ECLI:NL:GHDHA:2018:2593

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.238.820/01 Zaaknummer rechtbank : 3454784 / 14-29254 arrest van 9 oktober 2018 inzake [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna te noemen: [appellante] , advocaat: mr. W.J. Jurgers te Bergen op Zoom, tegen Fun4Two B.V., statutair gevestigd te Amsterdam, zaakdoende te Moordrecht, gemeente Zuidplas, geïntimeerde, hierna te noemen: Fun4Two, advocaat: mr. M. Breur te Den Haag. Het geding

1. Het hof verwijst voor het verloop van het geding tot dan toe naar het tussenarrest van 12 juni 2018 waarbij een comparitie (na aanbrengen) van partijen is gelast. Die comparitie van partijen is op 20 september 2018 gehouden. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
2. Ter comparitie hebben partijen toelating verzocht tot de second opinion-procedure, waartoe partijen ieder het zogenaamde SO-formulier hebben ingevuld en ondertekend. De raadsheer-commissaris heeft ter comparitie beslist dat het verzoek wordt ingewilligd.De zaak is verwezen naar de rol voor arrest, dat wordt gewezen op basis van de voorafgaand aan de comparitie overgelegde kopie van de stukken uit de eerste aanleg. Beoordeling van het hoger beroep
3. Het geschil van partijen draait in essentie om de vraag wat de arbeidsomvang is van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. Een schriftelijke vastlegging ter zake ontbreekt. [appellante] betoogt dat zij, voordat zij op 7 mei 2016 wegens arbeidsongeschiktheid uitviel, gemiddeld 27 uur per week voor Fun4Two werkzaam was. [appellante] vordert dan ook dat Fun4Two haar arbeidsomvang bij het UWV per 1 januari 2016 corrigeert, in dier voege dat per die datum een arbeidsomvang van 27 uur per week wordt geregistreerd. Fun4Two bestrijdt dat en stelt dat [appellante] werkzaam is op basis van een (ongetekend) min-max contract, op basis waarvan zij maximaal 17,5 uur voor haar gewerkt heeft.
4. De kantonrechter heeft bij (tussen)vonnis van 29 maart 2018, onder verwijzing naar art. 7:610b BW, [appellante] opgedragen te bewijzen dat zij in de maanden januari t/m maart 2016 tenminste 27 uur [per week] voor gedaagde heeft gewerkt en dat zij het salaris dat zij daarmee verdiende, deels per bank en deels contant heeft ontvangen. Tevens heeft de kantonrechter [appellante] opgedragen te bewijzen welke bedragen zij contant ontving. De kantonrechter heeft in zijn vonnis tussentijds appel tegen zijn uitspraak opengesteld. [appellante] heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt door bij dagvaarding van 25 april 2018 (tijdig) hoger beroep in te stellen.
5. Waar [appellante] stelt dat haar arbeidsomvang gemiddeld 27 uur per week bedraagt, is het aan [appellante] - nu Fun4Two een en ander gemotiveerd bestrijdt en het gelijk van [appellante] op grond van haar stellingen en de in dat kader door haar overgelegde producties niet zonder meer kan worden aangenomen - van het door haar gestelde bewijs bij te brengen. Overeenkomstig haar bewijsaanbod dient [appellante] daartoe te worden toegelaten.
6. Het is niet geheel duidelijk of [appellante] betoogt dat zij steeds, van aanvang af, gemiddeld 27 uur per week gewerkt heeft. Wel kan uit de stellingen van [appellante] worden afgeleid dat zij zich op het standpunt stelt dat in ieder geval op 1 januari 2016 de arbeidsomvang 27 uur per week bedroeg. Tegen die achtergrond kan art. 7:610b BW worden toegepast, hetgeen inhoudt dat zo [appellante] er in slaagt aan te tonen dat zij gedurende de maanden oktober tot en met december 2015 gemiddeld tenminste 27 uur per week heeft gewerkt, de omvang van haar dienstverband per 1 januari 2016 wordt vermoedt 27 uur per week te zijn. De bewijsopdracht dient in die zin te worden geformuleerd. De wijze van betalen en de omvang van de ontvangen (contante) betalingen maken geen deel uit van de bewijsopdracht, deze punten kunnen betrokken worden bij de bewijsvoering met betrekking tot de gestelde arbeidsomvang. Het vonnis, dat een andere bewijsopdracht formuleert, zal worden vernietigd.
7. Het hof zal de zaak terug wijzen naar de kantonrechter te Gouda om, met in achtneming van dit arrest, de zaak verder af te doen.
8. Gelet op het bijzondere karakter van de “second opinion procedure” ziet het hof aanleiding de proceskostenkosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Over de proceskosten in eerste aanleg zal de kantonrechter te zijner tijd beslissen. Beslissing Het hof: - Vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Gouda van 29 maart 2018; - Stelt [appellante] in de gelegenheid te bewijzen dat zij in de maanden oktober tot en met december 2015 gemiddeld tenminste 27 uur per week voor Fun4Two werkzaam was; Wijst de zaak terug naar de kantonrechter te Gouda, om met inachtneming van dit arrest, de zaak verder af te doen; Compenseert de proceskosten op het hoger beroep gevallen. Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, M.M. Olthof en J.A. van Dorp en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 oktober 2018 in aanwezigheid van de griffier.