ECLI:NL:GHDHA:2018:3390

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.220.030/01 Rolnummer rechtbank : 5312856\RL EXPL 16-22844 arrest van 18 december 2018 in de zaak van Ayers Rock Island B.V., gevestigd te Zoetermeer, appellante, hierna te noemen: Ayers Rock, advocaat: mr. J.P. Hellinga te Capelle aan den IJssel, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. F. Werdmüller von Elgg te Utrecht. Het geding In het arrest van 19 september 2017 is een comparitie van partijen gelast. Het gaat daarbij om een bijeenkomst van partijen op een terechtzitting. Deze comparitie van partijen heeft op 9 januari 2018 heeft plaatsgevonden. Van deze comparitie van partijen is een proces-verbaal – een officieel verslag - opgemaakt. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Ayers Rock vier grieven aangevoerd die door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. [geïntimeerde] heeft arrest – dat wil zeggen: uitspraak – gevraagd. In deze zaak zal het hof zo goed als dat kan eenvoudige taal (“klare taal”) gebruiken. Verdere beoordeling van het hoger beroep 1. Het gaat in deze zaak om de volgende feiten. Daarover zijn partijen het eens. 1.1 Ayers Rock exploiteert een survival-sportcentrum en horecagelegenheid. [geïntimeerde] is op 9 november 1999 bij Ayers Rock in dienst getreden. Dat was op basis van een arbeidsovereenkomst. Haar functie was administratief medewerker. Zij verdiende op het laatst een bruto maandsalaris van € 1.385,73. Daar komen nog vakantiegeld en andere arbeidsvoorwaarden bij (“emolumenten”). 1.2 Ayers Rock is lid van de Vereniging Buitensportondernemingen Nederland (hierna: Vebon). Vebon is een bedrijfsgroep van de Vereniging van Recreatieondernemers Nederland (hierna: Recron). Recron is een van de cao-partijen bij de CAO Recreatie en de CAO Dagrecreatie. CNV Vakmensen is ook een cao-partij bij deze cao’s. [geïntimeerde] is lid van CNV Vakmensen. 1.3 Sinds haar oprichting tot 1 april 2013 was Ayers Rock gebonden aan de CAO Recreatie. 1.4 In de CAO Recreatie, in de versies 2013/2014 en 2015/2016, is in art. 25 (“aanspraak op pensioen”) bepaald: “Er is een verplichting tot deelname aan een pensioenregeling die voorziet in een ouderdomspensioen en een nabestaandenpensioen op risicobasis, waaronder een wezenpensioen […].” 1.5 Vanaf 1 april 2013 valt Ayers Rock niet langer onder de werkingssfeer - of anders gezegd: het bereik – van de CAO Recreatie, maar wel onder die van de CAO Dagcreatie. Vanaf 1 april 2013 is de CAO Dagcreatie voor Ayers Rock van toepassing. 1.6 In de CAO Dagrecreatie in de versie van 2013/2015 is in art. 21 (“aanspraak op pensioen”) bepaald: “Er is een mogelijkheid tot vrijwillige aansluiting bij Stichting Pensioenfonds Recreatie voor de deelnemers aan de CAO Dagrecreatie. Deze pensioenregeling voorziet in een ouderdomspensioen en een nabestaandenpensioen op risicobasis, waaronder een wezenpensioen. […]” 1.7 In het besluit van 28 november 2013 van de Staatssecretaris SZW (Stcrt. 2013, nr. 34143) is de verplichte deelneming aan de Stichting Pensioenfonds Recreatie (hierna: het pensioenfonds) gewijzigd. Deze wijziging heeft tot gevolg dat ondernemingen zoals Ayers Rock niet (langer) verplicht zijn aan het pensioenfonds deel te nemen. Deze verplichting is vervallen met ingang van 3 december 2013. 1.8 Het pensioenfonds heeft in een brief van 24 januari 2014 aan Ayers Rock onder meer het volgende geschreven: “Uw onderneming is aangesloten bij Stichting Pensioenfonds Recreatie […] Per 4 december 2013 is de verplichtstelling van Pensioenfonds Recreatie gewijzigd. […] Concreet betekent de wijziging van de verplichtstelling dat de buitensportondernemingen vanaf 4 december niet langer verplicht hoeven deel te nemen aan de pensioenregeling van Pensioenfonds Recreatie. […] Deelname bij het pensioenfonds Recreatie kan wel worden voortgezet. […] Wij spreken dan van een vrijwillige deelname.[…]” 1.9 Partijen hebben op 30 april 2015 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin is bepaald onder welke voorwaarden de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst eindigt. De einddatum is 1 september 2015. Tot deze datum is [geïntimeerde] vrijgesteld van het verrichten van haar werkzaamheden. Zij behoudt recht op loon tot de einddatum (art. 2). 1.10 In art. 11 van deze vaststellingsovereenkomst is een finale kwijting opgenomen (hierna: de kwijtingsclausule). Deze kwijtingsclausule beperkt de mogelijkheid om na het sluiten van de overeenkomst nog iets van elkaar te eisen.Art. 11 luidt als volgt: “Tussen partijen is alles besproken en uit onderhandeld. Er zijn geen verdere onderwerpen die Partijen, al dan niet in de onderhandelingen naar voren gebracht door een van hen, buiten deze overeenkomst wensen te laten. Een en ander betekent dat Partijen verklaren ter zake van de arbeidsovereenkomst, de (wijze van) beëindiging daarvan en anderszins niets meer van elkaar of van thans en/of in het verleden aan Werkgever gelieerde ondernemingen te vorderen te hebben en elkaar algehele en finale kwijting te verlenen, behoudens voor zover het betreft nakoming van de hiervoor in deze overeenkomst beschreven rechten en verplichtingen”. 1.11 Het pensioenfonds heeft in een brief van 9 maart 2016 aan [geïntimeerde] geschreven dat Ayers Rock haar als deelnemer per 4 december 2013 heeft afgemeld. 1.12 Ayers Rock heeft tot 1 september 2015 elke maand een werknemersdeel van de pensioenpremie op het salaris van [geïntimeerde] ingehouden. 1.13 Het pensioenfonds heeft op 16 maart 2015 een bedrag van € 10.894,40 aan Ayers Rock (terug)betaald. Dit is vermeld op een grootboekkaart over de periode van 2 januari 2015 tot en met 16 maart 2015. 1.14 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] geëist dat Ayers Rock wordt veroordeeld tot de betaling van (

1. i)een bedrag van € 6.376,48 bruto als schadevergoeding (
2. ii)een bedrag van € 962,50 inclusief btw, te vermeerderen met wettelijke rente, als buitengerechtelijke incassokosten en (iii) de proceskosten. 1.15 De kantonrechter heeft de eisen van [geïntimeerde] voor het grootste deel toegewezen. De buitengerechtelijke incassokosten zijn voor een lager bedrag toegewezen dan geëist. 2. In hoger beroep eist Ayers Rock dat het vonnis van de kantonrechter wordt vernietigd en de eisen van [geïntimeerde] alsnog allemaal worden afgewezen. Ayers Rock eist ook dat [geïntimeerde] in de proceskosten van de procedures bij de kantonrechter en hof wordt veroordeeld. Het gaat bij deze kosten ook om de nakosten. Dit zijn kosten die na afloop van de procedure nog worden gemaakt. 3. De eisen van [geïntimeerde] hebben tot doel dat haar pensioenschade wordt vergoed. Deze schade is ontstaan doordat [geïntimeerde] per 4 december 2013 als deelnemer aan het pensioenfonds is afgemeld. 4. De kantonrechter heeft daarover – kort samengevat – als volgt geoordeeld. 4.1. Ayers Rock had [geïntimeerde] moeten meedelen dat zij van plan was de deelname aan het pensioenfonds te eindigen. Door dat niet te doen is Ayers Rock als goed werkgever tegenover [geïntimeerde] tekortgeschoten (r.o. 4.3). Ayers Rock moet daarom de pensioenschade van [geïntimeerde] vergoeden. 4.2. Ayers Rock heeft een beroep gedaan op de kwijtingssclausule van art. 11 van de vaststellingsovereenkomst. Het beroep op deze clausule is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (r.o. 4.2). 4.3. Elk jaar loopt [geïntimeerde] een pensioenuitkering van € 398,53 bruto mis. De totale schade is € 6.376,48. Dit bedrag gaat er van uit dat [geïntimeerde] 16 jaar lang pensioenuitkeringen zou ontvangen. Dus: 16 x € 398,53 = € 6.376,48. Deze termijn van 16 jaar is gebaseerd op de gemiddelde levensverwachting voor de Nederlandse vrouw: 82,8 jaar. Deze getallen heeft de kantonrechter overgenomen uit een brief van het pensioenfonds van 11 april 2016 (r.o. 4.4). 5. Met grief 1 betoogt Ayers Rock dat de eventuele pensioenaanspraken van [geïntimeerde] vallen onder het bereik van de kwijtingssclausule. [geïntimeerde] wist of kon weten dat haar deelname aan het pensioenfonds was geëindigd. Door zonder voorbehoud in te stemmen met de finale kwijting heeft zij (wel)bewust afstand gedaan van ieder recht om nog iets van Ayers Rock te eisen. Met grief 2 bestrijdt Ayers Rock het oordeel dat zij als goed werkgever tekort is geschoten tegenover [geïntimeerde], door de laatste niet te informeren over haar plan de deelneming aan de pensioenregeling te beëindigen. Met grief 3 betoogt Ayers Rock dat de normschending – anders gezegd: wat zij fout heeft gedaan – uit niet meer bestaat dan het ten onrechte inhouden van werknemerspremie op het loon van [geïntimeerde]. Ayers Rock heeft [geïntimeerde] aangeboden deze premies terug te betalen maar [geïntimeerde] heeft dat niet aanvaard. Daarmee heeft [geïntimeerde] niet voldaan aan de plicht om haar schade te beperken. 6. [geïntimeerde] is het niet eens met deze drie grieven. Zij heeft zich daartegen verweerd. Daarbij heeft zij nieuwe stellingen en verweren aangevoerd. Deze had zij niet in de procedure bij de kantonrechter aangevoerd. Het hof zal Ayers Rock de gelegenheid geven om op deze nieuwe stellingen en verweren te reageren. Die gelegenheid heeft zij namelijk nog niet gehad. Het gaat daarbij om de volgende nieuwe stellingen en verweren. 6.1. De CAO Recreatie is van toepassing vanwege een bepaling in de arbeidsovereenkomst. Deze bepaling is een incorporatiebeding. Met deze bepaling komen werkgever en werknemer overeen dat de CAO Recreatie van toepassing is (memorie van antwoord sub 1 en 4). 6.2. De CAO Dagrecreatie heeft een minimumkarakter. Dat wil zeggen dat afspraken tussen werkgever en werknemer die beter voor de werknemer zijn dan wat in de cao is geregeld, geldig zijn. De CAO Dagrecreatie laat de voor [geïntimeerde] geldende pensioenregeling daarom in stand (memorie van antwoord sub 7-8). 6.3. Van een rechtsgeldige eenzijdige – enkel door Ayers Rock tot stand gebrachte – wijziging van de arbeidsovereenkomst is geen sprake (memorie van antwoord sub 47 en 48). 6.4. Het Uniform Pensioenoverzicht (hierna: UPO) van 2014 verscheen pas in november 2015 (memorie van antwoord sub 35). 6.5. Bij het verlenen van de finale kwijting ging [geïntimeerde] ervan uit dat haar pensioenopbouw zou doorlopen tot einde dienstverband. De kwijting zag op andere rechten en plichten. [geïntimeerde] ging er van uit dat de pensioenaanspraken niet onder de kwijting vielen. Door pensioenpremies te blijven inhouden tot de einddatum ging Ayers Rock daar kennelijk ook van uit (memorie van antwoord sub 39-45). 6.6. Als de finale kwijting ook geldt voor de pensioenaanspraken, dan is deze kwijting niet geldig – anders gezegd: nietig. Art. 11 strekt dan tot een zogenaamde gedwongen afkoop van pensioen en dat is nietig (memorie van antwoord sub 46). 7. Ayers Rock mag als gezegd hierop nog reageren. Dat gebeurt met een akte. Normaal gesproken moet een akte kort/beknopt te zijn. Omdat het hier gaat om een groot aantal nieuwe stellingen en verweren geldt deze eis niet. Om dezelfde reden zal er een termijn van zes weken worden gegeven voor het indienen/nemen van de akte. 8. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. Beslissing Het hof: verwijst de zaak naar de rol van zes weken na heden voor het nemen van een akte aan de zijde van Ayers Rock met het doel zoals vermeld in r.o. 6. tot en met 6.5 van dit arrest; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, D. Aarts en J.A. van Dorp en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 december 2018 in aanwezigheid van de griffier.