ECLI:NL:GHDHA:2017:1846

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.207.256/01 Zaaknummer rechtbank : C/09/495320 arrest van 4 juli 2017 in het incident ex artikel 351 Rv inzake 1Normanco Holding B.V., 2. [appellant 2] , gevestigd respectievelijk wonende te Den Haag, appellanten in de hoofdzaak, eisers in het incident, hierna te noemen: Normanco respectievelijk [appellant 2] en gezamenlijk: Normanco c.s., advocaat: mr. R.A.W.J. van Eijck te Rotterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te Rhoon, geïntimeerde in de hoofdzaak, geïntimeerde in het incident, hierna te noemen: [geïntimeerde] , advocaat: mr. G.M.P. Roos te Den Haag. 1Het verloop van het geding 1.1 Bij exploot van 15 december 2016 is Normanco c.s. in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Den Haag van 27 november 2015, 30 maart 2016, 26 oktober 2016 en 7 december 2016. 1.2 Bij memorie van grieven tevens houdende incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging met producties heeft Normanco c.s. 11 grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht en op de voet van artikel 351 Rv een incidentele vordering ingesteld tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis van 7 december 2016 onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incident. 1.3 Bij conclusie van antwoord in het incident met producties heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering met hoofdelijke veroordeling van Normanco c.s. in de kosten van het incident. 1.4 Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest in het incident gevraagd. 2Beoordeling in het incident 2.1 Deze zaak betreft het volgende. [appellant 2] en [geïntimeerde] zijn broer en zus. Hun vader, [vader appellant 2] , is overleden op 27 maart 2013. [vader appellant 2] was op enig moment voornemens zijn bedrijf, Interfisc Holding B.V. (verder: Interfisc), over te dragen aan [appellant 2] . Daartoe zijn op 17 januari 2012 certificaten van alle geplaatste gewone aandelen in Interfisc overgedragen aan de speciaal daarvoor opgerichte vennootschap Normanco, destijds nog geheten Maralt Holding B.V., waarin [appellant 2] alle aandelen heeft en waarvan hij enig bestuurder is. Daarnaast verkreeg Normanco op dezelfde datum een optierecht om de certificaten van de overige, cumulatief preferente aandelen in Interfisc te kopen voor een bepaalde prijs (verder: de call optie). Tevens ging [appellant 2] een bestuursfunctie binnen de STAK van Interfisc en stichting Calm bekleden. In de loop van 2012 zijn er tussen [vader appellant 2] en [appellant 2] verschillen van inzicht ontstaan over de wijze waarop Interfisc bestuurd moest worden. Vader en zoon hebben toen onderhandeld over teruglevering van de certificaten van de gewone aandelen en afkoop van de call optie. Daarover hebben zij geen overeenstemming bereikt. [vader appellant 2] heeft in zijn testament zijn echtgenote [echtgenote vader] (verder: [echtgenote vader] ), tevens de stiefmoeder van [appellant 2] en [geïntimeerde] , tot zijn enig erfgename benoemd. Na het overlijden van [vader appellant 2] is tussen [appellant 2] , Normanco en [geïntimeerde] , allen bijgestaan door dezelfde advocaat, enerzijds en [echtgenote vader] anderzijds onderhandeld over een totaaloplossing voor een aantal tussen hen gerezen geschillen. Die onderhandelingen hebben geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst van 17 maart 2014 tussen deze vier partijen. Op grond van die vaststellingsovereenkomst diende [echtgenote vader] tegen teruglevering van de certificaten van de gewone aandelen Interfisc en ter afkoop van de call optie mee te werken aan levering aan Normanco van een onroerende zaak, gelegen aan de [adres] (verder te noemen: [adres] ), welke onroerende zaak in eigendom toebehoorde aan één van de vennootschappen binnen het concern van Interfisc. Alle aanhangige procedures (waaronder procedures bij de Ondernemingskamer) moesten op grond van de vaststellingsovereenkomst worden beëindigd. [appellant 2] en [geïntimeerde] , die op enig moment ook bestuurslid van een STAK van Interfisc was geworden, dienden af te treden als bestuursleden van de STAK en /of stichting Calm. Daarnaast diende [echtgenote vader] een bedrag van € 248.000,- aan [appellant 2] , Normanco en [geïntimeerde] gezamenlijk te betalen ter afkoop van al hun overige vorderingen. [appellant 2] en [geïntimeerde] zagen af van alle eventuele claims die zij meenden te hebben op (delen van) de nalatenschap van [vader appellant 2] . Na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst is tussen [appellant 2] /Normanco enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds een geschil ontstaan over de vraag of en zo ja, hoe, de “opbrengst” van de vaststellingsovereenkomst tussen hen diende te worden verdeeld. 2.2 [geïntimeerde] heeft Normanco c.s. in dit geding betrokken en gevorderd dat Normanco c.s. hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van € 1.700.000,- althans een in goede justitie te betalen bedrag in hoofdsom, te vermeerderen met rente en kosten. [geïntimeerde] legt daaraan primair ten grondslag dat zij met [appellant 2] en Normanco is overeengekomen, althans dat zij daarop mocht vertrouwen, dat zij recht heeft op de helft van hetgeen [echtgenote vader] op grond van de vaststellingsovereenkomst heeft overgedragen en betaald. Deze overeenstemming c.q. de gerechtvaardigdheid van dat vertrouwen blijkt volgens [geïntimeerde] uit de emailcorrespondentie tussen haarzelf, [appellant 2] en hun gezamenlijke advocaat mr. Meijer voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, deels in reactie op de voorstellen die van de zijde van [echtgenote vader] en haar adviseurs werden geformuleerd. Subsidiair baseert [geïntimeerde] haar vorderingen op een onrechtmatige daad van [appellant 2] en Normanco, erin bestaande dat zij niet meewerken aan het tot stand brengen en effectueren van een onderlinge verdeling bij helfte. 2.3 De rechtbank heeft bij het tussenvonnis van 30 maart 2016 geoordeeld dat tussen [geïntimeerde] en [appellant 2] een overeenkomst tot stand is gekomen op basis waarvan [geïntimeerde] recht heeft op de helft van hetgeen op basis van de vaststellingsovereenkomst aan Normanco is overgedragen. Bij het eindvonnis van 7 december 2016 heeft de rechtbank [appellant 2] en Normanco onder meer hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 1.516.765,-. De rechtbank heeft dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [geïntimeerde] heeft de tenuitvoerlegging van laatstgenoemd vonnis aan Normanco c.s. aangezegd. 2.4 Bij vonnis in kort geding van 30 januari 2017 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank de vordering van Normanco c.s. tot schorsing van de tenuitvoerlegging afgewezen. 2.5 Normanco c.s. vordert in dit incident wederom schorsing van de tenuitvoerlegging van het eindvonnis van 7 december 2016 voor de duur van deze hoger beroep-procedure. 2.6 Ten aanzien van de maatstaven die behoren te worden aangelegd bij de beoordeling van (de ontvankelijkheid van) de onderhavige incidentele vordering, geldt in navolging van de bestaande rechtspraak (in het bijzonder HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012 (Newbay/Staat) en HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688):

1. i)dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad;
2. ii)dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling, het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist; iii) dat bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing moet blijven;
3. iv)dat indien in vorige instantie een gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, de incidenteel eiser of verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag zal moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking zijn genomen en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken; en
4. v)dat indien een gemotiveerde beslissing over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ontbreekt - hetzij doordat in de vorige instantie geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad is gevorderd of verzocht, hetzij doordat de rechter in vorige instantie geen gemotiveerde beslissing op die vordering of dat verzoek heeft gegeven - de hiervoor onder (
5. iv)vermelde eis niet geldt en beslist dient te worden met inachtneming van het hiervoor onder (i)-(iii) vermelde. 2.7 Bij de hiervoor onder (
6. ii)vermelde belangenafweging is een belangrijk gezichtspunt dat de rechter in vorige instantie de vordering of het verzoek toewijsbaar heeft geoordeeld, en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen (vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 30). 2.8 In deze zaak heeft de rechtbank in het bestreden eindvonnis, bij afwezigheid van een gemotiveerd verweer tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geen gemotiveerde beslissing op die vordering gegeven, zodat in deze zaak beslist dient te worden met inachtneming van het hiervoor onder (i)-(iii) vermelde. 2.9 Naar het oordeel van het hof heeft Normanco c.s. op zichzelf voldoende belang bij haar incidentele vordering tot schorsing van de executie, nu zij onbestreden heeft gesteld dat zij zal moeten overgaan tot verkoop van [adres] teneinde aan de veroordeling te kunnen voldoen. Ook [geïntimeerde] heeft echter een gerechtvaardigd belang bij tenuitvoerlegging van het veroordelende vonnis zonder de uitkomst van het hoger beroep te moeten afwachten; zij heeft – onder verwijzing naar hetgeen zij heeft aangevoerd in het tussen partijen gevoerde executie-kortgeding – erop gewezen dat haar vordering al geruime tijd opeisbaar is en zij dus al lang wacht op hetgeen haar toekomt, dat zij er recht op heeft om daar thans profijt van te hebben en er belang bij heeft om de haar toekomende gelden buiten de beschikkingssfeer van [appellant 2] en Normanco te halen. 2.10 Dat het bestreden vonnis evidente juridische of feitelijke misslagen bevat, zoals Normanco c.s. aanvoert, volgt het hof niet. Hetgeen Normanco c.s. daartoe aanvoert, vormt veeleer een bestrijding van de juridische en feitelijke waarderingen waartoe de rechtbank is gekomen, met name ten aanzien van hetgeen tussen [geïntimeerde] enerzijds en [appellant 2] en Normanco anderzijds is overeengekomen. Zoals hiervoor is overwogen, dient het hof in dit incident de kans van slagen van het hoger beroep buiten beschouwing te laten en van de desbetreffende beslissingen van de rechtbank uit te gaan. Dat dit hof in een uitspraak in kort geding van 17 mei 2016 heeft beslist dat het door [geïntimeerde] op de onroerende zaak gelegde conservatoire beslag moet worden opgeheven, brengt evenmin mee dat sprake is van kennelijke feitelijke of juridische misslagen. De maatstaf voor opheffing van een conservatoir beslag in kort geding, zoals door het hof in voornoemde uitspraak is gehanteerd, is dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering moet zijn gebleken. Dit is een andere maatstaf dan de in deze bodemprocedure te hanteren maatstaf. Ook het als tardief buiten beschouwing laten van stellingen en producties van Normanco c.s. en het weigeren van pleidooi (nadat reeds een meervoudige comparitie had plaatsgevonden) vormt geen kennelijke misslag. 2.11 Dat aan de zijde van Normanco c.s. een noodsituatie zal optreden als gevolg van de tenuitvoerlegging is gesteld noch gebleken; dat [appellant 2] kostwinner is en de kost verdient door middel van de huurinkomsten uit [adres] , is daarvoor op zichzelf onvoldoende. Ook het door Normanco c.s. gestelde – en door [geïntimeerde] betwiste – resitutierisico is onvoldoende toegelicht en kan reeds daarom niet tot schorsing van de tenuitvoerlegging leiden. 2.12 Bij deze stand van zaken weegt het belang van [geïntimeerde] bij voldoening aan het veroordelende vonnis en het voorkomen van verdere vertraging bij de afwikkeling zwaarder dan het belang van Normanco c.s. bij het afwachten van de uitkomst van het hoger beroep. 2.13 De slotsom is dat de incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal worden afgewezen. Het hof zal Normanco c.s. veroordelen in de kosten van het incident. 3Beslissing Het hof: in het incident: wijst de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging af; veroordeelt Normanco c.s. in de kosten van het incident, aan de zijde van [geïntimeerde] te begroten op € 4.580,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; in de hoofdzaak: verwijst de zaak naar de rol van 15 augustus 2017 voor memorie van antwoord; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. H.M. Wattendorff, D. Aarts en M.D. Ruizeveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 juli 2017 in aanwezigheid van de griffier.