ECLI:NL:GHDHA:2019:3323

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.246.546/01 Zaak- en rolnummer rechtbank : C09/502037 / HA ZA 15-1405 C09/519874 / HA ZA 16-1167 arrest van 24 december 2019 in het incident tot exhibitie inzake 1. [A], wonende te [woonplaats] , 2. [B], wonende te [woonplaats] , 3. [C], wonende te [woonplaats] , appellanten, eisers in het incident tot exhibitie, hierna te noemen: [A] , [B] en [C] of gezamenlijk: appellanten, advocaat: mr. L. Zegveld te Amsterdam, tegen de Staat der Nederlanden (het ministerie van Justitie en Veiligheid en het ministerie van Defensie), zetelend te Den Haag, geïntimeerde, verweerder in het incident tot exhibitie, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. K. Teuben te Den Haag. Het geding 1. Bij exploot van 6 augustus 2018 zijn appellanten in hoger beroep gekomen tegen het (eind)vonnis van de rechtbank Den Haag van 25 juli 2018. Bij memorie van grieven hebben zij 32 grieven tegen het tussenvonnis van 1 februari 2017 en het eindvonnis van 25 juli 2018 aangevoerd en toegelicht. Voorts hebben zij een incidentele vordering tot afgifte, althans tot ter inzage leggen, van geluidsbanden geformuleerd (hierna ook wel: de exhibitievordering). De Staat heeft bij memorie van antwoord de grieven en de exhibitievordering weersproken. 2. Bij brief van 25 juni 2019 hebben appellanten het hof bericht de exhibitievordering mondeling te willen toelichten. Bij akte van 5 november 2019 hebben zij hun eis in het incident verminderd. De mondelinge behandeling van de exhibitievordering heeft plaatsgevonden op 25 november 2019. Partijen hebben hun standpunt op die zitting doen toelichten door hun advocaten, appellanten mede door mr. A. Vossenberg, advocaat te Amsterdam, en de Staat mede door mr. R.W. Veldhuis, advocaat te Den Haag, die zich daarbij hebben bediend van aan het hof overgelegde pleitnotities. Appellanten hebben ten behoeve van het pleidooi nog nadere stukken overgelegd. Ten slotte is arrest in het incident gevraagd. Bij brief van 29 november 2019 heeft de advocaat van de Staat het hof laten weten dat het NFI geen gelegenheid kan bieden om de geluidsbanden af te luisteren. De advocaat van appellanten heeft bij brief van 6 december 2019 (met één bijlage) hierop gereageerd. Beoordeling van de vordering in het incident 3. Het gaat in deze zaak, voor zover voor de beoordeling van het incident van belang, om het volgende. a. [A] is de moeder van [X] (hierna: [X] ). [B] en [C] zijn de broers van [Y] (hierna: [Y] ). [X] en [Y] zijn twee van de negen gewapende Molukse jongeren die op 23 mei 1977 de trein Assen-Groningen kaapten nabij het dorp De Punt in de provincie Drenthe en daarbij 54 passagiers in gijzeling namen. Tegelijkertijd met de treinkaping drongen vier gewapende Molukse jongeren de lagere school De Meenthe in Bovensmilde binnen en namen daar 125 kinderen en vijf leerkrachten in gijzeling. Naast [X] en [Y] (de enige vrouw in de groep gijzelnemers) waren de gijzelnemers [namen gijzelnemers] . In de vroege ochtend van 11 juni 1977 zijn beide kapingen door de Staat met geweld beëindigd. Bij de bevrijdingsactie in de school zijn geen slachtoffers gevallen. Bij de bevrijdingsactie in de trein zijn acht doden gevallen: twee gegijzelde passagiers en zes gijzelnemers, onder wie [X] en [Y] . Zes gegijzelden, twee mariniers en één gijzelnemer raakten gewond. De overige gegijzelden en de overige twee gijzelnemers zijn ongedeerd gebleven. Bij de bevrijdingsactie zijn geluidsopnamen gemaakt. In dit exhibitiegeschil gaat het om drie fragmenten. Deze zijn opgenomen door de liaison van de commandant BBE-M, de commandant BBE-2 en de opvolgend commandant BBE-2. Deze fragmenten zullen hierna worden aangeduid als “de geluidsbanden”. 4. In de hoofdprocedure staat het overlijden van [X] en [Y] centraal. Appellanten vorderden in eerste aanleg: een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door [X] en [Y] op 11 juni 1977 zonder noodzaak dood te schieten; veroordeling van de Staat tot vergoeding van de dientengevolge door appellanten geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; veroordeling van de Staat in de kosten van het geding. 5. De rechtbank heeft deze vorderingen, na het horen van getuigen, in het eindvonnis afgewezen. In hoger beroep vorderen appellanten de vernietiging van het tussenvonnis en het eindvonnis en – samengevat weergegeven – toewijzing van hun in eerste aanleg geformuleerde vorderingen. 6. In het incident vorderen appellanten, na vermindering van eis bij akte van 5 november 2019, dat de geluidsbanden op een geschikte, dat wil zeggen neutrale, locatie ter inzage worden gelegd, en dat zij deze kunnen beluisteren zonder toezicht van een vertegenwoordiger van de Staat en in aanwezigheid van hun advocaten en eventueel deskundigen. De Staat heeft verweer gevoerd tegen deze vordering. 7. Het hof oordeelt als volgt. Uit artikel 843a lid 1 Rv volgt dat een partij die daarbij een rechtmatig belang heeft, inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn voorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Op een gegevensdrager aangebrachte gegevens vallen ook onder het begrip bescheiden. In artikel 843a lid 4 Rv is opgenomen dat een uitzondering op deze verplichting kan bestaan wegens gewichtige redenen of indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. 8. Tussen partijen bestaat een rechtsbetrekking die is gelegen in het feit dat appellanten de Staat een onrechtmatige daad verwijten. Op zichzelf bestaat bij de exhibitie-vordering ook een rechtmatig belang. Tussen partijen is immers niet in geschil dat op de geluidsbanden geluiden van de bevrijdingsactie te horen zijn die aanwijzingen kunnen bevatten voor de stellingen van appellanten. De vordering heeft verder betrekking op voldoende bepaalde bescheiden, in dit geval de geluidsbanden, die bovendien onder de Staat berusten. 9. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 1 februari 2017 reeds (terecht) overwogen dat kennisname van hetgeen op de geluidsbanden is te horen, noodzakelijk is en dat appellanten een rechtmatig belang hebben bij kennisname van de geluidsbanden (rov. 4.75). De rechtbank heeft echter ook geoordeeld dat de persoonsgegevens van de betrokken mariniers moeten worden afgeschermd. Daarom heeft de rechtbank bepaald dat door de Staat een transcriptie van de geluidsbanden in het geding moet worden gebracht waarop de mariniers mogen worden aangeduid met codes. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de advocaten van appellanten in de gelegenheid moeten worden gesteld de geluidsbanden te beluisteren en daarbij bepaald dat een verbod zal gelden mededeling te doen aan derden van namen of identificerende gegevens van de mariniers (rov. 4.76). Tijdens verschillende zittingen zijn de geluidsbanden afgeluisterd, ook in aanwezigheid van appellanten zelf. De advocaten van appellanten hebben de geluidsbanden meerdere malen op het NIHM afgeluisterd. Daarbij was steeds een medewerker van de Staat aanwezig. 10. Het hof is van oordeel dat op deze manier reeds in belangrijke mate is gewaarborgd dat enerzijds appellanten hun stellingen kunnen baseren op de geluidsbanden als zodanig en anderzijds de identiteit van de betrokken mariniers is beschermd. Het hof ziet geen aanleiding te bepalen dat ook appellanten zelf toegang tot de geluidsbanden moeten hebben. De equality of arms komt niet in gevaar indien uitsluitend de advocaten van appellanten en niet appellanten zelf rechtstreekse toegang tot de geluidsbanden hebben. Appellanten, die de geluidsbanden op de zittingen hebben kunnen beluisteren, hebben ook niet gemotiveerd waarom het van belang is dat zij zelf de geluidsbanden ook buiten de zittingen kunnen beluisteren; evenmin hebben zij aangevoerd dat er tussen hen en hun advocaten overleg moet plaatsvinden tijdens het afluisteren van de geluidsbanden. De vraag of [vertegenwoordiger van A] , die door [A] als haar vertegenwoordiger is aangewezen, in plaats van [A] de geluidsbanden mag afluisteren kan dus onbeantwoord blijven. 11. Het hof is echter van oordeel dat de aanwezigheid van een medewerker van de Staat bij het afluisteren van de geluidsbanden door de advocaten van appellanten een moeilijk werkbare situatie oplevert. Ook als in aanmerking wordt genomen dat er een ruimte is waarin de advocaten zich voor overleg kunnen terugtrekken is van een situatie waarin zij vrij en onbelemmerd de geluidsbanden kunnen afluisteren ter voorbereiding van hun zaak, geen sprake. Het is immers voorzienbaar dat juist het overleg tussen advocaten ertoe leidt dat een bepaalde passage een- en andermaal moet worden afgeluisterd en dat juist tijdens dat proces van afluisteren nader overleg plaatsvindt. Dergelijk overleg dient in alle vrijheid en onbelemmerd te kunnen plaatsvinden en van de advocaten mag niet worden gevergd dat zij, steeds als zij naar aanleiding van een passage willen overleggen, zich eerst naar een andere ruimte begeven. Het hof zal daarom bepalen dat de advocaten van appellanten in de gelegenheid moeten worden gesteld zonder de aanwezigheid van een medewerker van de Staat, de geluidsbanden af te luisteren. 12. De Staat heeft er terecht geen bezwaar tegen gemaakt dat de advocaten van appellanten deskundigen inschakelen en dat die deskundigen de geluidsbanden beluisteren. Anderen dan de advocaten en die deskundigen zullen echter geen toegang hebben tot de geluidsbanden. Omdat de advocaat van de Staat ter zitting heeft aangegeven zich te kunnen voorstellen dat de advocaten van appellanten uit oogpunt van procestactiek de namen van de deskundigen niet met de Staat zullen willen delen, zal het hof bepalen dat het afluisteren van de geluidsbanden zal geschieden op de hierna nader te omschrijven wijze. 13. De Staat heeft terecht aandacht gevraagd voor de noodzaak te voorkomen dat de (identificerende gegevens op

1. de)geluidsbanden naar buiten komen. Het hof zal daarom bepalen dat de advocaten en de door hen ingeschakelde deskundigen al hun gegevensdragers of apparatuur met opnamemogelijkheid (telefoons, tablets, computers etc.) tijdelijk moeten afgeven wanneer zij de ruimte betreden waarin de geluidsbanden worden afgeluisterd. Voorts zal het hof op grond van artikel 28 lid 1 onder b Rv bepalen dat het een ieder die de geluidsbanden beluistert, verboden is mededelingen te doen over hetgeen op de geluidsbanden te horen is. Partijen gaan er beide van uit dat de deskundigen daarnaast een geheimhoudingsverklaring zullen ondertekenen. Het hof zal partijen daarin volgen en bepalen dat de deskundigen een geheimhoudingsverklaring zullen ondertekenen die ertoe strekt dat zij geheimhouding zullen betrachten ten aanzien van al hetgeen zij op de geluidsbanden horen. Er is geen reden die geheimhouding te beperken tot de identificerende gegevens op die geluidsbanden, want niet valt in te zien waarom het de deskundigen – die louter uit hoofde van hun expertise en in het kader van dit geding de geluidsbanden te beluisteren krijgen – zou zijn toegestaan daarover op enige wijze in de publiciteit te treden. 14. Appellanten hebben verzocht de kennisname van de geluidsbanden te doen plaatsvinden op een “neutrale locatie”. Blijkens hun toelichting ter zitting gaat het hen er daarbij om dat de door hen in te schakelen deskundigen niet bereid zijn naar het NIMH te gaan uit angst dat er voor hen negatieve (zakelijke) gevolgen zullen zijn indien hun betrokkenheid bij deze kwestie aan de zijde van appellanten bij het ministerie van Defensie bekend wordt. Het hof kan, zonder te weten wie de in te schakelen deskundigen zijn, niet overzien in hoeverre die vrees gegrond is en dus ook niet beoordelen of die vrees in voldoende mate kan worden ondervangen door de door de Staat voorgestelde maatregelen. Omdat ook niet kan worden aangenomen dat de vrees dat een deskundige afhaakt, helemaal ongegrond is en omdat de wet tot uitgangspunt neemt dat stukken ter griffie worden gedeponeerd en niet bij een derde, zal het hof bepalen dat de geluidsbanden ter griffie zullen worden gedeponeerd. Appellanten hebben aangegeven te willen volstaan met een inzagetermijn van twee keer twee dagen. Het hof zal daarbij aansluiten. 15. De Staat heeft voorts toegezegd er voor te zullen zorgdragen dat op de afluisterlocatie de benodigde apparatuur aanwezig zal zijn, inclusief voldoende hoofdtelefoons. Het hof gaat er voorshands van uit dat vier hoofdtelefoons voldoende zijn; appellanten dienen de Staat tijdig te berichten indien dat op enig moment niet het geval is. Het hof geeft de Staat in overweging afspeelapparatuur aan te leveren waarbij het technisch niet mogelijk is een kopie van de geluidsbanden te maken door een (andere) gegevensdrager (USB-stick) in het apparaat te stoppen. Het hof geeft de Staat in overweging een iPad aan te leveren waarop de geluidsbanden zijn geladen en die voor elk verder gebruik is afgesloten. Een dergelijk apparaat kan ook (anders dan een computer) relatief eenvoudig veilig in een kluis worden opgeborgen. 16. Omdat appellanten hebben aangegeven dat voor de Staat en voor de raadsheren die inhoudelijk over de zaak zullen beslissen niet bekend behoort te worden welke deskundigen de geluidsbanden zullen afluisteren, maar tegelijkertijd wel getoetst moet kunnen worden dat de geluidsbanden alleen door daadwerkelijke deskundigen (dus mensen die uit hoofde van hun expertise de advocaten van appellanten van advies kunnen dienen over hetgeen op de geluidsbanden te horen
2. is)zullen worden beluisterd bepaalt het hof het volgende. a. Het hof wijst mr. J.E.H.M. Pinckaers aan als raadsheer die wordt belast met de uitvoering van dit arrest in het incident. Hij zal zich doen bijstaan door een of meer door hem aan te wijzen griffiers. Deze raadsheer en de griffier(
3. s)doen aan de zittingscombinatie geen mededeling over de personen die de geluidsbanden zullen beluisteren, maar zien er wel op toe dat dit slechts de advocaten van appellanten en de door hen ingeschakelde deskundigen zijn. Conform het voorstel van appellanten zal worden bepaald dat aan mr. Pinckaers op voorhand een kopie van een identiteitsbewijs van de deskundigen, een curriculum vitae en een ondertekende geheimhoudingsverklaring zal worden toegezonden. Bij bezoek aan het Paleis van Justitie zal de griffier de identiteit van de betrokken deskundigen controleren. Er is geen noodzaak te bepalen dat de griffier slechts kennis kan nemen van de foto van de deskundigen, omdat hierboven is bepaald dat ook de griffier geen mededelingen zal doen over de deskundigen aan de combinatie van raadsheren die de zaak inhoudelijk zal behandelen. Het hof ziet geen aanleiding te bepalen dat de griffier tijdens het afluisteren van de banden aanwezig moet zijn. Ook op de advocaten van appellanten – die zich tegen dergelijke aanwezigheid hebben verzet en die tijdens dat afluisteren door deskundigen aanwezig moeten zijn en blijven – rust de verantwoordelijkheid erop toe te zien dat geen opnames van de geluidsbanden worden gemaakt en in voorkomend geval zullen zij daarop ook zijn aan te spreken. 17. Onder de hierboven omschreven omstandigheden is het hof van oordeel dat een behoorlijke rechtsbedeling is gewaarborgd en dat er geen grond is appellanten een verdergaande toegang tot de geluidsbanden toe te kennen. De bescherming van de identiteit van de betrokken mariniers en de persoonlijke levenssfeer van anderen die in een levensbedreigende situatie op de geluidsbanden te horen zijn vormt ook een gewichtige reden om verdergaande kennisneming niet toe te staan. Resumerend betekent dit het volgende: de advocaten van appellanten zijn in de gelegenheid om vergezeld van door hen te benaderen deskundigen buiten aanwezigheid van een medewerker van de Staat op het Paleis van Justitie te Den Haag de geluidsbanden te beluisteren op in beginsel twee keer twee dagen. Indien uit praktische overwegingen een andere termijn noodzakelijk blijkt te zijn zal mr. Pinckaers daarover beslissen; De advocaten van appellanten bepalen in overleg met de griffier op welke dagen de banden afgeluisterd zullen worden; De advocaten van appellanten verstrekken op voorhand aan mr. Pinckaers de namen van de door hen in te schakelen deskundigen, een curriculum vitae van die deskundigen, een door de deskundige ondertekende geheimhoudingsverklaring alsmede een kopie van een identiteitsbewijs; e advocaten en de deskundigen zullen zich bij binnenkomst van het Paleis van Justitie moeten legitimeren aan de griffier; de advocaten en deskundigen zullen gegevensdragers en (andere) apparatuur met opnamemogelijkheid die zij bij zich hebben tijdelijk moeten afgeven voor het betreden van de ruimte waar de banden worden beluisterd; de Staat draagt zorg voor de aanwezigheid van de benodigde afluisterapparatuur met hoofdtelefoons; het is de advocaten en deskundigen verboden mededeling te doen aan derden omtrent hetgeen op de geluidsbanden te horen is. De advocaten dienen steeds aanwezig te zijn bij het afluisteren van de geluidsbanden door de deskundigen. 18. Partijen zijn over en weer in het ongelijk gesteld in dit incident. De kosten van het incident worden daarom in die zin gecompenseerd dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. 19. De hoofdzaak zal worden verwezen naar de rol van 24 maart 2020. Nadat de geluidsbanden zijn afgeluisterd zullen partijen zich alsdan kunnen uitlaten over de verdere voortgang van de procedure. Beslissing Het hof: wijst de exhibitievordering toe op de hierboven achter 17. omschreven wijze; wijst het meer of anders gevorderde af; compenseert de kosten in dit incident in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt; verwijst de hoofdzaak naar de rol van 24 maart 2020 voor uitlaten; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, E.M. Dousma-Valk en D. Aarts en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 december 2019 in aanwezigheid van de griffier.