ECLI:NL:GHDHA:2019:3536

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.205.776/02Zaaknummer rechtbank : C/09/505363 / HA ZA 16-177 arrest van 24 december 2019 inzake BE Vastgoed B.V., gevestigd te Zutphen, appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, hierna te noemen: BE Vastgoed, advocaat: mr. R.H.P. van de Venne te Zutphen, tegen 1. Cool Down Investments B.V., gevestigd te Den Haag en kantoorhoudende te Amsterdam, 2. Cool Cat Oost B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Houten, geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel, hierna gezamenlijk te noemen: CDI c.s., advocaat: mr. H. Ferment te Den Haag. Het geding 1. Voor het verloop van het geding tot aan 17 januari 2017 verwijst het hof naar het arrest van die datum. Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 3 maart 2017. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van grieven (met producties) heeft BE Vastgoed vijf grieven tegen het bestreden vonnis van de rechtbank Den Haag van 31 augustus 2016 (hierna: het vonnis) aangevoerd. Bij memorie van antwoord met één productie heeft CDI c.s. de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld, waarbij zij één grief heeft aangevoerd. BE Vastgoed heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Tevens heeft BE Vastgoed bij akte aanvullende producties overgelegd. Vervolgens hebben partijen op 19 februari 2018 de zaak doen bepleiten, BE Vastgoed door mr. Van de Venne, voornoemd, en CDI c.s. door mr. Ferment, voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft BE Vastgoed één productie overgelegd. Na afloop van het pleidooi hebben partijen aangegeven met elkaar in gesprek te willen gaan om tot een oplossing te komen. De zaak is vervolgens geroyeerd. Partijen hebben de zaak in september 2019 opnieuw aangebracht. Daarna is arrest bepaald. Beoordeling van het hoger beroep De feiten 2. Het hof gaat uit van de volgende feiten: a. BE Vastgoed is vanaf 8 mei 2008 eigenaar van een perceel aan [adres 1] te [plaatsnaam] (hierna: [adres 1] ). Op de begane grond van het pand dat op [adres 1] is gevestigd, is een winkelruimte die BE Vastgoed verhuurt aan [naam B.V.] (hierna: [naam B.V.] ). [naam B.V.] exploiteert in de winkelruimte een schoenenwinkel vanaf 1 september 1994. De woonruimte boven de winkelruimte is vanaf medio 1967 tot 1 september 2015 onbewoond geweest. In het voorjaar van 2015 heeft BE Vastgoed de woonruimte laten verbouwen tot vier kamers. Eén van de kamers wordt gebruikt als magazijn voor [naam B.V.] , de andere drie kamers worden vanaf 1 september 2015 verhuurd aan maximaal drie kamerbewoners. Het pand op [adres 1] heeft een achteruitgang die uitkomt op de steeg die behoort bij het perceel [adres 2] (hierna: de steeg). Daarnaast is het alleen mogelijk om het pand aan [adres 1] te verlaten via de winkelruimte. Van 7 oktober 1983 tot 8 mei 2008 waren de heer [X] (hierna: [X] ) en zijn echtgenote [Y] (hierna gezamenlijk met [X] : [X] c.s.) eigenaar van het perceel [adres 1] . Daarvoor was de heer [Z] eigenaar van het perceel. [X] c.s. dreef vanaf eind 1958 tot 1 september 1994 een schoenenwinkel in het pand en woonde boven de winkelruimte vanaf eind 1958 tot medio 1967. CDI c.s. is sinds 1998 gezamenlijk eigenaar van het perceel [adres 2] / [adres 3] / [adres 4] / [adres 5] (hierna: [adres 2] ). Op de begane grond is een boekwinkel gevestigd. Op de bovenverdiepingen zijn vanaf 1999 twee appartementen. De bewoners van de [adres 2] bereiken hun appartementen via de steeg. De steeg is afgesloten met een poort, die van binnenuit zonder sleutel te openen is. Rovast Real Estate Fund Management B.V. (hierna: Rovast) beheert het perceel [adres 2] voor CDI c.s. Bij brief van 28 september 1999 heeft Rovast aan [X] c.s. het volgende bericht: “(…) Hierbij refereer ik aan ons telefonisch onderhoud van 21 september jongstleden waarin wij spraken over de achter uw pand aan [adres 1] te [plaatsnaam] gelegen steeg. Wij zijn voornemens woningen te ontwikkelen boven de winkelruimte aan de [adres 2] waarvan de entree via voornoemde steeg zal plaatsvinden. Ik sprak met u af dat de in de steeg geplaatste fietsenstalling in overleg met u gezamenlijk zal worden verwijderd. U berichtte mij dat u uw huurders van voornoemde plannen op de hoogte zult stellen. Zodra de startdatum van de werkzaamheden bij ons bekend is, zullen wij u nader informeren. (…)”. Een brief gedateerd 4 oktober 1999 van [X] aan Rovast vermeldt het volgende: “(…) meldde U mij uw voornemen tot verbouwing van [adres 2] te [plaatsnaam] . U meldde mij dat deze verbouwing plaats zal vinden via de achteringang van de panden [adres 2] en [adres 1] en ook dat de entrée van deze te bouwen woningen via de achterkant aan de [straatnaam 2] zal gaan. Hiertoe heb ik als goede buur mijn medewerking toegezegd, maar ik heb U er toen ook op gewezen dat wij al gedurende ruim veertig (…) jaren, vanaf Oktober 1958, het recht van overpad hebben en dat er al die jaren enkele fietsen (bromfietsen) in die gang geplaatst zijn van mensen die in de panden [adres 2] en [adres 1] wo(o)n(d)en of werk(t)en. U zult nu ook begrijpen dat dit voor de bewoners van en of werkenden in pand [adres 1] een door de jaren heen verworven recht is waar ik aan vast wens te houden omwille van bovenvermelde personen. Over het verwijderen van een fietsenstalling heb ik niet met u gesproken, laat staan dat ik U iets toegezegd kan hebben over dit onderwerp. (…)”. Bij brief van 22 oktober 1999 heeft [X] [naam B.V.] in het bezit gesteld van afschriften van de twee voornoemde brieven, waarbij hij mededeelde: “(…) Ter aanvulling moeten wij melden dat wij op 19-10 jl. telef. contact met de Hr. [naam medewerker] van ROVAST hebben gehad waarbij is afgesproken dat wij tijdens de bouw een oplossing zullen vinden voor het stallen van de fietsen van bewoners van [adres 2] en gebruikers van pand [adres 1] (…)”. In een door [X] c.s. ondertekende verklaring “t.b.v. potentiële kopers van het pand [adres 1] te [plaatsnaam]” gedateerd 24 april 2008 is het volgende opgenomen: “(…) [X] en [Y] , verklaren: (…)  [X] en [Y] tussen eind 1958 en medio 1967 in de toenmalige bovenwoning van het pand hebben gewoond en in het pand hebben gewerkt;  dat er een paadje achter het pand loopt waarop een achterdeur van het pand uitkomt; (…)  dat het paadje zelf altijd afgesloten is geweest met een deur;  dat het paadje vanaf medio 1958 als achteringang is gebruikt t.b.v. de winkel die in het pand is gevestigd;  dat zij vanaf 1958 tot 1967 gebruik hebben gemaakt van dit paadje om toegang te krijgen tot de bovenwoning via de achterdeur van het pand. (…)”. In een door [naam directeur] Schoenmode ondertekende verklaring “t.b.v. potentiële kopers van het pand [adres 1] te [plaatsnaam] ” gedateerd 29 april 2008 is het volgende opgenomen: “(…) De heer [naam directeur] (…), directeur [naam B.V.] (…), verklaart ten aanzien van het gebruik van overpad over het paadje achter pand [adres 1] , het volgende: [naam B.V.] is huurder van het pand [adres 1] sinds augustus 1994. Achter het door hen/ons gehuurde en gebruikte winkelpand [adres 1] loopt een pad dat, behalve onze winkel, ook naburig pand, [adres 2] verbindt met een zijstraat van de [straatnaam 1] , de [straatnaam 2] , tot welke middels een poort met deur de toegang wordt verschaft. Deze doorgang is een cruciale (nood)uitgang, omdat anders alleen de voordeur van de winkel aan de [straatnaam 1] een uitgang voor medewerkers en klanten biedt bij calamiteiten. Tevens wordt het pad en de toegangen voor aan en afvoer van goederen van en naar ons pand en als stalling voor rijwielen van medewerkers benut. Ook worden regelmatig zaken tijdelijk gestald op dit paadje, zoals oud papier en winkelinrichtings- en decoratie-onderdelen, die gereed worden gezet voor transport, die over het pad en via het poortje aan de [straatnaam 2] worden in en uitgeladen. In 2006 is een nieuwe poort tussen het overgangspaadje en de straat [straatnaam 2] gemaakt. Tijdens deze bouw is ook het paadje geplaveid. Alles is gebeurd op kosten van de eigenaar van [adres 2] , de buurman, zijnde de firma Rovast te Amsterdam. Dit is in goed overleg gegaan met de bedrijfsleider van onze winkel. (…) Men heeft toen ook een overkapping/afdakje aangebracht, tegen de muur, die oorspronkelijk boven de achterdeur van de winkel [naam B.V.] zat, opdat de fietsen en bromfietsen van werknemers van huurder van de winkel onder die overkapping gezet kunnen worden. Deze vervoersmiddelen worden al sinds jaar en dag op het paadje gestald zonder enige probleem met eigenaar/buurman. (…)”. i. Op 27 maart 2015 is aan de heer [naam directeur] ten aanzien van het perceel [adres 1] door de gemeente [plaatsnaam] een omzettingsvergunning verstrekt, waarin het volgende is verwoord: “(…) Aan deze vergunning zijn de volgende voorschriften verbonden: (…) 5. In het pand mogen 3 kamers worden verhuurd en maximaal 3 personen worden gehuisvest. Alle bewoners dienen op betreffend adres ingeschreven te staan in de Gemeentelijke Basisadministratie. (….)”. Bij e-mailbericht van 19 april 2015 hebben [bewoner 1] en [bewoner 2] aan Rovast het volgende bericht: “(…) Wij wonen op de [adres 4] en onze buurman (de eigenaar van schoenwinkel [naam directeur] ) is begonnen aan een verbouwing van de bovenwoning. Er worden appartementen gebouwd waar, naar zijn zeggen, 3-4 personen komen wonen. Voor de verbouwing gebruikt hij de toegang van-, en de doorloop naar appartementen [adres 4] en [adres 5] . Wij waren hier niet van op de hoogte, totdat onze toegang verhinderd werd door bouwmateriaal. Ook is er schade aan de brievenbus en het slot op de voordeur, wordt de voordeur niet afgesloten na vertrek en worden onze bezittingen zonder overleg verplaatst. De heer in kwestie sprak over het afbreken van de fietsenstalling van het appartement [adres 5] en de ombouwing om de meterkasten (omdat deze tegen zijn gevel aan staan). Zijn plan is om hier een grote overkapping te maken zodat er meer fietsen gestald kunnen worden. De nieuwe bewoners zouden dan ook gebruik gaan maken van de groene toegangsdeur incl. gangetje en hier dus ook hun fietsen stallen. Wij waren altijd in de veronderstelling dat de ingang alleen voor de appartementen [adres 4] en [adres 5] waren en we zijn erg verbaasd dat wij niet op de hoogte gesteld zijn van deze verandering. (…) We wonen al 5 jaar met plezier in dit appartement en hopen dat in de toekomst te kunnen blijven doen. (…)”. Bij brief van 20 april 2015 is door een advocaat namens CDI c.s. het volgende aan BE Vastgoed bericht: “(…) Rovast (…), optredend als lasthebber van eigenaar, heeft zich tot mij gewend in verband met ernstige schending van het eigendomsrecht. (…) Op dit moment worden er, naar wij hebben vernomen in uw opdracht, bouwwerkzaamheden uitgevoerd boven [naam B.V.] . De aannemer heeft zich al dan niet in uw opdracht de toegang verschaft tot en maakt gebruik van het perceel van cliënte (zijnde ook de doorgang naar de appartementen [adres 4] en [adres 5] ). Daarbij is het slot van de voordeur geforceerd en schade ontstaan aan de brievenbus. (…) Dit alles zou plaatsvinden op het perceel van cliënte en is volledig buiten cliënte om gegaan. Er heeft geen enkele vorm van overleg plaatsgevonden, laat staan dat toestemming is verleend. Ook de huurders wisten van niets. U heeft geen enkel recht om wat dan ook uit te voeren op het perceel van cliënte. (…) Er wordt ernstige inbreuk gemaakt op de eigendomsrechten van cliënte en haar eigendom wordt bovendien beschadigd. (…)”. Bij e-mailbericht van 23 april 2015 heeft [naam B.V.] hierop als volgt gereageerd: “(…) 1 Er is geen slot geforceerd , er is niets gedaan met de deur. Het verwijt wijzen wij van de hand! De klink van de deur is al een tijdje kapot van voor de verbouwing, dat hebben onze medewerkers voor die tijd vastgesteld! DE aannemer had ook gewoon een sleutel, er was geen enkele reden tot forceren. 2 Overlast vanwege de bouwmaterialen is na een klacht van de huurder direct wat aan gedaan. De materialen zijn tegen de achterkant van os [ons] pand gezet. Zelfs heeft de mevr in de winkel [naam B.V.] (huurder van ons pand) de containers die normaal in de steeg staan in de winkel laten staan om terwille te zijn. (…) 3. Leveranciers die de doorgang gebruiken dat doen we al jaren, dat geld dan ook voor een aannemer. (…)”. Bij brief van 3 juni 2015 heeft de advocaat van CDI c.s. namens geïntimeerde sub 1 aan BE Vastgoed het volgende bericht: “(…) Cliënte heeft (evenals haar rechtsvoorgangers) jarenlang beperkt gebruik van het pad door de gebruiker van [adres 1] gedoogd. Dat gedogen is altijd een kwestie geweest van goed nabuurschap, en van het pad werd slechts in beperkte mate gebruik gemaakt doordat de bovenverdiepingen van [adres 1] niet werden bewoond. (…) (…) U bezit geen recht van overpad. Uit het kadaster blijkt niet van het bestaan van een dergelijk recht. (…) Ook van verkrijging door verjaring is echter een sprake geweest. (…) Cliënte is niet alleen verontrust door de recentelijk veroorzaakte overlast en aangerichte schade, maar ook door het feit dat u de bovenverdiepingen van [adres 1] kennelijk hebt verbouwd met het oog op ingebruikgeving aan meerdere derden (…). Dat is – indien cliënte ander gebruik van het pad dan gebruik als noodweg zou dulden – evident nadelig voor de gebruikers van [adres 2] , onder meer om de volgende redenen.  de drukte op het pad zou sterk toenemen;  het risico dat gebruikers van [adres 1] zaken op het pad plaatsen zou toenemen;  de veiligheid voor de gebruikers van [adres 2] zou afnemen, onder meer doordat er meer sleutels van de poort in omloop zouden komen. Vanaf nu staat cliënte tot nader order dan ook alleen gebruik van het pad als noodweg toe, overeenkomstig uw verklaring van 29 april 2008 (‘Deze doorgang is een cruciale (nood)uitgang, omdat anders alleen de voordeur van de winkel aan de [straatnaam 1] een uitgang voor medewerkers en klanten biedt bij calamiteiten’). Ook dit is een kwestie van goed nabuurschap. Van een echte noodweg is immers geen sprake, omdat daar geen behoefte aan bestaat gelet op het feit dat het pand [adres 2] aan de [straatnaam 1] over een behoorlijke toegang tot de openbare weg beschikt. Cliënte behoudt zich dan ook nadrukkelijk het recht voor om haar toestemming voor gebruik als noodweg in te trekken indien de gebruikers van [adres 2] ook bij afwezigheid van calamiteiten gebruik blijken te maken van het pad en de poort van cliënte. Omdat u kennelijk een sleutel van de poort hebt bemachtigd, zal cliënte het slot van de poort binnenkort doen vervangen. De poort zal vanaf de padzijde zonder sleutel geopend kunnen blijven worden met het oog op het tot nader order toegestane gebruik van het pad als noodweg. (…)” Vervolgens hebben partijen in de periode tot 13 november 2015 met elkaar verder gecorrespondeerd over de ontstane situatie en mogelijke oplossingen. Het geding in eerste aanleg 3. BE Vastgoed vorderde in eerste aanleg (samengevat weergegeven): primair: een verklaring voor recht dat ten laste van het perceel [adres 2] , voor wat betreft de steeg vanaf de achterkant van het perceel [adres 1] tot aan de [straatnaam 2] , ten gunste van het perceel [adres 1] door verjaring een recht van erfdienstbaarheid is verkregen die inhoudt: het recht van overpad voor de eigenaar en gebruikers van [adres 1] ; het recht om maximaal twee containers tegen de achtergevel van [adres 1] aanwezig te hebben; het recht om aan de achtergevel van [adres 1] een afdak met maximale afmetingen 2 meter breed en 1 meter diep aanwezig te hebben en het recht om onder het afdak (brom)fietsen of andere zaken aanwezig te hebben, althans een zodanig recht van erfdienstbaarheid als de rechtbank in goede justitie bepaalt; althans subsidiair: een verbod aan CDI c.s. om BE Vastgoed het primair genoemde gebruik van de steeg te beletten, althans zodanig gebruik van de steeg als de rechtbank in goede justitie bepaalt; en daarnaast hoofdelijk veroordeling van CDI c.s. tot betaling aan BE Vastgoed van de buitengerechtelijke kosten ad € 2.775,-, de proceskosten en de nakosten, alles vermeerderd met de wettelijke rente. 4. De rechtbank heeft de primaire vordering gedeeltelijk toegewezen en voor recht verklaard dat ten laste van het perceel van CDI c.s. aan de [adres 2] voor wat betreft de steeg vanaf de achterkant van het perceel van BE Vastgoed aan [adres 1] tot aan de [straatnaam 2] te Amersfoort ten gunste van BE Vastgoed door verjaring een erfdienstbaarheid is verkregen die inhoudt: a. het recht van overpad door de gebruiker van de winkelruimte (eigenaar en personeel) aan [adres 1] ; b. het recht voor de gebruiker van de winkelruimte aan de [adres 1] om maximaal twee containers tegen de achtergevel van het pand aan [adres 1] aanwezig te hebben; c. het recht van de gebruiker van de winkelruimte om onder het aan het pand aan [adres 1] bevestigde afdak een of meerdere (brom)fietsen van de eigenaar of het personeel van de winkel aan [adres 1] aanwezig te hebben. De rechtbank heeft de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten afgewezen en de proceskosten gecompenseerd in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het hoger beroep Principaal appel 5. BE Vastgoed vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis en algehele toewijzing van haar vordering, met veroordeling van CDI c.s. in de kosten van beide instanties. 6. De grieven van BE Vastgoed houden, samengevat weergegeven, het volgende in. Met grief 1 betoogt BE Vastgoed dat er een erfdienstbaarheid door verkrijgende verjaring is ontstaan. Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen recht van erfdienstbaarheid is ontstaan voor zover dit ziet op het gebruik van de steeg en de poort door de bewoners van het pand [adres 1] . Met grief 3 voert BE Vastgoed aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het gebruik door de kamerbewoners sinds 2015 wezenlijk anders is en hoe dan ook een intensivering betekent van het gebruik. Grief 4 komt op tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten en grief 5 tegen de compensatie van de proceskosten. Incidenteel appel 7. CDI c.s. vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis en afwijzing van de door BE Vastgoed in eerste aanleg ingestelde vorderingen, met veroordeling van BE Vastgoed in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. 8. De grief van CDI c.s. is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ten laste van het perceel van CDI c.s. door verjaring de hiervoor onder 4. omschreven erfdienstbaarheid is verkregen. CDI c.s. voert hiertegen aan dat van bezit van een dergelijke erfdienstbaarheid nimmer sprake is geweest nu CDI c.s. en haar rechtsvoorgangers het gebruik van de steeg zoals onder 4. omschreven steeds als goede buren hebben gedoogd. 9. Tussen partijen staat vast dat er geen erfdienstbaarheid bij akte is gevestigd. In geschil is of er een erfdienstbaarheid door (verkrijgende of bevrijdende) verjaring is ontstaan en, zo ja, wat de inhoud van die erfdienstbaarheid is. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 10. Voor het verkrijgen van een erfdienstbaarheid door verjaring is het (ondubbelzinnig) bezit van die erfdienstbaarheid gedurende het verloop van de verjaringstermijn vereist. BE Vastgoed heeft ten aanzien van dit bezit gesteld (par. 4.1.2. memorie van grieven) dat (

1. i)de achterdeur van het pand [adres 1] die uitkomt op de steeg, in ieder geval sinds 1921 aanwezig is, (
2. ii)de gebruikers van de woning en de winkelruimte in het pand [adres 1] de steeg vanaf 1921 hebben gebruikt om van en naar de openbare weg te gaan, (iii) die gebruikers vanaf 1958 de steeg daarnaast hebben gebruikt om (brom)fietsen te stallen, (
3. iv)de gebruikers van de winkelruimte de steeg vanaf 1988 ook hebben gebruikt om te verpozen en (
4. v)om daar twee rolcontainers aanwezig te hebben. Nu het gestelde feitelijk gebruik, dat volgens BE Vastgoed de verkrijging van een erfdienstbaarheid door verjaring heeft doen ontstaan, dateert van vóór 1992 zal het hof de vraag (of
5. en)wanneer het bezit is aangevangen eerst beoordelen naar de regels van het oud BW. Verkrijgende verjaring op grond van oud BW? 11. Onder oud BW kon alleen een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid bij bezit te goeder trouw door verkrijgende verjaring worden verkregen (artikel 744 oud BW). Erfdienstbaarheden die, naar hun aard, telkens een handelen van de zijde van de eigenaar van het heersende erf vereisen waren niet voortdurend en niet zichtbaar, zodat deze naar oud BW in beginsel niet door verjaring konden ontstaan. Een recht van overpad was als regel onder het oud BW niet voortdurend (artikel 724 lid 3 oud BW), zodat dit geen voorwerp van bezit kon zijn op grond van artikel 593 lid 2 oud BW en dus niet door verjaring kon worden verkregen. Het bezit daarvan kon pas met aanvang van het nieuwe recht (op 1 januari 1992) plaatsvinden. 12. Naar het oordeel van het hof kan het (hiervoor onder 10. omschreven) feitelijk gebruik van de steeg, ook al geschiedde dit vrijwel dagelijks, – anders dan BE Vastgoed betoogt – niet aangemerkt worden als een voortdurende toestand. Het moge zo zijn dat de steeg al heel lang op de door BE Vastgoed gestelde wijze is gebruikt door haar rechtsvoorgangers, maar dat maakt naar oud BW niet dat er sprake was van een voortdurende erfdienstbaarheid. 13. Zoals hiervoor reeds overwogen, was een recht van overpad naar oud BW als regel een niet voortdurende erfdienstbaarheid op grond van artikel 724 lid 3 BW, omdat voor de uitoefening van deze erfdienstbaarheid menselijk handelen nodig is. Ook het andere gebruik van de steeg – voor het stallen van (brom)fietsen en andere zaken, zoals rolcontainers, en om daar te verpozen – moet naar oud BW op diezelfde grond worden aangemerkt als niet voortdurend (en niet zichtbaar). BE Vastgoed en haar rechtsvoorgangers moesten daarvoor immers telkens opnieuw feitelijk handelen om het door haar gepretendeerde recht van erfdienstbaarheid uit te oefenen. Het hof verwerpt het betoog van BE Vastgoed dat de twee rolcontainers permanent aanwezig waren in de steeg en dat om die reden ten aanzien van de rolcontainers sprake is van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid. De rolcontainers worden – naar het hof begrijpt – gebruikt voor het opslaan van afval en om voorraad en afval op gezette tijden via de steeg van en naar de openbare weg te vervoeren (zie dagvaarding onder 7.). [naam B.V.] heeft hierover ter comparitie bij de rechtbank verklaard dat de containers met voorraad zowel via de voorkant van de winkel als via de steeg binnen werden gebracht, dat er één container tegelijk in de winkel was en dat zodra een container was uitgeladen – wat een half uur tot drie kwartier duurde – deze in de steeg werd neergezet. Dat de rolcontainers ook in de winkel konden blijven staan, wat op dat moment ook gebeurde, blijkt uit de (hiervoor onder 2(
6. l)opgenomen) e-mail van 23 april 2015 van BE Vastgoed aan CDI c.s. Hieruit volgt reeds dat de rolcontainers niet permanent aanwezig waren in de steeg en dat voor de aanwezigheid/het gebruik daarvan in de steeg, net als voor de stalling van de (brom)fietsen, menselijk handelen nodig was. Ook de aanwezigheid van de twee rolcontainers kan naar oud BW aldus niet aangemerkt worden als een voortdurende erfdienstbaarheid. 14. Anders dan BE Vastgoed betoogt, maakt de aanwezigheid van de achterdeur in het pand [adres 1] die direct uitkomt op de steeg, niet dat er sprake is van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 september 1996 weliswaar aanvaard dat de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een uitzondering op de regel dat een recht van overpad niet voortdurend is moet worden aangenomen (ECLI:NL:HR:1996:ZC2147). Het bijzondere van de zaak in dat arrest was echter dat het ging om het gebruik van een deur die zich bevond in een muur die twee erven (die daarvoor in één hand waren geweest) van elkaar scheidde en welke deur de eigenaar van het heersend erf slechts kon bereiken door (via een andere op de erfgrens aanwezige deur) het lijdende erf te betreden. De erfdienstbaarheid werd dan ook veeleer gekenmerkt door het moeten dulden van de permanente aanwezigheid van de deuren die op het lijdend erf uitkomen, dan door de omstandigheid dat het feitelijk gebruik van beide deuren noodzakelijk met het betreden van het lijdend erf gepaard ging. In het onderhavige geval is van een dergelijke bijzondere situatie geen sprake. CDI c.s. heeft gemotiveerd gesteld dat de deur in de achtergevel van [adres 1] geen normale toegangsdeur is, maar een ‘nooddeur’ die de gebruikers van [adres 1] in staat stelt om in geval van calamiteiten de steeg in te vluchten. Dit wordt bevestigd door [naam directeur] , directeur van BE Vastgoed, die daaromtrent heeft verklaard (zie de hiervoor onder 2(
7. h)opgenomen verklaring) dat de “doorgang een cruciale (nood)uitgang [is], omdat anders alleen de voordeur van de winkel aan de [straatnaam 1] een uitgang voor medewerkers en klanten biedt”. Daar komt bij dat niet betwist is dat de winkelruimte en de woning op de bovenverdieping bereikbaar zijn via de ingang aan de [straatnaam 1] en dat de containers en (brom)fietsen ook elders dan in de steeg kunnen worden geplaatst, zodat het gebruik van de steeg en de deur (anders dan als nooduitgang) niet noodzakelijk is. Dat het gebruik van de steeg (meer dan als noodweg) aan de gebruikers van [adres 1] gebruiksgemak oplevert, maakt dit niet anders. Reeds daarom is in de onderhavige situatie geen sprake van een voortdurende erfdienstbaarheid. 15. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen erfdienstbaarheid kan zijn verkregen door verjaring onder het oud BW bij gebreke van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid. Grief 1 van BE Vastgoed is derhalve ongegrond voor zover daarmee wordt betoogd dat onder het oud BW door verkrijgende verjaring een erfdienstbaarheid is verkregen. Verkrijgende verjaring op grond van artikel 3:99 BW? 16. Op grond van het huidige artikel 3:99 BW kan een erfdienstbaarheid door verjaring worden verkregen door een bezitter te goeder trouw door een onafgebroken bezit van tien jaren. Goede trouw is aanwezig wanneer een bezitter zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijs als zodanig mocht beschouwen (artikel 3:118 BW). Dit betekent ten aanzien van erfdienstbaarheden in de regel dat daaraan een inschrijving van een akte van vestiging in de openbare registers ten grondslag zal moeten liggen. In artikel 3:23 BW is immers bepaald dat het beroep van een verkrijger van een registergoed (waaronder een erfdienstbaarheid) op goede trouw niet wordt aanvaard, indien daarbij een beroep wordt gedaan op onbekendheid met feiten die wel bekend zouden zijn geweest indien de registers zouden zijn geraadpleegd. BE Vastgoed baseert de goede trouw van haar en haar rechtsvoorgangers niet op een akte van vestiging in de openbare registers. Uit de registers blijkt volgens BE Vastgoed immers niet van een erfdienstbaarheid ten laste van [adres 2] en ten gunste van [adres 1] (zie dagvaarding onder 19.). Dit betekent dat BE Vastgoed niet een verkrijger te goeder trouw (in de zin van de wet) is ten aanzien van de gestelde erfdienstbaarheid. Volgens BE Vastgoed moet echter worden aangenomen dat haar rechtsvoorgangers bezit te goeder trouw hebben gehad van de gestelde erfdienstbaarheid omdat zij gebruik maakten van de steeg op de wijze als hiervoor onder 10. vermeld en daarbij afgingen op de feitelijke situatie. Naar het oordeel van het hof is dit onvoldoende voor het aannemen van goede trouw. Temeer, nu de gebruikers van de steeg vanaf 1994 niet de eigenaren ( [X] c.s.), maar de huurder ( [naam directeur] ), van [adres 1] waren. Dat [X] c.s. zich als rechthebbende beschouwden van een recht van overpad/erfdienstbaarheid blijkt ook overigens niet uit de door hen afgegeven verklaring uit 2008 (zie hiervoor onder 2(g)). Van verkrijging van een erfdienstbaarheid door verjaring op grond van artikel 3:99 BW is dan ook geen sprake. De bezitseis behoeft hier daarom verder geen bespreking. Grief 1 van BE Vastgoed faalt. Bevrijdende verjaring op grond van artikel 3:105 BW? 17. Daarmee komt het hof toe aan de beoordeling of op grond van artikel 3:105 BW een erfdienstbaarheid door verjaring is verkregen. De rechtbank heeft dit in het bestreden vonnis aangenomen. CDI c.s. heeft hiertegen gegriefd in incidenteel appel. 18. Op grond van artikel 3:105 BW kan een erfdienstbaarheid worden verkregen door degene die het bezit daarvan heeft op het moment dat de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid. De verjaring treedt in door verloop van twintig jaren (artikel 3:306 BW). De verjaringstermijn begint te lopen vanaf de dag, volgend op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden van de erfdienstbaarheid (artikel 3:314 lid 2 BW). Omdat bezit van niet voortdurende erfdienstbaarheden onder oud BW niet mogelijk was (zoals hiervoor onder 11. overwogen), kan het bezit daarvan niet eerder zijn ontstaan dan per 1 januari 1992. De verkrijging van die erfdienstbaarheden door bevrijdende verjaring kan daarom niet voor 1 januari 2012 plaatsvinden. Voor bevrijdende verjaring is niet van belang of het bezit te goeder trouw is verkregen. Vereist is wel dat op het moment van de voltooiing van de verjaringstermijn ondubbelzinnig sprake is geweest van bezit. Hiervoor is vereist dat de gebruiker zich zodanig gedraagt dat de eigenaar uit die machtsuitoefening naar verkeersopvattingen niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar van de gestelde erfdienstbaarheid te zijn. 19. BE Vastgoed baseert haar bezit op het hiervoor onder 10. vermelde feitelijk gebruik van de steeg door haarzelf en haar rechtsvoorgangers. Daarnaast beroept zij zich op de brief die [X] op 4 oktober 1999 aan Rovast heeft gestuurd, waarin [X] Rovast erop wijst dat zij een door de jaren heen verworven recht van overpad en tot stalling van fietsen hebben (zie hiervoor onder 2(e)). CDI c.s. betwist dat er sprake is van (ondubbelzinnig) bezit van een erfdienstbaarheid ten laste van (een deel van) het perceel [adres 2] . Volgens CDI c.s. is het gebruik van de steeg door de gebruikers van de winkelruimte in [adres 1] steeds uit een oogpunt van goed nabuurschap gedoogd. 20. Het hof verwerpt de opvatting van BE Vastgoed inzake het bezit van de gestelde erfdienstbaarheid. Van ondubbelzinnig bezit door BE Vastgoed (en haar rechtsvoorgangers) is geen sprake. Het enkele lopen door en in de steeg en het erin stallen van fietsen en andere zaken zijn geen handelingen die kenmerkend zijn voor het uitoefenen van bezit van een erfdienstbaarheid rustend op een stuk grond. Ook het enkele feit dat CDI c.s. niet optreedt tegen inbreuken op haar eigendomsrecht is onvoldoende om aan te nemen dat er sprake is van bezit van een recht van erfdienstbaarheid; dit niet optreden wijst op goed nabuurschap. CDI c.s. kan immers die inbreuken ook gedogen of daarvoor toestemming verlenen zonder dat zij daarmee haar recht op het exclusieve genot van de steeg heeft willen prijsgeven. Dit geldt des te meer nu de bewoners van [adres 2] zelf ook gebruik maken van de steeg, zodat bezit van de gestelde erfdienstbaarheid niet op basis van uitsluitend gebruik door de gebruikers van [adres 1] kan worden aangenomen. Dat CDI c.s. het gebruik van de steeg door [X] c.s./de gebruikers van de winkelruimte gedoogde en haar recht juist niet heeft willen prijsgeven kan – anders dan de rechtbank heeft aangenomen – naar het oordeel van het hof afgeleid worden uit de briefwisseling tussen Rovast en [X] in 1999 en de nadien door CDI c.s. uitgevoerde handelingen. In de brief van 28 september 1999 van Rovast aan [X] refereert Rovast aan een met [X] gemaakte afspraak dat de in de steeg geplaatste fietsenstalling zal worden verwijderd (zie hiervoor onder 2(d)). In reactie daarop zou [X] op 4 oktober 1999 weliswaar een brief aan Rovast hebben gestuurd (hetgeen door CDI c.s. overigens is betwist), waarin hij zich zou hebben beroepen op een door hen door de jaren heen verworven recht van overpad en om fietsen te stallen. Maar na die brief heeft er op 19 oktober 1999 telefonisch contact plaatsgevonden tussen [X] en de heer [naam medewerker] (van Rovast), zoals blijkt uit de brief die [X] op 22 oktober 1999 aan [naam B.V.] heeft gestuurd (zie hiervoor onder 2(f)). Niet betwist is dat de fietsenstalling daarna is verwijderd. Gelet hierop in combinatie met de inhoud van de voornoemde brief van 28 september 1999, is het hof van oordeel dat [X] c.s./de gebruikers van [adres 1] na het hiervoor vermelde telefoongesprek gebruik maakten van de steeg op basis van een gedogen/toestemming van CDI c.s., zodat in ieder geval vanaf dat moment geen sprake meer was van bezit van de gestelde erfdienstbaarheid. Dit strookt ook met de bewoordingen in de hierboven onder 2(
8. h)opgenomen verklaring [naam directeur] uit 2008 dat “Deze vervoersmiddelen worden al sinds jaar en dag op het paadje gestald zonder enige probleem met de eigenaar/buurman [onderstreping hof]”. In deze verklaring staat niets over het zakelijk recht van een erfdienstbaarheid of overpad. Daarbij komt dat BE Vastgoed zelf heeft verklaard dat CDI c.s. in 2006 op eigen kosten het afdak tegen de achtergevel van [adres 1] heeft aangebracht, waaronder de fietsen worden gestald. Het gebruik daarvan voor de staling van fietsen en rolcontainers is dan ook gebaseerd op een gedogen/ toestemming van CDI c.s. en maakt BE Vastgoed aldus niet tot bezitter. De aanwezigheid van de deur in de achtergevel van het pand [adres 1] is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen, ook al gezien het karakter van de deur als nooddeur die tot 2015 alleen van binnenuit kon worden geopend. 21. Het hof komt tot de slotsom dat ook door bevrijdende verjaring geen erfdienstbaarheid is verkregen bij gebreke van bezit. De grief in het incidenteel appel is daarmee gegrond. 22. De grieven 2 tot en met 5 in het principaal appel bouwen voort op het oordeel van de rechtbank in het bestreden vonnis dat er een (beperkte) erfdienstbaarheid door verjaring is ontstaan. Nu uit het voorgaande volgt dat er geen erfdienstbaarheid door verjaring is verkregen, treffen deze grieven geen doel en behoeven deze derhalve verder geen bespreking. 23. Met het slagen van de incidentele grief komt het hof thans nog toe aan de beoordeling van de (subsidiaire) vordering van BE Vastgoed om CDI c.s. te verbieden om BE Vastgoed het genoemde gebruik van de steeg te beletten. Ook deze vordering kan niet worden toegewezen. Uit het voorgaande volgt immers dat BE Vastgoed niet het bezit van het zakelijk recht van erfdienstbaarheid heeft verkregen, zodat de rechtsvordering van CDI c.s. strekkende tot beëindiging van het bezit door een niet-rechthebbende ex artikel 3:314 lid 2 BW reeds om die reden niet kan zijn verjaard. 24. Het hof gaat tot slot voorbij aan de bewijsaanbiedingen als niet ter zake dienend dan wel onvoldoende gespecificeerd. Afronding en conclusie 25. Het voorgaande brengt mee dat de grieven in het principaal appel falen. Het incidenteel appel slaagt, zodat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van BE Vastgoed alsnog geheel zal afwijzen. BE Vastgoed zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep en in eerste aanleg. Gelet op de samenhang tussen het principaal en incidenteel appel zal daarin geen onderscheid worden gemaakt voor wat betreft de proceskostenveroordeling in hoger beroep. Beslissing Het hof: in het principaal appel: - verwerpt het beroep, in het incidenteel appel: - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 31 augustus 2016, en opnieuw rechtdoende: - wijst de vorderingen van BE Vastgoed af; - veroordeelt BE Vastgoed in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van CDI c.s. tot op 31 augustus 2016 begroot op € 1.929,- aan verschotten en € 904,- (2 punten tarief II) aan kosten advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; in het principaal en incidenteel appel: - veroordeelt BE Vastgoed in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van CDI c.s. tot op heden begroot op € 718,- aan verschotten en € 3.222,- (3 punten tarief II) aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Frieling, G. Dulek-Schermers en G.C. de Heer en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 december 2019 in aanwezigheid van de griffier.