huur voor de eerste contractuele mogelijkheid (door opzegging en/of tijdsverloop), op grond van wanbetaling, de garantie ook zo behoort te worden toegepast dat de leegstandsperiode die veroorzaakt is door de wanprestatie van de huurder als schade onder de huurgarantie gebracht dient te worden, nu immers sprake is van een aan die huurder toe te rekenen tekortkoming waardoor minder opbrengsten zijn genoten. 7. Het hof heeft de huurgarantiebepaling zo uitgelegd dat WOM zich zou inspannen om op 1 november 2010 alle bedrijfsruimte (onder) te verhuren voor een bedrag van € 200.000,-. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat huurovereenkomsten die voor 1 november 2015 afliepen, na afloop niet meer onder de huurgarantie kunnen worden gebracht omdat Marcan dan immers (weer) zelf invloed kan uitoefenen op de overeen te komen huurprijs. Dat Marcan slecht of alleen tegen veel te lage prijzen kon verhuren, doet aan het voorgaande niet af nu dit onder het ondernemersrisico van Marcan moet worden begrepen. Datzelfde geldt ook voor de gevallen waarin de huurovereenkomsten in de periode van 1 november 2010 tot 1 november 2015 zijn beëindigd omdat de huurders wanprestatie hebben gepleegd en Marcan kosten heeft moeten maken om tot ontruiming te komen. Ook deze gevallen kunnen niet worden geacht onder de (door het hof gehanteerde uitleg van

1. de)huurgarantie te vallen. De schadeposten 2 tot en met 4 komen derhalve niet voor toewijzing in aanmerking. 8. WOM heeft (bij akte uitlating van 22 maart 2016) haar eis in incidenteel appel in die zin vermeerderd dat zij terugbetaling vordert van al hetgeen zij reeds (ten onrechte) aan Marcan heeft betaald, zijnde een bedrag van € 428.829,93 althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de data waarop de verschillende bedragen door WOM aan Marcan zijn voldaan. Marcan heeft aangevoerd dat de vordering als in strijd met de twee-conclusieregel tardief is. Voorts is aangevoerd dat slechts ongedaanmaking kan worden gevorderd van hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis is verricht, waarvan hier slechts in beperkte mate sprake is omdat de betalingen voor het merendeel vrijwillig zijn gedaan en niet uit kracht van een executoriale titel. Tot slot heeft Marcan (onder verwijzing naar een bankafschrift, overgelegd als productie 105) er op gewezen dat zij op 13 juni 2016 reeds een bedrag van € 343.098,39 heeft terugbetaald aan WOM. 9. Naar het oordeel van het hof is de vordering van WOM toewijsbaar voor zover zij meer heeft betaald dan zij op basis van dit arrest is verschuldigd. Van een tardieve eiswijziging vanwege strijd met de twee-conclusieregel is geen sprake nu het hier slechts een vordering tot ongedaanmaking betreft van hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis is betaald. Voorts heeft Marcan voldoende op die vordering kunnen reageren zodat er geen sprake is van strijd met de goede procesorde (HR 9 september 2005, NJ 2007, 140). Dat WOM vrijwillig heeft voldaan aan het vonnis en dat het vonnis geen executoriale titel vormt, staat aan toewijzing van de vordering niet in de weg. Marcan heeft niet betwist dat WOM heeft betaald op basis van de in het vonnis uitgesproken verklaring voor recht, hetgeen evenzeer als een betaling ter uitvoering van een vonnis kan worden beschouwd. Voorts heeft Marcan niet betwist dat hetgeen meer is voldaan, onverschuldigd is betaald. Beslist zal worden als na te melden. Slotsom 10. Zoals het hof reeds in r.o. 35 van het tussenarrest van 22 december 2015 heeft overwogen, zal het bestreden eindvonnis deels worden vernietigd. Bij bespreking van de overige grieven hebben partijen geen belang. Opnieuw rechtdoende zal het hof de verklaring voor recht toewijzen in die zin dat WOM gehouden is de huurgarantie op 1 november 2010 na te komen zodat zij gehouden is aan Marcan € 76.846,15 exclusief BTW te betalen. Tevens zal worden verstaan dat in het bestreden eindvonnis bij de verklaring voor recht ten aanzien van de kozijnen in plaats van “onderhoud en/of renovatie van de kozijnen” wordt gelezen: “vervanging van de kozijnen”. Voorts zullen de vorderingen III sub b en III sub m (in eerste aanleg genummerd: III sub
2. n)alsnog worden toegewezen waarbij met betrekking tot vordering III sub b een betalingstermijn van 30 dagen zal worden bepaald. De overige vorderingen zullen, voor zover niet door kantonrechter toegewezen, worden afgewezen. 11. Bij voornoemde uitkomst past dat Marcan als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep, zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel. De vordering van WOM tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten die zij stelt te hebben gemaakt om zich tegen de aanspraken van Marcan te verdedigen, wordt afgewezen nu niet voor het eerst in hoger beroep een vordering in reconventie kan worden ingesteld. Beslissing Het hof: In het principaal en incidenteel appel: - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, van 1 februari 2013, voor zover het de verklaring voor recht ten aanzien van de huurgarantie betreft en voor zover in de verklaring voor recht ten aanzien van de kozijnen de woorden “onderhoud en/of renovatie van de kozijnen” zijn gebezigd en de vorderingen III sub b en III sub m (in eerste aanleg genummerd: III sub
3. n)zijn afgewezen en voor zover de kosten zijn gecompenseerd, en in zoverre opnieuw rechtdoende: - verklaart voor recht dat WOM gehouden is de huurgarantie op 1 november 2010 na te komen inhoudende dat WOM aan Marcan € 76.846,15 exclusief BTW dient te betalen; verstaat dat in het bestreden eindvonnis bij de verklaring voor recht ten aanzien van de kozijnen in plaats van “onderhoud en/of renovatie van de kozijnen” wordt gelezen: “vervanging van de kozijnen”; verklaart voor recht dat WOM gehouden is binnen 30 dagen na ontvangst van het overzicht van het door Marcan betaalde bedrag voor de vervanging van de kozijnen van de woonappartementen over dient te gaan tot betaling van dat bedrag aan Marcan; verklaart voor recht dat de aanspraken van Marcan op WOM ter zake de kosten van de vervanging van de kozijnen overdraagbaar zijn aan een derde, waarbij in het geval van vervreemding de aanspraak zal toekomen aan de opvolgend eigenaar en zal worden vastgesteld zoals in het bestreden vonnis bepaald, en in het geval van gedeeltelijke vervreemding hetzelfde geldt voor zover het de doorbelasting van kosten op het betreffende appartement betreft; - veroordeelt Marcan in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van WOM tot op 1 februari 2013 begroot op € 16.055,- aan salaris advocaat; - bekrachtigt het vonnis voor het overige; - veroordeelt Marcan in de kosten van het geding in principaal appel, aan de zijde van WOM tot op heden begroot op € 683,- aan verschotten en € 27.480,- aan salaris advocaat; - veroordeelt Marcan in de kosten van het geding in incidenteel appel, aan de zijde van WOM tot op heden begroot op € 13.740,- aan salaris advocaat; - veroordeelt Marcan tot terugbetaling aan WOM van hetgeen WOM aan Marcan ter uitvoering van het bestreden vonnis meer heeft voldaan dan waartoe zij volgens dit arrest is gehouden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag der algehele voldoening; - verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. J.E.H.M. Pinckaers, M.A.F. Tan-de Sonnaville en M.P.J. Ruijpers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 mei 2017in aanwezigheid van de griffier.