ECLI:NL:GHDHA:2017:2517

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.196.869/01 Rolnummer rechtbank : 4635252 RL EXPL 15-35579 arrest van 5 september 2017 inzake [appellant], wonende te Amsterdam, appellant, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. C.J.M. Scheffer-Marin te Zoetermeer, tegen Koninklijke PostNL B.V., gevestigd te Den Haag, geïntimeerde, hierna te noemen: PostNL advocaat: mr. A.E. Vos te Utrecht. Het geding Op 6 september 2016 is tussen partijen in deze zaak een tussenarrest gewezen, waarbij een comparitie van partijen is gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 7 november 2016. Van het ter comparitie verhandelde is proces-verbaal opgemaakt. [appellant] heeft een memorie van grieven (met producties) genomen met daarin opgenomen vier grieven. PostNL heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Beide partijen hebben arrest gevraagd, onder overlegging van stukken. Beoordeling van het hoger beroep 1. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.5 een aantal feiten vastgesteld. Over die feiten bestaat in hoger beroep geen geschil. 2. Met inachtneming van de feitenvaststelling door de kantonrechter en in aanvulling daarop kan in dit hoger beroep worden uitgegaan van het navolgende. 2.1 [appellant], geboren op [geboortedatum], was sinds 1990 (standpunt [appellant]) dan wel 1995 (standpunt PostNL) in dienst bij (de rechtsvoorgangster van) PostNL en (laatstelijk) werkzaam in de functie van postsorteerder op het sorteercentrum in Amsterdam voor 160,9 uur per maand op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 2.2 In het kader van het (her)plaatsingsproces van de medewerkers van het postsorteercentrum heeft PostNL een systeem gehanteerd, waarbij de medewerkers zijn ingedeeld in vijf leeftijdsgroepen van respectievelijk jonger dan 25 jaar, 25-34 jaar, 35-44 jaar, 45-54 jaar en 55 jaar en ouder. Binnen die leeftijdsgroepen is een rangnummer toegekend aan de medewerkers, waarbij degene met de meeste dienstjaren het gunstigste (laagste) rangnummer kreeg. Vervolgens zijn op volgorde van de rangnummers werkpakketten aan de medewerkers aangeboden. Het best passende werkpakket wat betreft contractomvang is aangeboden aan de medewerker met rangnummer 1 binnen de leeftijdsgroep etc. 2.3 Bij brief van 15 maart 2012 heeft PostNL [appellant] met ingang van 18 maart 2012 overcompleet verklaard. 2.4 Op 28 november 2012 heeft PostNL het UWV om toestemming verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen vanwege bedrijfseconomische redenen/reorganisatie. [appellant] heeft hiertegen verweer gevoerd. 2.5 Op 30 juli 2013 heeft het UWV PostNL toestemming verleend de arbeidsovereenkomst van [appellant] op te zeggen. 2.6 Bij brief van 31 juli 2013 heeft PostNL de arbeidsovereenkomst van [appellant] per 1 januari 2014 opgezegd. 2.7 PostNL is met de representatieve vakbonden een sociaal plan (hierna: Sociaal Plan) overeengekomen, dat op de reorganisatie, in het kader waarvan de arbeidsovereenkomst met [appellant] is opgezegd, van toepassing is. Het Sociaal Plan heeft de status van een cao. In het kader van dat Sociaal Plan is aan [appellant] een ontslagvergoeding betaald groot € 31.631,97 bruto. 3. Tegen de achtergrond van voormelde feiten vorderde [appellant] in eerste aanleg, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, primair te verklaren voor recht dat de opzegging door PostNL kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681, lid 2 aanhef en sub a (oud) BW (misleiding, valse of voorgewende reden) dan wel artikel 7:681, lid 2 aanhef sub b (oud) BW (gevolgen criterium) en PostNL te veroordelen het dienstverband te herstellen, subsidiair PostNL te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 62.407,65, verminderd met de reeds ontvangen ontslagvergoeding en vermeerderd met de wettelijke rente. Voorts heeft [appellant] gevorderd PostNL te veroordelen in de kosten van de procedure. 4. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en geoordeeld dat van misleiding in de zin van artikel 7:681, tweede lid, onder a, BW (oud) geen sprake is en dat de gevolgen van de opzegging voor [appellant], in vergelijking met het belang van PostNL bij opzegging, niet dermate ernstig zijn dat de opzegging als kennelijk onredelijk moet worden beschouwd. 5. [appellant] kan zich met het vonnis van de kantonrechter niet verenigen. In hoger beroep vordert [appellant] – samengevat – vernietiging van het vonnis van 12 mei 2016 alsmede opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alle vorderingen van [appellant] toe te wijzen, met veroordeling van PostNL in de kosten van beide instanties. 6. Bij memorie van antwoord heeft PostNL geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant] in zijn vorderingen, althans de door [appellant] in appel aangevoerde grieven af te wijzen en het vonnis van de kantonrechter te bekrachtigen. Voorts vordert PostNL [appellant] te veroordelen in de kosten van deze procedure (uitvoerbaar bij voorraad). 7. Het hof stelt voorop dat [appellant] geen grieven heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat van misleiding in de zin van artikel 7:681, tweede lid, onder a BW (oud) geen sprake is. In hoger beroep is enkel de vraag aan de orde of PostNL de arbeidsovereenkomst met [appellant] kennelijk onredelijk heeft opgezegd in de zin van artikel 7:681, tweede lid, aanhef en sub b BW (oud). Volgens dat artikel is een opzegging kennelijk onredelijk wanneer, in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (het gevolgencriterium). In dat kader komt [appellant] op tegen de afwijking door PostNL van het afspiegelingsbeginsel. Afwijking van het afspiegelingsbeginsel 8. [appellant] betoogt met grief II dat PostNL met het door haar gehanteerde (her)plaatsingsproces ten onrechte is afgeweken van het afspiegelingsbeginsel. Bovendien is aan hem door PostNL een onjuist rangnummer toegekend. Vervolgens heeft PostNL bijna twee jaar gewacht met het alsnog toekennen van het correcte rangnummer aan [appellant]. Indien hem (eerder) een correct rangnummer was toegekend, was aan [appellant] een werkaanbod van 28 uur gedaan in plaats van 22 uur en had hij de aangeboden arbeid geaccepteerd, aldus [appellant]. Daarnaast voert [appellant] aan dat PostNL, nadat hij overcompleet was verklaard, heeft kenbaar gemaakt dat er voor hem geen interne herplaatsingsmogelijkheden waren, terwijl drie andere collega’s wel intern zijn geplaatst. 9. PostNL heeft aangevoerd dat bij de boventalligverklaring is aangesloten bij het afspiegelingsbeginsel, door conform het Ontslagbesluit het personeelsbestand op een objectieve peildatum te fixeren en de medewerkers in de vijf leeftijdscategorieën te verdelen. Gelet op de dag- en nachtdiensten in het sorteercentrum, de afstemming van de omvang van de diensten op de beschikbare werkzaamheden en de wisselende omvang van de dienstverbanden is ervoor gekozen elke boventallige werknemer een rangnummer toe te kennen en op basis daarvan een passend werkpakket aan te bieden. Voor deze werkwijze is gekozen om te voorkomen dat de voorhanden zijnde werkpakketten niet zouden ‘matchen’ met de beschikbaarheid van de werknemers die niet met ontslag werden bedreigd. 10. Het UWV heeft over de plaatsingsprocedure in de beslissing op de ontslagaanvraag van 30 juli 2013 het volgende overwogen: ‘(…) Het komt ons niet onaannemelijk voor dat bij strikte toepassing van het afspiegelingsbeginsel de bedrijfsvoering in ernstige mate verstoord wordt of sterker nog de werkprocessen zouden kunnen stagneren, doordat werknemers in dienst blijven waarvoor geen passend werkpakket beschikbaar is, hetgeen blijkt uit het feit dat zij bij herhaling het aangeboden werkpakket niet hebben aanvaard, terwijl werknemers ontslagen worden, die op deze werkzaamheden ingezet hadden kunnen worden. Eén en ander zou er zelfs toe kunnen leiden dat u niet meer in staat bent de benodigde inzet van personeel in te roosteren, waardoor de poststromen niet tijdig en adequaat verwerkt kunnen worden. Niet ondenkbaar is dat er een situatie zou kunnen ontstaan waarin u niet langer kunt voldoen aan uw wettelijke verplichtingen, namelijk het bezorgen van post op alle adressen in Nederland op zes dagen in de week. Wij zijn dan ook van mening dat onder deze bedrijfspecifieke omstandigheden binnen uw organisatie met een reorganisatie van een dergelijke omvang van u niet gevraagd kan worden uw medewerkers op basis van strikte toepassing van afspiegelingsbeginsel voor ontslag voor te dragen om daarna geconfronteerd te worden met het feit dat u de werkpakketten met de resterende werknemers niet kunt invullen, zodat u de ontslagen werknemer wederom aan moet stellen op vacant gekomen werkpakketten. Een dergelijke stoelendans trekt onzes inziens een onacceptabel zware wissel op zowel personeel als organisatie. Gelet op de verstrekte informatie omtrent de plaatsingsprocedure kunnen wij niet anders dan concluderen dat deze zeer zorgvuldig vorm is gegeven, gebaseerd is op objectieve criteria en afgestemd met de medezeggenschap. Daarnaast biedt de procedure de werknemers meerdere mogelijkheden om een voor hen zo gunstig mogelijk werkpakket te verkrijgen. Pas als na meerdere aanbiedingsronden blijkt dat voor bepaalde werkpakketten intern geen belangstelling is, worden deze extern vacant gesteld. (…)’ 11. Het hof is van oordeel dat PostNL de keuze voor het onderverdelen van haar personeel in vijf verschillende leeftijdscategorieën en per categorie afspiegelen, het toekennen van rangnummers en het aanbieden van passende werkpakketten voldoende heeft gemotiveerd, waarbij rekening is gehouden met de uitkomst van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] niet dan wel onvoldoende weersproken dat de plaatsingsprocedure in nauw overleg met “de medezeggenschap” tot stand is gekomen. De plaatsingsprocedure heeft op voldoende objectieve wijze plaatsgevonden en PostNL heeft in redelijkheid, in afwijking van de gebruikelijke afspiegelingsregeling, van deze methode gebruik kunnen maken, gelet op het grote aantal betrokken werknemers met kleine(

1. re)werkpakketten. 12. Dat aan [appellant] aanvankelijk een onjuist rangnummer is toegekend (het aanvankelijke nummer was 395 maar is na bezwaar van de kant van [appellant] gewijzigd in 386b), leidt niet tot een ander oordeel. In navolging van het UWV en de kantonrechter is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is dat het direct toekennen van een correct rangnummer ertoe had geleid dat [appellant] het werkaanbod van PostNL had geaccepteerd. Het eerste werkaanbod van 25 uur was voor wat betreft urenomvang gelijk aan de omvang van het werkpakket dat op basis van het correcte rangnummer had moeten worden aangeboden. [appellant] heeft het eerste werkaanbod geweigerd vanwege het te grote verschil in uren. Ten aanzien van het tweede werkaanbod had [appellant] op basis van het correcte rangnummer een werkpakket van 28 uur in plaats van 22 uur aangeboden moeten krijgen. PostNL heeft onweersproken gesteld dat het werkpakket van 28 uur nog beschikbaar was in de aansluitende exclusieve vacatureronde waarvoor [appellant] ook in aanmerking kwam, en dat [appellant] toen niet heeft gesolliciteerd. De stelling dat [appellant] een tweede aangeboden werkpakket van 28 uur wel zou hebben geaccepteerd, heeft hij niet nader onderbouwd en acht het hof op grond van het voorgaande niet aannemelijk. 13. Voor zover [appellant] heeft willen stellen dat PostNL in strijd met de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft gehandeld door drie andere boventallige collega’s voor de werkpakketten in aanmerking te brengen, volgt het hof [appellant] daarin niet. De wederindiensttredingsvoorwaarde ziet op het na de opzegging in dienst nemen van een werknemer voor het verrichten van dezelfde werkzaamheden. Daarvan is in bij de herplaatsing van boventallige werknemers geen sprake. Grief II faalt derhalve. Gevolgen van het ontslag 14. Met grief I betoogt [appellant] dat de gevolgen van de opzegging voor hem ernstig zijn en dat de getroffen voorzieningen hem niet redelijk voorkomen. Het hof stelt voorop, dat PostNL onweersproken heeft gesteld dat het toepasselijke Sociaal Plan met de representatieve vakbonden is overeengekomen en de status heeft van een cao. In een dergelijke situatie vormt bij de beantwoording van de vraag of een in het kader van een reorganisatie gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, het feit dat de voor de werknemer getroffen voorzieningen in overeenstemming zijn met het Sociaal Plan, een aanwijzing dat die voorziening toereikend is. De stelplicht en bewijslast van de omstandigheden die maken dat de voorzieningen ontoereikend zijn, rust op de werknemer. 15. [appellant] wijst op zijn inkomensachteruitgang als gevolg van het ontslag, zijn geringe kansen op de arbeidsmarkt en stelt voorts dat op grond van artikel 29 lid 3 van het Sociaal Plan de ontslagvergoeding is verminderd met acht maandsalarissen, zijnde de periode tussen de ontslagaanvraag en de beslissing van het UWV, waardoor de ontslagvergoeding behoorlijk is uitgehold. 16. PostNL heeft aangevoerd dat [appellant] in aanmerking kwam voor de regeling voor overcomplete werknemers van 55 jaar of ouder als bedoeld in artikel 28 en Bijlage I Sociaal Plan (productie 8 conclusie van antwoord). Het hof stelt vast dat [appellant] op 1 januari 2014, de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, 59 jaar oud was. Uit hoofde van voornoemde regeling in het Sociaal Plan heeft PostNL aan [appellant] een eenmalige uitkering van € 31.631,97 bruto betaald, welke vergoeding is gebaseerd op een aanvulling van de uitkering(
2. en)van [appellant] tot 85% van zijn laatstverdiende loon tot de leeftijd van 65 jaar en opbouw van 50% van zijn pensioen na zijn ontslag. PostNL heeft gemotiveerd betwist dat acht maandsalarissen op de vergoeding in mindering zijn gebracht. Uit de berekeningswijze zoals opgenomen in artikel 28 en Bijlage I van het Sociaal Plan volgt ook naar het oordeel van het hof niet dat acht maandsalarissen op de vergoeding in mindering zijn gebracht. [appellant] heeft ook geen stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat dit wel het geval is geweest. Voorafgaand aan zijn ontslag is [appellant] bovendien nog 20,5 maanden vrijgesteld van zijn werk met behoud van loon. De getroffen financiële voorziening is naar het oordeel van het hof alleszins redelijk. [appellant] heeft geen bijzondere omstandigheden gesteld die maken dat de getroffen voorzieningen ontoereikend/onredelijk zijn. Bij dat alles komt ook nog, dat [appellant] niet heeft gesolliciteerd op functies die voor hem wel beschikbaar waren. Grief I faalt. 17. Grief III is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] van de geboden voorzieningen – het Banenbedrijf, het interne arbeidsbureau Mobility, de omscholingscursus tot BOA – geen gebruik heeft gemaakt en dat dit voor zijn eigen risico komt. [appellant] voert aan dat hij wel degelijk gebruik heeft gemaakt van de aangeboden voorzieningen, door gebruik te maken van de diensten van het interne arbeidsbureau Mobility, maar dat dit hem helemaal niets heeft opgeleverd. PostNL heeft in de memorie van antwoord erkend dat [appellant] wel gebruik heeft gemaakt van Mobility, maar erop gewezen dat [appellant] geen gebruik heeft gemaakt van de overige voorzieningen van het Sociaal Plan. [appellant] komt dan ook met deze grief deels terecht op tegen deze overweging aangezien hij wel gebruik heeft gemaakt van Mobility. Hij heeft echter geen gebruik gemaakt van het Banenbedrijf en evenmin van de omscholingscursus tot BOA. Een en ander kan hoe dan ook niet leiden tot het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Vast staat dat PostNL conform het Sociaal Plan een aantal (mobiliteits)voorzieningen aan [appellant] heeft aangeboden. Dat [appellant] van een deel van die voorzieningen geen gebruik heeft gemaakt en het gegeven dat de voorziening waarvan hij wel gebruik heeft gemaakt niet heeft geleid tot het vinden van een andere baan, ligt in de gegeven omstandigheden in de risicosfeer van [appellant] en kan niet aan PostNL worden tegengeworpen. Grief III kan dan ook, hoewel deze gedeeltelijk opgaat, niet leiden tot het beoogde doel, te weten vernietiging van het bestreden vonnis. 18. Grief IV, gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de opzegging niet kennelijk onredelijk is, is gebaseerd op de voorgaande drie grieven en heeft geen zelfstandige betekenis. Bespreking van die grief blijf derhalve achterwege. 19. Slotsom is dat plaatsingsprocedure op voldoende objectieve en zorgvuldige wijze zijn beslag heeft gekregen en de gevolgen van de opzegging voor [appellant], in verhouding tot het belang van PostNL bij de opzegging, niet zodanig ernstig zijn dat de opzegging kennelijk onredelijk is. De grieven I, II en IV falen. Grief III is deels terecht maar kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het vonnis van de kantonrechter zal worden bekrachtigd, met verbetering van gronden. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Beslissing Het hof: - bekrachtigt, onder verbetering van gronden, het vonnis van 12 mei 2016 tussen partijen gewezen door de kantonrechter te Den Haag; - veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van PostNL tot de uitspraak begroot op € 1.957,00 aan griffierecht en € 1.788,- aan kosten advocaat; - verklaart dit arrest wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Frikkee, S.R. Mellema en H.J. Vetter en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 september 2017 in aanwezigheid van de griffier.