ECLI:NL:GHDHA:2018:356

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Uitspraak : 14 februari 2018 Zaaknummers : 200.228.261/01 (bodemzaak) 200.228.261/02 (schorsingsverzoek) Zaaknummer rechtbank : 6293338 / 17-96001 BM rechtbank : BM 16695 [rechthebbende] inzake [verzoekster] , gevestigd te [vestigingsplaats] , verzoekster in hoger beroep, vertegenwoordigd door [naam 1] als bestuurder, hierna te noemen: [verzoekster] of de voormalig bewindvoerder, advocaten: mrs. G.J.P.C.G. Verheijen en K.T. Ghaffari te Nijmegen, en [rechthebbende] , wonende te [woonplaats] , hierna te noemen: de rechthebbende, advocaten: mrs. G.J.P.C.G. Verheijen en K.T. Ghaffari te Nijmegen. Als informant is aangemerkt: [naam stichting] , gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna te noemen: [naam stichting] of de opvolgend bewindvoerder, [naam 2] , wonende te [woonplaats] , tot [datum] (mede-)bestuurder van [verzoekster] , advocaten: mrs. G.J.P.C.G. Verheijen en K.T. Ghaffari te Nijmegen. PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP De voormalig bewindvoerder is op 24 november 2017 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 9 oktober 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag (hierna: de bestreden beschikking). In het beroepschrift is tevens een verzoek tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking opgenomen. De rechthebbende is op 29 december 2017 eveneens in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking, tevens houdende een verzoek tot schorsing. Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen: van de zijde van de voormalig bewindvoerder: - op 19 januari 2018 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen; - op 22 januari 2018 een e-mailbericht van 21 januari 2018 met bijlagen; van de zijde van de opvolgend bewindvoerder: - op 3 januari 2018 een brief van 29 december 2017 met bijlage; van de zijde van de rechtbank Den Haag, team kanton: - op 20 december 2017 een brief van diezelfde datum met bijlagen; - op 18 januari 2018 een brief van diezelfde datum met bijlagen; - op 22 januari 2018 een brief van 19 januari 2018; - op 26 januari 2018 een brief van diezelfde datum met bijlagen. Mr. Ghaffari heeft ter zitting van 31 januari 2018 expliciet toestemming gegeven voornoemd stuk van 26 januari 2018 van de rechtbank Den Haag, team kanton, in alle zaken waarin [verzoekster] is ontslagen en waarvan zij in hoger beroep is gekomen bij dit hof, als herhaald en ingelast te beschouwen. De zaak is op 24 januari 2018 mondeling behandeld. Ter zitting waren aanwezig: - [naam 1] en [naam 2] , bijgestaan door hun advocaten; - [naam 3] en [naam 4] namens de opvolgend bewindvoerder. De rechthebbende is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Mr. Ghaffari heeft ter zitting pleitnotities overgelegd. PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking heeft de kantonrechter, voor zover thans van belang, op voordracht [verzoekster] met ingang van de datum van de bestreden beschikking als bewindvoerder ontslagen over alle goederen die (zullen) toebehoren aan de rechthebbende. De kantonrechter heeft met ingang van de datum van de bestreden beschikking [naam stichting] als opvolgend bewindvoerder benoemd en overwogen dat uit de wet voortvloeit dat de bestreden beschikking uitvoerbaar bij voorraad is en in stand blijft zolang niet in eventueel hoger beroep anders is beslist. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast: - bij beschikking van 12 december 2016 van de kantonrechter te Den Haag zijn de goederen die (zullen) toebehoren aan de rechthebbende onder bewind gesteld. [verzoekster] is daarbij tot bewindvoerder benoemd; - op 5 september 2017 heeft mr. D. de Loor, kantonrechter te Den Haag, [verzoekster] voorgedragen voor ontslag in alle zaken bij de rechtbank Den Haag, waaronder de onderhavige zaak van de rechthebbende. De voormalig bewindvoerder en de rechthebbende verzoeken het hof (naar het hof begrijpt) om: I het verzoek toe te wijzen dat onderhavige procedure wordt behandeld door het hof Amsterdam; II het schorsingsverzoek toe te wijzen, zolang op de bodemprocedure niet is beslist; III de bestreden beschikking te vernietigen en het ambtshalve gegeven ontslag van [verzoekster] als bewindvoerder ongedaan te maken dan wel door te halen en haar benoeming als bewindvoerder over de goederen die (zullen) toebehoren aan de rechthebbende te continueren; IV de Staat der Nederlanden, in het bijzonder de rechtbank Den Haag, te veroordelen in de proceskosten. Het hof zal hieronder de grieven van de voormalig bewindvoerder en de rechthebbende, voor zover mogelijk, gezamenlijk behandelen. BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP Verwijzing naar het hof Amsterdam 1. Ten aanzien van het verzoek van de voormalig bewindvoerder en de rechthebbende om onderhavige zaak door te verwijzen naar het hof Amsterdam, overweegt het hof als volgt. Ingevolge het bepaalde in artikel 60 van de Wet op de rechterlijke organisatie oordelen de gerechtshoven in hoger beroep over de daarvoor vatbare vonnissen, beschikkingen en uitspraken in burgerlijke zaken, strafzaken en belastingzaken van de rechtbanken in hun ressort. In casu zijn de voormalig bewindvoerder en de rechthebbende in hoger beroep gekomen van een beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag. Volgens de regels van de absolute competentie is derhalve het gerechtshof Den Haag bevoegd van de beroepschriften kennis te nemen. De stelling van de voormalig bewindvoerder en de rechthebbende dat de kantonrechters van de rechtbank Den Haag betrokken zijn (geweest) in de onderhavige zaak en dat de rechtbank Den Haag weigerachtig is (geweest) met het overleggen van processtukken, leidt naar het oordeel van het hof niet tot de conclusie dat onderhavige zaak moet worden doorverwezen naar het hof Amsterdam. Het hof is van oordeel dat de – niet nader onderbouwde – stellingen van de voormalig bewindvoerder en de rechthebbende ook niet anderszins kunnen leiden tot doorverwijzing van onderhavige zaak naar het hof Amsterdam. Het hof acht zich derhalve bevoegd van onderhavige zaak kennis te nemen en zal het verwijzingsverzoek afwijzen. Schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad 2. Ten aanzien van het verzoek van de voormalig bewindvoerder en de rechthebbende tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking overweegt het hof als volgt. Het hof is van oordeel dat de voormalig bewindvoerder en de rechthebbende bij voornoemd schorsingsverzoek thans geen belang meer hebben, nu het hof alle zaken waarin [verzoekster] is ontslagen als bewindvoerder en waarvan zij in hoger beroep is gekomen in één keer afdoet en heden in al die bodemzaken een beslissing neemt op het hoger beroep van de voormalig bewindvoerder en de rechthebbende. Gelet hierop zal het hof het schorsingsverzoek afwijzen. Kwaliteitseisen bewindvoerder 3. Het hof heeft de formele grieven die door de voormalig bewindvoerder en de rechthebbende zijn aangevoerd in rechtsoverweging 1 en 2 behandeld, waardoor het hof thans over zal gaan tot een inhoudelijke beoordeling van onderhavige zaak. Het hof stelt daarbij het volgende voorop. De onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen is geregeld in Titel 19 van Boek 1 BW. Op grond van de op 1 januari 2014 in werking getreden Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap (Stb. 2013, 414) moeten professionele bewindvoerders die drie of meer personen onder hun hoede hebben voldoen aan de wettelijke kwaliteitseisen. Het Besluit van 29 januari 2014, houdende regels ter waarborging van de kwaliteit van curatoren, bewindvoerders en mentoren (Stb. 2014, 46, hierna: het Besluit kwaliteitseisen) bevat een nadere invulling en uitwerking van de wettelijke kwaliteitseisen, het toezicht erop en de vrijstellingen. De kwaliteitseisen zien op de bedrijfsvoering en scholing van de bewindvoerder en, voor zover van toepassing, op de werving, scholing en begeleiding van het toezicht op de personen door wie hij zijn taken uitoefent (zie artikel 1:435 lid 7 BW). Deze eisen worden nader uitgewerkt in hoofdstuk 2 van het Besluit kwaliteitseisen, waar nader wordt ingegaan op de werving (integriteit), opleiding, scholing en begeleiding, de omgang met de betrokkene, de klachtenregeling, de dossiervorming, de bedrijfsvoering en de eisen ter voorkoming van belangenverstrengeling. Sinds 1 januari 2016 worden alle professionele bewindvoerders gecontroleerd vanuit het Landelijk Kwaliteitsbureau CBM. Dit centrale bureau is ondergebracht bij de rechtbank Oost-Brabant en beoordeelt of professionele bewindvoerders voldoen aan voornoemde wettelijke eisen. Uit de nota van toelichting op het Besluit kwaliteitseisen volgt dat de kantonrechter gehouden blijft een eigen afweging te maken of iemand geschikt is als bewindvoerder. Het is derhalve de kantonrechter die de bewindvoerder benoemt en ontslaat. In dat kader kan de kantonrechter toetsen of een bewindvoerder als redelijk bewindvoerder heeft gehandeld. Voor ieder redelijk handelende bewindvoerder geldt dat integriteit en professionele distantie belangrijke toetsingskaders zijn. Transparant handelen met betrekking tot de belangen van de onderbewindgestelde is essentieel in het kader van een goede beroepsuitoefening. De belangen van de bewindvoerder mogen – direct noch indirect – in strijd komen met de belangen van de onderbewindgestelde. Van een redelijk handelend bewindvoerder mag derhalve worden verlangd dat hij zelfs niet de schijn van belangenverstrengeling over zichzelf uitroept. Voorts heeft de bewindvoerder maatschappelijk gezien een belangrijke taak, aangezien hij de belangen van een kwetsbare groep in de maatschappij dient te waarborgen. Ook vanuit die optiek mogen aan bewindvoerders hoge eisen worden gesteld. Het hof zal op basis van het voorgaande het handelen van [verzoekster] toetsen aan voornoemde kwaliteitseisen. 4. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat er gewichtige redenen zijn om [verzoekster] ambtshalve te ontslaan in alle zaken bij de rechtbank Den Haag waarin zij als bewindvoerder is benoemd (artikel 1:448 lid 2 BW). De kantonrechter baseert zijn oordeel op het handelen van [verzoekster] in vier bewindsdossiers (BM 13999, BM 10684, BM 14222 en BM 22022). Uit deze dossiers blijkt naar het oordeel van de kantonrechter, kort samengevat, dat de voormalig bewindvoerder in de uitoefening van haar taak niet integer heeft gehandeld, er sprake is van een belangenverstrengeling tussen de voormalig bewindvoerder en de onderbewindgestelden en de voormalig bewindvoerder niet professioneel heeft gehandeld door niet op een juiste wijze met de toezichthoudende kantonrechters te communiceren en onvoldoende distantie te hebben ten opzichte van de onderbewindgestelden ten aanzien van wie zij als bewindvoerder is benoemd. 5. Op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof niet gebleken dat de voormalig bewindvoerder de onderbewindgestelden (bewust) heeft benadeeld. De voormalig bewindvoerder heeft ter terechtzitting blijk gegeven van een grote betrokkenheid bij de onderbewindgestelden, waarbij zij doorgaans de belangen van de onderbewindgestelden voorop heeft gesteld en de nodige hulp aan de onderbewindgestelden heeft verleend. Die grote betrokkenheid en het daaruit voortvloeiende handelen heeft er naar het oordeel van het hof echter wel toe geleid dat de voormalig bewindvoerder niet de professionele distantie in acht heeft genomen die van haar mag worden verwacht. Dit heeft zich gemanifesteerd in een (schijn van) belangenverstrengeling tussen de voormalig bewindvoerder en de onderbewindgestelden in voornoemde vier bewindsdossiers. Deze belangenverstrengeling bestond (onder meer) uit het in dienst nemen van meerdere onderbewindgestelden bij een direct of indirect aan de (voormalig) bestuurder(

1. s)van [verzoekster] gelieerde onderneming, waardoor de (voormalig) bestuurder(
2. s)van [verzoekster] enerzijds optrad(
3. en)als bewindvoerder en anderzijds als werkgever van de onderbewindgestelden. Daarnaast is de vereiste professionele distantie overschreden door een onderbewindgestelde in te schrijven op het privéwoonadres van de bestuurder van [verzoekster] zonder dat de onderbewindgestelde daar feitelijk woonde en waardoor de uitkering van de moeder van de onderbewindgestelde – die tevens onder bewind stond van [verzoekster] – verhoogd werd. Hoewel het hof duidelijk is geworden dat de voormalig bewindvoerder geen kwade bedoelingen heeft gehad en zelf niet (financieel) heeft geprofiteerd van haar handelen, is het hof van oordeel dat de constructies in de vier dossiers voornoemd in zodanige mate in strijd zijn met hetgeen van een professionele bewindvoerder mag worden verwacht, dat dit het verleende ontslag in de onderhavige zaak wegens gewichtige redenen rechtvaardigt. Van een professionele bewindvoerder mag worden verlangd dat zij voldoende zelfreflectie heeft op haar handelen. Naar het oordeel van het hof ontbreekt dit bij de (voormalig) bestuurder(
4. s)van [verzoekster] , nu zij bij de kantonrechter reeds in 2013 zijn gewezen op de mogelijke verwevenheid tussen [verzoekster] en de (direct dan wel indirect) aan haar gelieerde ondernemingen. Ook het feit dat de (voormalig) bestuurder(
5. s)van [verzoekster] in het verhoor bij de kantonrechter hebben verklaard dat zij niet begrijpen dat er bij [verzoekster] , dan wel bij haar gelieerde ondernemingen, geen onderbewindgestelden in dienst kunnen zijn, geeft blijk van onvoldoende professioneel inzicht, hetgeen zorgelijk is bij de uitoefening van de taken als bewindvoerder waarbij een grote mate van zorgvuldigheid dient te worden betracht, mede gezien de maatschappelijk belangrijke taak van bewindvoerders. 6. De advocaten van de rechthebbende hebben in deze zaak bepleit dat de rechthebbende zeer tevreden was over het handelen van [verzoekster] als bewindvoerder. Ook heeft het hof in een groot aantal andere zaken de onderbewindgestelden gehoord, waaruit het hof is gebleken dat alle onderbewindgestelden zeer te spreken waren over [verzoekster] als bewindvoerder. Deze tevredenheid bestond er volgens de onderbewindgestelden uit dat sprake was van een goede communicatie tussen de voormalig bewindvoerder en de onderbewindgestelden, de voormalig bewindvoerder verzoeken van de onderbewindgestelden snel oppakte, de onderbewindgestelden hun leefgeld op tijd ter beschikking kregen en de voormalig bewindvoerder hen een luisterend oor bood. De omstandigheid dat de onderbewindgestelden nog altijd vertrouwen hebben in de voormalig bewindvoerder leidt er naar het oordeel van het hof niet toe dat het verleende ontslag moet worden teruggedraaid, zoals de rechthebbende betoogt. Dit doet immers niet af aan de geconstateerde belangenverstrengeling en het onvoldoende distantie houden ten opzichte van de onderbewindgestelden. Het vorenstaande doet er eveneens niet aan af dat de voormalig bewindvoerder niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend bewindvoerder mag worden verlangd. 7. De onderbewindgestelden hebben voorts ter zitting verklaard niet tevreden te zijn met de opvolgend bewindvoerder. Het hof heeft vastgesteld dat deze ontevredenheid deels is gelegen in het feit dat het massale ontslag van de voormalig bewindvoerder door de rechtbank in het kader van de overdracht van de zaken van de voormalig bewindvoerder naar de opvolgend bewindvoerder tot ernstige problemen heeft geleid. Voornoemde problemen werden voornamelijk veroorzaakt doordat de voormalig bewindvoerder en de opvolgend bewindvoerder een ander financieel systeem hanteren, waardoor de bewindzaken moeizaam overgedragen konden worden. Zoals ook ter zitting met de verschenen onderbewindgestelden besproken, ligt de benoeming van de opvolgend bewindvoerder thans niet aan het hof voor. Bij blijvende ontevredenheid over de opvolgend bewindvoerder, kunnen de onderbewindgestelden de weg via de klachtenregeling van de opvolgend bewindvoerder bewandelen, dan wel een procedure tot benoeming van een andere bewindvoerder via de kantonrechter starten. 8. Het hof overweegt vervolgens als volgt. Op basis van een uitspraak van de Hoge Raad van 16 januari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:86) kunnen ook feiten en omstandigheden die (pas) ter zitting in hoger beroep naar voren zijn gekomen, aan een ontslag van de bewindvoerder ten grondslag worden gelegd, mits hem voldoende gelegenheid is geboden zijn standpunt daaromtrent aan het hof kenbaar te maken en zo nodig zijn standpunt met stukken te onderbouwen. Het hof heeft op basis van artikel 22 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ambtshalve stukken bij de voormalig bewindvoerder opgevraagd. Uit het door de voormalig bewindvoerder overgelegde rapport inzake de tussentijdse jaarrekening per 2 december 2017 van [verzoekster] blijkt dat [verzoekster] in 2017 een (voorlopig) negatief resultaat had van € 28.669,-. Daarnaast valt uit de jaarrekening af te leiden dat [verzoekster] op 2 december 2017 een negatief eigen vermogen had van € 19.253,-. Aan liquide middelen was op voornoemde datum slechts € 1.431,- aanwezig. Het hof leidt hieruit af dat [verzoekster] materieel failliet is, hetgeen door de bestuurder ter zitting van 24 januari 2018 desgevraagd is erkend. Het hof komt op basis van de door [verzoekster] overgelegde cijfers tot de conclusie dat sprake is van volstrekte onzekerheid met betrekking tot de geldstromen van [verzoekster] . Rekening houdend met de insolvabiliteit van ruim € 19.000,- komt het hof tot de conclusie dat sprake is van financiële discontinuïteit van [verzoekster] . Ook de accountant oordeelt in voornoemd rapport dat [verzoekster] als gevolg van het resultaat niet meer aan de minimale eis van 25% voldoet, welke eis door het Landelijk Kwaliteitsbureau wordt gesteld. Ook gelet hierop is er voldoende aanleiding [verzoekster] te ontslaan als bewindvoerder in onderhavige zaak vanwege het ontbreken van financiële continuïteit. Dat de accountant heeft verklaard dat het negatieve resultaat in het boekjaar 2018 hersteld kan worden en [verzoekster] , zoals door de bestuurder ter zitting betoogd, voornemens is een doorstart te maken en inmiddels twee personeelsleden zijn ontslagen en de huur van een pand is opgezegd, leidt niet tot een ander oordeel nu een eventuele doorstart afhankelijk is van zeer onzekere factoren. Motiveringsgebreken rechtbank 9. De voormalig bewindvoerder en de rechthebbende voeren, kort samengevat, aan dat uit de bestreden beschikking niet blijkt dat hun verweren tegen het ambtshalve ontslag zijn meegewogen. Dit leidt volgens de voormalig bewindvoerder en de rechthebbende tot een schending van de motiveringsplicht van de rechtbank en levert tevens strijd op met de goede procesorde. 10. Het hof overweegt omtrent voornoemde grief als volgt. Voor zover al sprake zou zijn van een motiveringsgebrek of een fout in eerste aanleg, kunnen deze gebreken of fouten in hoger beroep bij de appelrechter worden hersteld. Het is aan de rechter om inzichtelijk te maken welke elementen dragend zijn voor zijn uiteindelijke oordeel. Het hof is van oordeel dat de beweegredenen van de rechtbank inzichtelijk zijn gemaakt in de bijlage bij de bestreden beschikking, welke door de rechtbank in de bestreden beschikking als herhaald en ingelast is beschouwd. Ook is het hof van oordeel dat de procesgang en de wijze waarop de rechtbank tot haar beslissing is gekomen voor de voormalig bewindvoerder en de rechthebbende inzichtelijk zijn gemaakt. Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat voornoemde grief faalt. Integriteit kantonrechters 11. De voormalig bewindvoerder en de rechthebbende voeren, kort samengevat, aan dat de kantonrechters van de rechtbank niet integer hebben gehandeld door niet de door de voormalig bewindvoerder opgevraagde stukken over te leggen en door een onjuiste gang van zaken te schetsen in het concept proces-verbaal. 12. Het hof overweegt omtrent voornoemde grief als volgt. Indien de voormalig bewindvoerder en de rechthebbende van mening zijn dat de kantonrechters partijdig handelden, dan hadden zij ten tijde van de zitting in eerste aanleg de mogelijkheid de kantonrechters te wraken. Indien de voormalig bewindvoerder en de rechthebbende het niet eens waren met de bejegening van de kantonrechters, dan hadden zij gebruik kunnen maken van de klachtenregeling bij de president van de rechtbank Den Haag. Gelet op het voorgaande, is deze grief naar het oordeel van het hof in dit hoger beroep niet relevant en behoeft daarom geen verdere bespreking. Overigens is het hof van niet integer handelen van de kantonrechter(
6. s)niet gebleken. Herhaald zij hier dat de kantonrechters terecht de professionaliteit van de voormalig bewindvoerder aan de orde hebben gesteld. Dat de voormalig bewindvoerder zulks als pijnlijk ervaart, doet daar niet aan af. Uit de nota van toelichting op het Besluit kwaliteitseisen zoals hiervoor vermeld, volgt expliciet dat het de kantonrechter is die de afweging maakt omtrent het ambtshalve ontslag van de bewindvoerder. Conclusie 13. Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat er gewichtige redenen zijn voor ambtshalve ontslag van [verzoekster] in onderhavige zaak. Het hof zal derhalve de bestreden beschikking bekrachtigen. De overige door de voormalig bewindvoerder en de rechthebbende aangevoerde grieven falen en kunnen derhalve niet tot een ander oordeel leiden. Tegen deze achtergrond behoeft al hetgeen verder door de voormalig bewindvoerder en de rechthebbende is aangevoerd geen bespreking meer. Proceskosten 14. De voormalig bewindvoerder en de rechthebbende verzoeken het hof de Staat der Nederlanden, in het bijzonder de rechtbank Den Haag, te veroordelen in de proceskosten. 15. Gelet op de aard en uitkomst van deze procedure, ziet het hof geen aanleiding over te gaan tot een proceskostenveroordeling. Het hof zal derhalve de proceskosten in hoger beroep compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 16. Dit leidt tot de volgende beslissing. BESLISSING OP HET HOGER BEROEP Het hof: bekrachtigt de bestreden beschikking; compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. A.N. Labohm, I. Obbink-Reijngoud en H. Mollema-de Jong, bijgestaan door mr. E.T.P. Merkx als griffier, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 februari 2018.