ECLI:NL:GHDHA:2019:531

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.252.166/01 Zaaknummer rechtbank : C/09/561057/ KG ZA 18-1039 en C/09/561394/ KG ZA 18-1068 arrest van 19 maart 2019 in het incident inzake The Learning Network B.V., gevestigd te Kampen, oorspronkelijk eiseres in de zaak C/09/561057 en tussenkomende partij in de zaak C/09/561394, appellante in de hoofdzaak, eiseres in het incident, hierna te noemen: TLN, advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam, tegen 1Stichting Carmelcollege, gevestigd te Hengelo, oorspronkelijk gedaagde in beide zaken in eerste aanleg, advocaat: mr. H.A.A. Berendsen te Heerlen, 2Iddink Voortgezet Onderwijs B.V., gevestigd te Ede, oorspronkelijk eiseres in de zaak C/09/561394 en tussenkomende partij in de zaak C/09/561057, niet gesteld, 3L.C.G. Malmberg B.V., gevestigd te Den Bosch, tussenkomende partij in beide zaken in eerste aanleg, advocaat: mr. P.H.L.M. Kuypers te Brussel, 4ThiemeMeulenhoff B.V., gevestigd te Amersfoort, gevoegde partij aan de zijde van Carmel in beide zaken in eerste aanleg, advocaat: mr. J.J. Veldhuis te Leeuwarden, 1. tot en met 4: geïntimeerden in de hoofdzaak, verweersters in het incident, hierna te noemen: Carmel, Iddink, Malmberg en ThiemeMeulenhoff, en Carmel, Malmberg en ThiemeMeulenhoff gezamenlijk ook: Carmel c.s. Het geding 1. Bij dagvaarding in spoedappel van 27 december 2018 is TLN in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 27 november 2018. Tegen Iddink is verstek verleend. Daarnaast heeft TLN op 8 januari 2019 bij incidentele memorie een voorlopige voorziening op grond van artikel 223 Rv gevorderd. 2. Het verzoek om de zaak als spoedappel te behandelen is door het hof afgewezen, onder verwijzing naar het feit dat TLN pas op de laatste dag van de appeltermijn hoger beroep heeft ingesteld. Carmel, Malmberg en ThiemeMeulenhoff hebben de incidentele vordering bestreden bij afzonderlijke memories van antwoord in het incident, met producties. 3. Vervolgens is arrest in het incident gevraagd. Beoordeling van de incidentele vordering 4. Het gaat in dit incident om het volgende: a. Carmel is een onderwijsstichting, bestaande uit 12 instellingen voor bijzonder voortgezet onderwijs, die op ruim 50 schoollocaties een breed onderwijsaanbod verzorgt. Malmberg en ThiemeMeulenhoff zijn uitgevers van leermiddelen. TLN en Iddink zijn distributeurs van leermiddelen. Carmel heeft op 30 juli 2018 een aanbestedingsprocedure, onderworpen aan de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012), aangekondigd voor een opdracht tot levering van door haar vakdocenten gekozen leermiddelen en onderwijsdiensten met ingang van het schooljaar 2019/2020. De opdracht is verdeeld in vier hoofdpercelen, waarvan de percelen A, B en C Europees openbaar zijn aanbesteed en perceel D onderhands. Percelen A en B hebben betrekking op het zogenaamde Licentie-Folio concept (LIFO-concept), bestaande uit een digitale licentie voor de desbetreffende lesmethode, in combinatie met de mogelijkheid folioverschijningsvormen van de lesmethode af te nemen voor eenjarig gebruik. De fijndistributie van folioleermiddelen (het samenstellen van individuele leermiddelenpakketten voor leerlingen en het op het thuisadres van de leerling afleveren hiervan) maakt geen onderdeel uit van de percelen A en B en is via een separate Europese openbare procedure aanbesteed. Perceel A betreft de levering van leermiddelen en onderwijsdiensten. De onderwijsdiensten zijn gericht op de doorontwikkeling en het personaliseren van de te leveren leermiddelen. Perceel B betreft uitsluitend de levering van leermiddelen. In de percelen A en B is per lesmethode een apart subperceel ingericht. In perceel A wordt uitsluitend gevraagd naar leermiddelen van uitgevers Malmberg en ThiemeMeulenhoff en in perceel B uitsluitend naar leermiddelen van uitgever Noordhoff. Perceel C omvat zowel de levering als de distributie van leermiddelen, die in dit geval niet hoeven te voldoen aan het LIFO-concept. De aanbestedingsprocedure moet voor elk afzonderlijk (sub)perceel leiden tot één raamovereenkomst met één opdrachtnemer voor de duur van vier jaar met ingang van 1 januari 2019. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving, uitgaande van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Carmel heeft op 21 december 2018 de gunningsbeslissingen inzake de percelen A en B aan de inschrijvers gezonden. Aan Malmberg en ThiemeMeulenhoff zijn bepaalde (sub)percelen gegund. 5. In eerste aanleg heeft TLN in de zaak met zaak-/rolnummer C/09/561057 / KG ZA 18-1039 gevorderd Carmel op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden de aanbesteding van de percelen A en B te staken en voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, een aanbestedingsprocedure te volgen die in overeenstemming is met de eisen van de Aw 2012. Iddink en Malmberg zijn toegelaten als tussenkomende partij en ThiemeMeulenhoff is toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van Carmel. 6. In de zaak met zaak-/rolnummer C/09/561394 / KG ZA 18-1068 heeft Iddink in eerste aanleg gevorderd Carmel op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden de aanbesteding van de percelen A en B te staken. TLN en Malmberg zijn toegelaten als tussenkomende partij en ThiemeMeulenhoff is toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van Carmel. 7. Kort samengevat hebben TLN en Iddink betoogd dat Carmel onrechtmatig handelt, namelijk in strijd met het non-discriminatiebeginsel, het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel. Daartoe hebben TLN en Iddink gesteld dat de wijze van aanbesteden door Carmel, waarbij elke lesmethode in een apart subperceel, los van de fijndistributie, wordt aanbesteed, de uitgevers een kunstmatig concurrentievoordeel verschaft ten opzichte van de distributeurs. De uitgevers kunnen immers met hun eigen lesmethoden op een subperceel inschrijven. Een distributeur die inschrijft op een subperceel zal zijn marge moeten prijsgeven om een met de uitgever van de desbetreffende lesmethode concurrerende aanbieding te doen. De distributeur kan tegenover dit concurrentievoordeel niet zijn activiteiten op het gebied van fijndistributie stellen, omdat de fijndistributie apart wordt aanbesteed. Ook worden de uitgevers volgens TLN en Iddink bevoordeeld doordat als (sub)gunningscriterium het kortingspercentage op de consumentenprijs wordt gehanteerd. De uitgevers bepalen namelijk ook de consumentenprijs en kunnen een verlies van inkomsten als gevolg van een hoog kortingspercentage op een lesmethode dus compenseren door de consumentenprijs van die lesmethode te verhogen. Daarnaast kunnen de uitgevers een prijsklem toepassen, door de distributeurs een lager kortingspercentage voor een lesmethode toe te kennen dan het percentage waarmee zij zelf inschrijven. Bovendien zijn volgens TLN en Iddink de kwalitatieve (sub)gunningscriteria niet duidelijk, precies en ondubbelzinnig geformuleerd, waardoor de kansongelijkheid ten nadele van de distributeurs wordt vergroot en tevens inbreuk wordt gemaakt op het transparantiebeginsel. Carmel heeft verweer gevoerd, daarin ondersteund door Malmberg en ThiemeMeulenhoff. 8. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van TLN en Iddink afgewezen, en TLN en Iddink veroordeeld in de kosten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de door Carmel gehanteerde wijze van perceelindeling geen concurrentiebeperkende uitwerking, vergeleken met de alternatieven die door de distributeurs worden voorgestaan. Met de door Carmel gehanteerde indeling van één (sub)perceel per lesmethode kunnen immers in beginsel zowel de uitgever van de desbetreffende lesmethode als de distributeurs een inschrijving doen. Als daarentegen meerdere lesmethodes in één perceel zouden worden uitgevraagd, zouden uitgevers hier niet op kunnen inschrijven, omdat niet van hen kan worden verwacht dat zij lesmethoden van andere uitgevers leveren. Uitgevers zouden ook niet kunnen inschrijven als in één perceel zowel een lesmethode als fijndistributie zouden worden uitgevraagd, omdat uitgevers niet beschikken over het vereiste distributieapparaat. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter beschikken uitgevers ook niet over een oneigenlijk concurrentievoordeel doordat zij het hoogste kortingspercentage kunnen aanbieden. Volgens de voorzieningenrechter hebben de distributeurs in andere opzichten een betere uitgangspositie, waardoor zij tegenwicht kunnen bieden tegen een eventueel concurrentievoordeel van de uitgevers in dit opzicht. Compensatie van een hoog kortingspercentage met een verhoging van de consumentenprijs is volgens de voorzieningenrechter niet goed mogelijk, onder meer omdat voor de aanschaf van lesmethoden een beperkt budget beschikbaar is zodat de uitgevers zich door een verhoging van de consumentenprijs uit de markt zouden prijzen. Dat de uitgevers een prijsklem zouden kunnen toepassen acht de voorzieningenrechter evenmin aannemelijk, gezien de sterke onderhandelingspositie van de distributeurs ten opzichte van de uitgevers. Ten slotte heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de kwalitatieve gunningscriteria door Carmel voldoende transparant zijn beschreven. 9. In haar vorderingen in de hoofdzaak maakt TLN onderscheid tussen het geval waarin de opdracht voor percelen A en B nog niet is gegund en het geval waarin dat wel is gebeurd. Met het oog op het eerste geval vordert TLN Carmel te verbieden, op straffe van verbeurte van een dwangsom, de opdracht voor perceel A en perceel B te gunnen aan Malmberg, Noordhoff, ThiemeMeulenhoff of enige andere partij, en Carmel te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en voor zover Carmel perceel A en perceel B nog wenst te gunnen, deze percelen opnieuw aan te besteden conform het aanbestedingsrecht. Met het oog op het tweede geval vordert TLN, primair, Carmel te gebieden, op straffe van verbeurte van een dwangsom, de door haar met de desbetreffende opdrachtnemer(

1. s)gesloten overeenkomst(
2. en)te beëindigen en voor zover Carmel perceel A en perceel B nog wenst te gunnen, deze percelen opnieuw aan te besteden conform het aanbestedingsrecht. Subsidiair vordert TLN Carmel te verbieden, op straffe van verbeurte van een dwangsom, verdere uitvoering te geven aan de door haar met de desbetreffende opdrachtnemer(
3. s)gesloten overeenkomst(en), en voor zover Carmel perceel A en perceel B nog wenst te gunnen, deze percelen opnieuw aan te besteden conform het aanbestedingsrecht. In alle gevallen vordert TLN dat Carmel in de kosten wordt veroordeeld. 10. In het incident vordert TLN Carmel te verbieden subpercelen van perceel A en perceel B aan Malmberg, Noordhoff, ThiemeMeulenhoff of een andere partij te gunnen totdat het hof arrest heeft gewezen in de hoofdzaak, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- en met veroordeling van Carmel in de kosten. 11. Ter onderbouwing van haar vorderingen in het incident stelt TLN het volgende. Zij acht het uit proceseconomische overwegingen wenselijk dat het Carmel hangende de procedure in hoger beroep wordt verboden opdrachten te verstrekken voor één of meer van de subpercelen van perceel A en perceel B. Als de incidentele vordering van TLN zou worden afgewezen en Carmel de beslissing van het hof ook niet vrijwillig zou willen afwachten, dan zal TLN een kort geding procedure aanhangig maken tegen voorgenomen gunningsbeslissingen. Dat kort geding zou tot gevolg hebben dat Carmel de gunningsbeslissingen zou moeten opschorten. Toewijzing van de in dit incident gevorderde voorlopige voorziening zou dus voorkomen dat meerdere juridische procedures met min of meer dezelfde strekking in meerdere instanties tegelijk moeten worden doorlopen. 12. Carmel c.s. hebben verweer gevoerd. 13. Bij zijn beoordeling stelt het hof voorop dat in de Aanbestedingswet 2012 is geregeld onder welke voorwaarden en binnen welke termijnen inschrijvers en andere belanghebbenden tegen (voorgenomen) gunningsbeslissingen kunnen opkomen. Artikel 2.127 Aw 2012 houdt in dat de aanbestedende dienst na verzending van de gunningsbeslissing een opschortende termijn van tenminste 20 kalenderdagen in acht neemt voordat hij de beoogde overeenkomst sluit. Artikel 2.131 Aw 2012 bepaalt dat indien gedurende die termijn een onmiddellijke voorziening wordt verzocht met betrekking tot de gunningsbeslissing, de aanbestedende dienst de overeenkomst niet eerder sluit dan nadat de rechter een beslissing heeft genomen over het verzoek tot voorlopige maatregelen en de opschortende termijn is verstreken. Met de beslissing van de rechter is in dit verband bedoeld de (eind)uitspraak van de voorzieningenrechter in eerste aanleg. Artikel 4.15, eerste lid, aanhef en onder b Aw 2012 houdt in dat een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst vernietigbaar is indien de aanbestedende dienst de hiervoor genoemde termijnen in strijd met de wet niet in acht heeft genomen. 14. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2638) heeft overwogen, komt dit stelsel erop neer dat inschrijvers en andere belanghebbenden tegen een gunningsbeslissing dienen op te komen voordat de overeenkomst is gesloten. Daarvoor moet de aanbestedende dienst hun op straffe van vernietigbaarheid van de overeenkomst een termijn van 20 kalenderdagen geven. Is die termijn verstreken of een verzoek om een onmiddellijke voorziening met betrekking tot de gunningsbeslissing gedaan en daarop door de voorzieningenrechter in eerste aanleg afwijzend beslist, dan is de nadien tot stand gekomen overeenkomst alleen aan te tasten in de bijzondere gevallen genoemd in artikel 4.15, eerste lid Aw 2012. Daarnaast is de overeenkomst slechts aantastbaar in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge artikel 3:40 BW. 15. In het onderhavige geval zijn de gunningsbeslissingen verzonden op 21 december 2018. Daarna is de termijn van 20 kalenderdagen van artikel 2.127 Aw 2012 gaan lopen. Deze termijn is verstreken op 10 januari 2019. Op de datum waarop TLN de incidentele memorie heeft genomen (8 januari 2019) was deze termijn nog niet verstreken. Carmel c.s. hebben aangevoerd dat een met TLN verbonden onderneming, Van Dijk B.V., heeft ingeschreven op de aanbesteding en een kort geding aanhangig heeft gemaakt waarin zij opkomt tegen gunning van de opdrachten aan ThiemeMeulenhoff, Malmberg en Noordhoff. Volgens Carmel c.s. dient het kort geding bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag op 14 maart 2019. TLN heeft volgens Carmel c.s. niet ingeschreven op de aanbesteding en is daarmee geen belanghebbende. Daarom is TLN volgens Carmel c.s. niet gerechtigd om in rechte op te komen tegen gunning van de opdrachten aan ThiemeMeulenhoff, Malmberg en Noordhoff. 16. De vraag of TLN in rechte op kan komen tegen de gunning van de opdrachten aan ThiemeMeulenhoff, Malmberg en Noordhoff, als TLN zelf niet op de aanbesteding van deze opdrachten heeft ingeschreven, kan in het midden blijven. Hoe dan ook stuit de incidentele vordering van TLN immers af op het door de Hoge Raad in zijn arrest van 18 november 2016 bevestigde stelsel van de Aw 2012, in combinatie met artikel 223, tweede lid Rv. Het stelsel van de Aw 2012 brengt mee dat in de procedure bij het hof in de hoofdzaak niet kan worden opgekomen tegen de gunning van de opdrachten aan ThiemeMeulenhoff, Malmberg en Noordhoff, althans niet op de door TLN aangevoerde gronden. Dat kan slechts in een kort geding bij de voorzieningenrechter in eerste aanleg. Volgens artikel 223, tweede lid Rv moet een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening samenhangen met de hoofdvordering. Die samenhang ontbreekt in dit geval, nu de gevorderde voorlopige voorziening bestaat uit een verbod (delen van
4. de)opdrachten te gunnen en in de hoofdzaak voor dit hof tegen die gunning als zodanig niet opgekomen kan worden. 17. Op grond van het voorgaande zal het hof de incidentele vordering van TLN afwijzen, en TLN veroordelen in de kosten van het incident. Ten gunste van Iddink zal het hof geen kostenveroordeling uitspreken, nu Iddink zich niet heeft gesteld. Verder zal het hof de zaak naar de rol verwijzen voor de memorie van antwoord in de hoofdzaak. Beslissing Het hof: - wijst de incidentele vordering van TLN af; - veroordeelt TLN in de kosten van het incident, aan de zijde van Carmel c.s. voor ieder van Carmel, ThiemeMeulenhoff en Malmberg begroot op € 1.074,- aan salaris voor de advocaat en € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak, dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,-, na de datum van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen; - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; - verwijst de zaak naar de rol van 30 april 2019 voor memorie van antwoord in de hoofdzaak. Dit arrest is gewezen door mrs. P. Glazener, E.M. Dousma-Valk en H.D. van Romburgh en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 maart 2019 in aanwezigheid van de griffier.