ECLI:NL:GHDHA:2018:1471

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling civiel, team familie Zaaknummer : 200.197.775/01 Zaak-rolnummer rechtbank : C/10/481721 / HA ZA 15-807 arrest van 29 mei 2018 inzake [de executeur] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna te noemen: appellante, advocaat: mr. W.Th. van Dijk te Spijkenisse, tegen [zuster een] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde sub 1, en [zuster twee] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde sub 2, gezamenlijk te noemen: geïntimeerden, advocaat: mr. C.T. Jaarsma te Utrecht. Het geding Appellante is bij exploot van 17 augustus 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 10 augustus 2016 van de rechtbank Rotterdam, team handel, gewezen tussen geïntimeerden als eiseressen en appellante als gedaagde, hierna: het bestreden vonnis. Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis. Bij memorie van grieven heeft appellante twaalf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord hebben geïntimeerden de grieven bestreden en tevens hun eis vermeerderd. Vervolgens heeft appellante haar procesdossier overgelegd en arrest gevraagd. De zaak stond op de rol van 29 augustus 2017 voor arrest, maar is op aanwijzing van de rolraadsheer aangehouden om appellante in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de eiswijziging van geïntimeerden. Appellante heeft zich bij akte uitgelaten over de eiswijziging. Geïntimeerden hebben een antwoordakte genomen. Appellante heeft de desbetreffende processtukken overgelegd en arrest gevraagd. Beoordeling van het hoger beroep Algemeen 1. Voor zover tegen de feiten geen grief is gericht, gaat het hof uit van de feiten zoals deze in het bestreden vonnis zijn vastgesteld. 2. Bij voormeld vonnis heeft de rechtbank appellante veroordeeld tot betaling aan ieder van geïntimeerden van een bedrag van € 42.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 24 augustus 2016. Het meer of anders gevorderde is afgewezen en de proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het vonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 3. Appellante vordert dat het het hof moge behagen het (de overwegingen en de bewijsopdracht in het) proces-verbaal d.d. 20 januari 2016 van de rechtbank Rotterdam en het bestreden vonnis te vernietigen, het hof begrijpt: voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en opnieuw rechtdoende, bij arrest, op alle onderdelen uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, geïntimeerden alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in hun vordering, althans hen deze te ontzeggen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, met veroordeling van geïntimeerden tot betaling van de proceskosten van onderhavige procedures. 4. Geïntimeerden concluderen dat het het hof behage het bestreden vonnis te bekrachtigen, dan wel - indien het hof grief X toewijst - het bestreden vonnis te bekrachtigen met aanvulling/verbetering met inachtneming en toewijzing van de vermeerdering van eis - uitvoerbaar bij voorraad - zo nodig aan te vullen en te verbeteren bij akte en/of pleidooi, en appellante niet-ontvankelijk te verklaren in haar grieven, althans deze ongegrond te verklaren en/of af te wijzen, met veroordeling van appellante in de kosten van beide instanties, daaronder begrepen de kosten van eventuele getuigen en/of deskundigen, op alle onderdelen uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat. Bij vermeerdering van eis: bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad op alle dagen en uren: te verklaren voor recht dat appellante op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek aansprakelijk is en gehouden is de door geïntimeerden geleden schade te vergoeden; te verklaren voor recht, dat deze schade een bedrag groot € 84.000,-, inclusief wettelijke rente vanaf 24 augustus 2016 bedraagt; appellante te veroordelen geïntimeerden, naar rato, € 84.000,- inclusief wettelijke rente vanaf 24 augustus 2016, te betalen. Enige achtergrondinformatie 5. Appellante is de tante van geïntimeerden. De moeder van geïntimeerden - tevens zuster van appellante - is op [in] 2010 overleden. Geïntimeerden zijn krachtens haar testament van 11 juni 2009 de enige erfgenamen in de nalatenschap van hun moeder. Appellante is bij dat testament benoemd tot executeur, welke benoeming zij heeft aanvaard. Bij beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 12 juni 2013 is appellante op eigen verzoek ontslag verleend als executeur. 6. Geïntimeerden hebben - voor zover hier van belang - in eerste aanleg veroordeling van appellante gevorderd tot: het afleggen van rekening en verantwoording ex artikel 4:151 BW juncto artikel 4:161 BW; het verschaffen van de inlichtingen ex artikel 4:148 BW. Subsidiair hebben geïntimeerden gevorderd die beslissing te nemen die de rechtbank in goede justitie rechtvaardig acht. 7. Het hof zal hierna de grieven van appellante gezamenlijk behandelen voor zover deze zich daartoe lenen. (Voorwaardelijke) wijziging van eis 8. Geïntimeerden doen hun hierboven vermelde voorwaardelijke eiswijziging afhangen van het al dan niet slagen van grief X van appellante. 9. Appellante stelt zich in die grief kort gezegd op het standpunt dat de rechtbank met haar beslissing, dat appellante een bedrag van in totaal € 84.000,- aan geïntimeerden dient te betalen, buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Noch de primaire noch de subsidiaire vordering van geïntimeerden kan volgens appellante dit oordeel van de rechtbank dragen. Daarnaast is een eventuele veroordeling tot betaling van een geldsom tijdens de procedure nooit aan de orde geweest, zodat appellante daarop niet bedacht hoefde te zijn en zich daartegen ook niet heeft kunnen verweren. 10. Geïntimeerden erkennen dat zij de procedure in eerste aanleg zijn gestart om antwoord te krijgen op hun vragen en rekening en verantwoording afgelegd te krijgen over de nalatenschap van hun moeder. De aansprakelijkheidskwestie zou in beginsel in een volgende procedure worden aangepakt. Volgens geïntimeerden heeft de rechter uitsluitend op één en ander geanticipeerd. Bovendien had appellante kunnen weten dat nalatig handelen van een executeur kan leiden tot aansprakelijkheid en had zij in haar akte van bewijslevering hierop kunnen inspelen. 11. Het hof is van oordeel dat grief X van appellante slaagt en overweegt daartoe als volgt. Geïntimeerden hebben in eerste aanleg uitsluitend rekening en verantwoording alsmede nakoming van de informatieplicht van de executeur en geen veroordeling tot de betaling van een geldsom op welke grond dan ook gevorderd. Dat was ook niet mogelijk omdat eerst door het afleggen van rekening en verantwoording dan wel nakoming van de informatieplicht kan worden vastgesteld of de erfgenamen door slecht executeurschap schade hebben geleden, die voor vergoeding in aanmerking komt. In de visie van geïntimeerden had appellante, nadat haar beheer van de nalatenschap was geëindigd, geen (genoegzame) rekening en verantwoording afgelegd. In de procedure in eerste aanleg is tevens de rekening en verantwoording zelf aan de orde gekomen. Appellante heeft bij antwoord aangevoerd dat zij de rekening en verantwoording al had afgelegd en haar informatieplicht was nagekomen. Het staat de rechtbank gelet op artikel 24 Rv evenwel niet vrij - evenmin op grond van de subsidiaire vordering van geïntimeerden - haar beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door geïntimeerden niet aan hun vordering ten grondslag zijn gelegd. Daardoor wordt appellante tekort gedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen. Het is het hof voorts volstrekt onduidelijk op welke rechtsgrond de rechtbank appellante heeft veroordeeld tot betaling van het bedrag van in totaal € 84.000,- aan geïntimeerden. Uit het bestreden eindvonnis valt dat niet op te maken. 12. In beginsel zou het slagen van voormelde grief van appellante leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Echter, nu hierdoor de voorwaarde voor de eiswijziging van geïntimeerden - inhoudende een aanvulling van de gronden in eerste aanleg in die zin dat thans een beroep wordt gedaan op artikel 6:162 BW - is vervuld, dient het hof eerst te beoordelen of deze eiswijziging in aanmerking wordt genomen. 13. Geïntimeerden hebben op grond van artikel 353 lid 1 juncto artikel 130 Rv in appel de mogelijkheid hun eis te wijzigen, mits dit niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. 14. Het hof overweegt dat appellante in de gelegenheid is gesteld bij akte op de eiswijziging van geïntimeerden te reageren. Bij haar akte uitlating eiswijziging heeft appellante inhoudelijk verweer gevoerd en tevens gesteld geen procesrechtelijk verweer te zullen voeren tegen het instellen van de vermeerdering van eis , ook al vermeerderen geïntimeerden deze eerst bij memorie van antwoord. Gelet op voormelde gang van zaken zijn naar het oordeel van het hof de eisen van een goede procesorde in acht genomen, zodat het hof de gewijzigde eis van geïntimeerden in zijn beoordeling zal betrekken. Het geschil: omvang van de rechtsstrijd 15. Geïntimeerden concluderen tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. In verbinding met de gewijzigde eis van geïntimeerden, begrijpt het hof daaruit dat in hoger beroep enkel een bedrag van € 84.000,- aan kluisgeld nog in geschil is, dat volgens geïntimeerden is verdwenen. Geïntimeerden hebben bovendien geen grieven gericht tegen het door de rechtbank niet toewijzen van hun vorderingen in eerste aanleg. Dit impliceert verder ook dat naast appellante ook geïntimeerden ervan uitgaan dat - zoals de rechtbank in het bestreden vonnis heeft geoordeeld - ten tijde van het overlijden van de moeder van geïntimeerden een bedrag van € 134.000,- in de kluis aanwezig was. Onrechtmatig handelen executeur? 16. Geïntimeerden stellen, na wijziging van eis - zo begrijpt het hof - dat appellante onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld doordat zij van een bedrag van € 84.000,- aan kluisgeld, dat zij in haar hoedanigheid van executeur onder zich had, niet afdoende heeft kunnen verklaren waar dit geld is gebleven. Geïntimeerden verbinden daaraan klaarblijkelijk de conclusie dat appellante bedragen naar haar privérekening heeft weggesluisd en zich deze heeft toegeëigend. Ter onderbouwing daarvan wijzen geïntimeerden op de navolgende omstandigheden. Het door appellante jegens hen gestelde onrechtmatig handelen bestaat uit: (

1. i)het openen van de kluis buiten aanwezigheid van een getuige, (
2. ii)het vermelden van steeds andere bedragen ter zake het kluisgeld en (iii) het via onoverzichtelijke constructies storten van kluisgelden op de boedelrekening, terwijl niet is na te gaan of dit inderdaad kluisgelden betreft en wat het volledige kluisbedrag was. Hierdoor hebben geïntimeerden schade geleden tot het bedrag van € 84.000,-. Appellante dient deze schade aan geïntimeerden te vergoeden. 17. Appellante stelt zich op het standpunt dat zij de kluisgelden - daarin begrepen het voormelde bedrag van € 84.000,- - volledig heeft aangewend om schulden van de nalatenschap te betalen en voor het overige in tranches aan geïntimeerden, al dan niet in contanten, heeft uitgekeerd. Zij verwijst ter onderbouwing naar haar akte bewijslevering van 30 maart 2016 met bijlagen (productie 8), waarin zij onder meer rekening en verantwoording heeft afgelegd over het kluisgeld van in totaal € 134.000,-, welke rekening en verantwoording is ondertekend door geïntimeerden. Bovendien hebben zij ter zitting van 2 september 2014 erkend veel cashgeld van appellante te hebben ontvangen. Ook hebben zij toen erkend dat het overzicht van de kluis zoals overgelegd bij productie 3 bij de dagvaarding, klopt. 18. Het hof overweegt als volgt. De executeur die tekort schiet in de zorg van een goed executeur, tenzij die tekortkoming hem niet kan worden aangerekend, is aansprakelijk jegens de rechthebbenden die als gevolg daarvan zijn benadeeld. Geïntimeerden baseren die aansprakelijkheid op onrechtmatige daad. Zij vorderen immers een verklaring voor recht dat appellante op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is en gehouden is de door geïntimeerden geleden schade te vergoeden. Het is dan aan hen aan te geven waaruit de geschonden norm (de onrechtmatigheid), de causaliteit en schade bestaat. Het hof zal hierna de stellingen van geïntimeerden en het verweer van appellante tegen haar eventuele aansprakelijkheid ter zake bespreken. 19. Naar het oordeel van het hof heeft appellante in de randnummers 19 en 20, alsmede 53 tot en met 56 van de memorie van grieven, onder verwijzing naar haar hiervoor gemelde productie 8, genoegzaam uiteengezet hoe de kluisgelden van in totaal € 134.000,- zijn besteed. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat geïntimeerden op de door appellante opgestelde kluisoverzichten per 29 mei 2012 en per 12 februari 2013 (bijlage 1 en 2 bij productie 8) hebben getekend voor de mutaties in de kluisgelden, die op 12 februari 2013 uiteindelijk sluiten op nihil (€ 0,-). 20. Het hof acht de verklaring van geïntimeerden, dat de ondertekening slechts betekende ‘voor gezien’ en niet: ‘voor akkoord/ontvangst’ onaannemelijk, aangezien het in dat geval gebruikelijk is de woorden ‘voor gezien’ expliciet bij de handtekening te vermelden, hetgeen in casu niet is gebeurd. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat appellante en geïntimeerden - zoals uit de stukken blijkt - ter zake de nalatenschap destijds steeds in nauw overleg en in een goede verstandhouding met elkaar hebben gehandeld. Zoals appellante voorts terecht stelt, hebben geïntimeerden tijdens de comparitie van 2 september 2014 (productie 4) verklaard dat het overzicht van de kluis(gelden) dat als laatste pagina van productie 3 bij de inleidende dagvaarding is overgelegd, klopt. Het hof stelt vast dat bedoelde productie 3 identiek is aan het door geïntimeerden ondertekende kluisoverzicht van 12 februari 2013. Daarnaast hebben geïntimeerden tijdens voormelde comparitie verklaard dat zij in tranches veel cashgeld van appellante vanwege de nalatenschap hebben ontvangen, alsmede dat het wel zou kunnen dat zij op 12 februari 2013 van de resterende € 33.000,- aan kluisgeld elk € 16.500,- hebben gekregen. In hun memorie van antwoord erkennen geïntimeerden dat zij ieder een bedrag van € 16.500,- hebben ontvangen en dat zij voor de ontvangst daarvan hebben getekend (pagina 6 voorlaatste alinea). 21. Uit het vorenstaande volgt naar het oordeel van het hof dat geïntimeerden wel degelijk op de hoogte waren van de besteding van de kluisgelden en daaraan ook hun goedkeuring hebben verleend, alsmede dat zij tot een bedrag van € 64.0000,- aan kluisgelden hebben ontvangen, zoals is af te leiden uit de door hen ondertekende rekening en verantwoording van appellante ter zake. Daarom is niet komen vast te staan dat appellante jegens geïntimeerden onrechtmatig heeft gehandeld, ten gevolge waarvan geïntimeerden schade hebben geleden. Het hof merkt daarbij op dat de stelling, dat appellante zich kennelijk boedelgelden heeft toegeëigend, onvoldoende is om tot de conclusie te komen dat dit zou zijn gebeurd. Van het door geïntimeerden gestelde ‘gat van € 84.000,-‘ veroorzaakt door enig onrechtmatig handelen van appellante is op geen enkele wijze gebleken. Hetgeen geïntimeerden ter zake verder hebben aangevoerd, behoeft geen nadere bespreking nu dit niet tot een ander oordeel kan leiden. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van geïntimeerden, reeds omdat dit niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. 22. Gelet op het vorenstaande moet het bestreden vonnis moet worden vernietigd voor zover appellante daarin is veroordeeld tot betaling aan ieder van geïntimeerden van een bedrag van € 42.000,-, te vermeerderen met de wettelijk rente daarover met ingang van 24 augustus 2016. Bewijsopdracht 23. De rechtbank heeft appellante bij mondeling tussenvonnis, dat is opgenomen in het proces-verbaal van 20 januari 2016 (productie 7), belast met een bewijsopdracht. Gelet op de hierna te nemen beslissing, behoeven de grieven van appellante die zich richten tegen de inhoud van deze bewijsopdracht, wat er van die bewijsopdracht verder ook zij, geen bespreking meer. Proceskosten 24. Appellante heeft grieven gericht tegen de compensatie van kosten die de rechtbank heeft uitgesproken. Het hof is van oordeel dat de proceskosten in eerste aanleg niet voor rekening van geïntimeerden behoren te komen. Hiertoe is met name redengevend dat de rechtbank een veroordeling heeft uitgesproken waartoe geïntimeerden geen vordering hebben ingesteld. De compensatie van de proceskosten was om die reden op zijn plaats, zodat het bestreden vonnis in zoverre zal worden bekrachtigd. Het hof zal geïntimeerden als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het geding in hoger beroep. 25. Mitsdien wordt als volgt beslist. Beslissing Het hof: vernietigt het bestreden vonnis voor zover het betreft de veroordeling van appellante tot betaling aan ieder van geïntimeerden van een bedrag van € 42.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 24 augustus 2016 en, in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van geïntimeerden strekkende tot veroordeling van appellante geïntimeerden, naar rato, € 84.000,- inclusief wettelijke rente vanaf 24 augustus 2016, te betalen, af; bekrachtigt het bestreden vonnis wat de proceskostencompensatie betreft; veroordeelt geïntimeerden in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van appellante begroot op € 1.925,- en gespecificeerd als volgt: - € 314,- griffierecht - € 1.611,- salaris advocaat; en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af. Dit arrest is gewezen door mrs. A.N. Labohm, E.A. Mink en A.H.N. Stollenwerck en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 mei 2018 in aanwezigheid van de griffier.