GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht zaaknummers : 200.233.658/01; 200.233.660/01 zaak-/rolnummers rechtbank : C/09/484865/HA ZA 15-329; C/09/486231/HA ZA 15-424 Arrest van 14 juli 2020 in de za

(art. 5 lid 4 van) de Berner Conventie. Het hof merkt op dat daarbij moet worden uitgegaan van het begrip ‘land van oorsprong’ in de Parijse versie van de Berner Conventie. In confesso is voorts dat de DSW in de Verenigde Staten feitelijk nooit auteursrechtelijke bescherming heeft genoten. Er is, zoals Vitra terecht aanvoert, voor de DSW dus ook geen beschermingsduur verstreken in de Verenigde Staten. Dat betekent dat de Berner Conventie (Parijse versie) in dit geval van toepassing is voor zover in Nederland en België auteursrechtelijke bescherming voor de DSW wordt ingeroepen. (ii) Uitgangspunten Berner Conventie: nationale behandeling en onafhankelijkheid

1. Uitgangspunt van de Berner Conventie is art. 5 lid 1, dat bepaalt dat de auteurs voor de werken waarvoor zij krachtens de conventie zijn beschermd, in de landen van de Berner Unie die niet het land van oorsprong van het werk zijn, de rechten genieten die de onderscheidene wetten aan de eigen onderdanen verlenen, alsmede de rechten door deze conventie in het bijzonder verleend. Deze bepaling bevat in de eerste plaats het zogeheten beginsel van nationale behandeling: de auteurs genieten de rechten die de onderscheidene wetten aan de eigen onderdanen verlenen. Daarin ligt enerzijds een conflictregel besloten (het toepasselijke recht is het recht van het land waarvoor de bescherming wordt ingeroepen, de lex loci protectionis) en anderzijds een vreemdelingenrechtelijke regel (discriminatieverbod). In de onderhavige zaken betekent dat dat de DSW in Nederland wordt beschermd krachtens het Nederlandse auteursrecht en daarbij niet mag worden achtergesteld ten opzichte van Nederlandse werken/auteurs; in België wordt de DSW beschermd krachtens het Belgische auteursrecht en daarbij mag zij niet worden achtergesteld ten opzichte van Belgische werken/auteurs. In de tweede plaats schrijft art. 5 lid 1 voor dat daarnaast ook het eenvormige materiële auteursrecht in de Berner Conventie zelf (het zogeheten ‘ius conventionis’) van toepassing is (‘de rechten door deze conventie in het bijzonder verleend’).
2. Een ander belangrijk beginsel van de Berner Conventie is het zogeheten onafhankelijkheidsbeginsel, dat is neergelegd in art. 5 lid
3. Dit houdt in dat de bescherming in een Unieland van een buitenlands werk onafhankelijk is van de bescherming in het (Unie)land van oorsprong van dat werk. Of en in welke mate het buitenlandse werk in eigen land wordt beschermd, doet dus niet ter zake. Voldoet een bepaald werk aan de vereisten die het Nederlandse auteursrecht stelt aan bescherming, dan moet in Nederland die bescherming worden verleend, ook al wordt dat werk in zijn eigen land (een ander Unieland, bijvoorbeeld de Verenigde Staten) niet beschermd of minder goed beschermd. Dit is (ook) een belangrijk uitgangspunt van de Berner Conventie. De conventie maakt zelf enkele uitzonderingen op dit beginsel. De materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 is daarvan een voorbeeld. Deze uitzonderingen moeten, als inbreuk op het onafhankelijkheidsbeginsel en het beginsel van nationale behandeling, restrictief worden uitgelegd en toegepast. (iii) Volgorde van vragen
4. Gelet op de betogen die partijen hebben aangevoerd, rijst bij de toepassing van het Nederlandse en Belgische auteursrecht allereerst de vraag of de DSW als auteursrechtelijk beschermd werk (werk van toegepaste kunst) kan worden aangemerkt. Deze vraag valt uiteen in vele deelvragen, die met name draaien om de vraag of art. 2 lid 7 Berner Conventie in de onderhavige zaken toepasselijk is en, zo ja, waar toepassing van deze bepaling toe leidt (hoofdstukken VIII–XVI van deze uitspraak; zie ook hierna in 34). Als de DSW in Nederland en België als werk van toegepaste kunst wordt aangemerkt, rijst vervolgens de vraag of de auteursrechtelijke beschermingsduur is verstreken (hoofdstuk XVII). Als deze duur niet is verstreken, rijst de vraag of Vitra auteursrechthebbende is (hoofdstuk XVIII). Als dat het geval is, komt de vraag aan de orde of de Paris-stoel van Kwantum c.s. inbreuk maakt op het auteursrecht van Vitra (hoofdstuk XIX). VIII. De DSW als auteursrechtelijk beschermd werk?
5. Naar Nederlands en naar Belgisch recht moet de DSW worden aangemerkt als een auteursrechtelijk beschermd werk c.q. een werk van toegepaste kunst.
6. Het Hof van Justitie van de EU heeft in dit verband geoordeeld dat het begrip ‘werk’ een autonoom begrip van het recht van de Europese Unie vormt, dat op uniforme wijze moet worden uitgelegd en toegepast en de combinatie van twee cumulatieve elementen veronderstelt. Ten eerste impliceert dit begrip dat het betrokken voorwerp oorspronkelijk is, in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan. Ten tweede kunnen alleen de bestanddelen die de uitdrukking van een dergelijke intellectuele schepping zijn, als een ‘werk’ worden aangemerkt. Dit criterium geldt ook voor werken van toegepaste kunst.
7. Naar het oordeel van het hof voldoet de DSW aan dit criterium. Dit is ook niet in geschil tussen partijen. Naar Nederlands en Belgisch recht moet de DSW worden aangemerkt als een werk van toegepaste kunst dat voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt.
8. Het land van oorsprong van de DSW is, zoals hiervoor overwogen, de Verenigde Staten. Daarmee komt de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 Berner Conventie in beeld. Deze toets houdt in dat voor voorwerpen, die in het land van oorsprong alleen als modellen zijn beschermd, in de andere landen van de Berner Unie slechts de bijzondere bescherming kan worden ingeroepen die in die landen aan modellen wordt verleend. Deze toets vormt daarmee een uitzondering op (de vreemdelingenrechtelijke component van) het beginsel van nationale behandeling in art. 5 lid 1 en op het onafhankelijkheidsbeginsel in art. 5 lid
10. Net als in eerste aanleg is ook in hoger beroep de meeste aandacht van partijen uitgegaan naar de vraag of auteursrechtelijke bescherming van de DSW in Nederland en België wordt geblokkeerd door art. 2 lid 7 Berner Conventie. Volgens Kwantum c.s. is dat het geval.
11. Vitra brengt daar in de eerste plaats tegenin dat art. 2 lid 7 überhaupt niet toepasselijk is. Dit baseert zij op de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van intellectuele eigendom, Bijlage 1C bij het Verdrag tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (hierna: de TRIPs-Overeenkomst) (hoofdstuk IX), het Verdrag van Parijs (hoofdstuk X) en de Duurrichtlijn in combinatie met het Sony/Falcon-arrest (hoofdstuk XII). Subsidiair betoogt Vitra dat, voor zover art. 2 lid 7 wel toepasselijk is, de toepassing van deze bepaling niet meebrengt dat de DSW in Nederland en België geen auteursrechtelijke bescherming geniet (hoofdstukken XIII–XVI). IX. TRIPs-Overeenkomst
12. Vitra stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat art. 3 TRIPs-Overeenkomst meebrengt dat zij voor de DSW onverkort (dat wil zeggen zonder dat de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 BC roet in het eten gooit) auteursrechtelijke bescherming geniet in Nederland en België.
13. Art. 3 lid 1 TRIPs-Overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt: ‘
14. Elk Lid kent aan onderdanen van andere Leden een behandeling toe die niet minder gunstig is dan die welke het toekent aan zijn eigen onderdanen met betrekking tot de bescherming van de intellectuele eigendom, onder voorbehoud van de uitzonderingen die reeds bepaald zijn in onderscheidenlijk het Verdrag van Parijs

art. 10 lid 1 sub 11 Auteurswet. Dat betekent volgens Vitra dat zij voor de DSW op grond van art. 3 TRIPs-Overeenkomst in Nederland de bescherming als ‘model’ ex art. 10 lid 1 sub 11 Auteurswet kan inroepen zonder dat materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 in beeld komt, want deze bepaling is niet van toepassing, aldus Vitra. 40. Voor België heeft Vitra een soortgelijk betoog opgezet, stellende dat de Belgische wetgever ook drie beschermingsregimes voor voortbrengselen van vormgeving heeft gecreëerd: er is de auteursrechtelijke bescherming voor ‘werken van toegepaste kunst’ (thans neergelegd in art. XI.164 e.v. WER), en er zijn daarnaast twee bijzondere beschermingsregimes, te weten modelrechtelijke bescherming voor tekeningen en modellen (BTMW/BVIE) en een speciaal beschermingsregime voor ‘tekeningen en modellen voor nijverheid’ in het Koninklijk Besluit nr. 91 van 29 januari 1935 (hierna: Koninklijk Besluit 1935). Laatstgenoemd beschermingsregime heeft de materiële inhoud van de auteurswet, zo stelt Vitra. Ook hier stelt Vitra dat de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 Berner Conventie alleen van toepassing is op ‘werken van toegepaste kunst’ en niet op ‘tekeningen en modellen van nijverheid’

het Koninklijk Besluit 1935, zodat zij op grond van art. 3 TRIPs-Overeenkomst in België de bescherming krachtens dit besluit kan inroepen zonder dat de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 in beeld komt.

1. Dit betoog van Vitra, dat zij in deze zaken ook aanvoert in ander verband, snijdt naar het oordeel van het hof reeds om de volgende redenen geen hout.
2. In de Nederlandse Auteurswet 1912 werd, in art. 10 lid 1 sub 10 (thans sub 11), reeds ab ovo bepaald dat onder werken van letterkunde, wetenschap of kunst ook worden verstaan ‘werken van op nijverheid toegepaste kunst’. In de jaren zeventig heeft de Nederlandse wetgever daaraan de woorden ‘en tekeningen en modellen van nijverheid’ toegevoegd.Daarmee heeft de wetgever echter, anders dan Vitra betoogt, niet een apart beschermingsregime voor tekeningen en modellen van nijverheid gecreëerd. De woorden ‘en tekeningen en modellen van nijverheid’ zijn om een geheel andere reden opgenomen in deze bepaling. Zij zijn toegevoegd omdat het parlement bezorgd was dat de invoering van de BTMW nadelige gevolgen zou hebben voor de auteursrechtelijke bescherming van tekeningen en modellen. Deze zorg had betrekking op art. 21 BTMW, dat bepaalt dat tekeningen en modellen die geen duidelijk kunstzinnig karakter vertonen, zijn uitgesloten van bescherming uit hoofde van de auteurswet. In het parlement rees de vraag of deze bepaling meebrengt dat tekeningen en modellen die weliswaar een kunstzinnig karakter vertonen (en normaal gesproken dus in aanmerking zouden komen voor auteursrechtelijke bescherming als werk van toegepaste kunst) maar geen duidelijk kunstzinnig karakter vertonen, na de invoering van de BTMW geen auteursrechtelijke bescherming meer zouden genieten (naast modelrechtelijke bescherming uit hoofde van de BTMW). De minister van Justitie vatte het als volgt samen: ‘De geachte afgevaardigde de heer Geurtsen heeft bepleit in de Auteurswet de tekeningen en modellen uitdrukkelijk te noemen onder de werken die voor bescherming vatbaar zijn. Voordat ik hierop inga, wil ik graag even in herinnering brengen hoe de stand van zaken nu is. De wet spreekt in artikel 10 onder 10º van “werken van op nijverheid toegepaste kunst”. Het is in confesso, dat daaronder ook de tekeningen en modellen vallen , wanneer zij ten minste voldoen aan bepaalde vereisten, met name van oorspronkelijkheid, van eigen karakter. In de rechtspraak is dat duidelijk vastgelegd. Wanneer ik de heer Geurtsen goed begrijp, is het op zich zelf ook niet zijn bedoeling, dit te bestrijden of een verdergaande bescherming te verlenen dan tot dusver het geval is. Het probleem zit voor de heer Geurtsen eigenlijk niet in de Auteurswet zelf, maar in het Beneluxverdrag inzake tekeningen en modellen , in de daarbij behorende eenvormige wet. Die eenvormige wet brengt inderdaad in zoverre een nieuw element in het spel, dat in artikel 21 daarvan uitdrukkelijk wordt bepaald dat tekeningen en modellen die geen duidelijk kunstzinnig karakter vertonen niet door de Auteurswet kunnen worden beschermd.’ Door de woorden ‘en tekeningen en modellen van nijverheid’ toe te voegen in deze bepaling heeft de wetgever getracht dit te voorkomen. Van een apart beschermingsregime voor tekeningen en modellen is dus geen sprake. Voor zover tekeningen en modellen voldoen aan de daarvoor gestelde vereisten genieten zij, als werken van toegepaste kunst, ‘gewone’ auteursrechtelijke bescherming. Dat betekent ook dat de materiële-reciprociteitsuitzondering van art. 2 lid 7 Berner Conventie dan op hun pad kan komen. Art. 3 TRIPs-Overeenkomst belet dat niet: deze bepaling laat deze uitzondering immers toe. Het betoog van Vitra dat de DSW op grond van art. 3 TRIPs-Overeenkomst hoe dan ook (via art. 10 lid 1 sub 11 Auteurswet) auteursrechtelijke bescherming in Nederland geniet, gaat dus niet op.
3. De Belgische wetgever heeft, anders dan Vitra betoogt, evenmin een apart beschermingsregime voor tekeningen en modellen van nijverheid gecreëerd. Hij heeft in het Koninklijk Besluit 1935 de bepalingen van de Belgische auteurswet van 22 maart 1886 van toepassing verklaard op tekeningen en modellen. Art. 1 van dit besluit luidt: ‘Alle tekeningen en modellen, 't is te zeggen alle schikkingen van lijnen, van figuren, van kleuren of van plastische vormen, getekend, aangebracht, gegraveerd, gebeeldhouwd, gedreven, gegoten, geweven, geborduurd, enz., welke voor doel hebben aan een product een nieuw voorkomen of een eigenaardige vorm te geven, zijn onderworpen aan de bepalingen van de wet d.d. 22 Maart 1886 op het auteursrecht.’ Daarmee werd de bescherming van tekeningen en modellen geheel in handen van het auteursrecht gelegd. Het zogeheten principe van l’unité d’art werd daarmee destijds tot in zijn uiterste consequentie doorgevoerd. Waar tekeningen en modellen aldus in België auteursrechtelijk worden beschermd, kan de materiële-reciprociteitsuitzondering van art. 2 lid 7 Berner Conventie op hun pad komen. Het betoog van Vitra dat de DSW op grond van art. 3 TRIPs-Overeenkomst hoe dan ook auteursrechtelijke bescherming in België geniet, gaat dus niet op.
4. Volledigheidshalve merkt het hof op dat de anti-misbruik bepaling in art. 3 lid 2 TRIPs-Overeenkomst, waar Vitra zich overigens niet op heeft beroepen, in de onderhavige zaken niet meebrengt dat de materiele-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 Berner Conventie niet kan worden toegepast.
5. Voorts merkt het hof, ten overvloede, op dat Vitra zich, anders dan Kwantum c.s. lijkt te veronderstellen, niet op de meestbegunstigingsclausule in art. 4 van de TRIPs-Overeenkomst heeft beroepen. Een dergelijk beroep zou ook vergeefs zijn, omdat de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 Berner Conventie is uitgezonderd in art. 4 sub b TRIPs-Overeenkomst. X. Verdrag van Parijs
6. Vitra stelt zich voorts op het standpunt dat de DSW in Nederland en België auteursrechtelijke bescherming toekomt op grond van art. 2 van het Verdrag van Parijs. Met grief 1 valt zij het andersluidende oordeel van de rechtbank in rov. 4.7 tot en met 4.12 van het bestreden vonnis aan.
7. Zij betoogt daartoe samengevat als volgt. Het Verdrag van Parijs c.q. het beginsel van nationale behandeling in art. 2 van dit verdrag, is van toepassing op de bescherming van onder andere ‘de tekeningen of modellen van nijverheid’ (‘les dessins ou modèles industriels’). Op grond van deze bepaling genieten de onderdanen van elk van de landen van de door het Verdrag van Parijs gevormde Unie in alle andere Unielanden, wat betreft de bescherming van de industriële eigendom, de voordelen die de onderscheidene wetten aan de eigen onderdanen toekennen. De bescherming die in een Unieland door het nationale recht wordt toekend aan de eigen onderdanen wat betreft tekeningen of modellen van nijverheid, moet in dat land door dat recht dus ook worden toegekend aan de onderdanen van andere Unielanden.
8. Daarbij is volgens Vitra niet van belang hoe deze bescherming door de nationale wetgever is vormgegeven: zij stelt dat deze regel ook geldt indien de wetgever ervoor heeft gekozen de bescherming van tekeningen of modellen van nijverheid vorm te geven zoals de Nederlandse wetgever heeft gedaan in art. 10 lid 1 sub 11 Auteurswet en de Belgische wetgever in het Koninklijk Besluit
9. Art. 2 Verdrag van Parijs definieert immers de ‘onderscheidene wetten’ niet. Het gaat er volgens Vitra om dat de bescherming die n’importe quelle nationale wet – dat kan dus ook de auteurswet zijn – toekent aan de materie genoemd in art. 1 lid 2, bijvoorbeeld tekeningen of modellen van nijverheid, ook moet worden toegekend aan onderdanen van andere Unielanden. Ter ondersteuning van haar betoog verwijst Vitra ook naar art. 5quinquies Verdrag van Parijs, dat bepaalt dat tekeningen en modellen van nijverheid in alle landen van de Unie zullen worden beschermd, zonder te specificeren om welke (soort) bescherming het gaat. In dat verband merkt Vitra op dat professor G.H.C. Bodenhausen in zijn gezaghebbende Guide to the Application of the Paris Convention for the Protection of Industrial Property over deze bepaling schrijft: ‘Nothing is said about the means of providing such protection, so that countries may comply with the provision not only through special legislation for the protection of designs, but also through the grant of such protection, for example, in their laws on copyright or their provisions against unfair competition.’ Dit vindt volgens Vitra steun in de internationale literatuur. Vitra stelt dat de Nederlandse wetgever deze mening ook was toegedaan en dat deze daarom – ter uitvoering van art. 5quinquies Verdrag van Parijs – tekeningen en modellen van nijverheid heeft opgenomen in (thans) art. 10 lid 1 sub 11 Auteurswet. Dat betekent, aldus Vitra, dat waar een model in Nederland en in België op grond van art. 10 lid 1 sub 11 Auteurswet respectievelijk het Koninklijk Besluit 1935 wordt beschermd, deze bescherming op grond van art. 2 Verdrag van Parijs zonder uitzondering ook aan onderdanen van andere Unielanden moet worden toegekend; een materiële-reciprociteitstoets zoals in art. 2 lid 7 van de Berner Conventie is dus niet toegelaten. Vitra kan bijgevolg voor de DSW op grond van art. 2 Verdrag van Parijs in Nederland en in België aanspraak maken op (bescherming krachtens art. 10 lid 1 sub 11 Auteurswet respectievelijk het Koninklijk Besluit 1935, dus) auteursrechtelijke bescherming zonder dat de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 van de Berner Conventie haar kan worden tegengeworpen, aldus nog steeds Vitra.
10. Dit betoog van Vitra kan naar het oordeel van het hof niet als juist worden aanvaard.
11. Het Verdrag van Parijs is, zo blijkt uit de titel van het verdrag en uit art. 1 lid 1, van toepassing op de ‘bescherming van de industriële eigendom’. Art. 1 lid 2 bepaalt vervolgens: ‘De bescherming van de industriële eigendom omvat de octrooien van uitvinding, de gebruiksmodellen, de tekeningen of modellen van nijverheid, de fabrieks- of handelsmerken, de dienstmerken, de handelsnaam en de aanduidingen van herkomst of benamingen van oorsprong, zomede de bestrijding van de oneerlijke mededinging.’ Deze bepaling is aan het verdrag toegevoegd door de conferentie te Den Haag in
12. Uit de travaux préparatoires van deze conferentie blijkt dat de verdragsopstellers hiermee een opsomming wilden geven van de rechten die worden geschaard onder de term ‘industriële eigendom’. Het auteursrecht wordt in deze opsomming niet genoemd, net als bijvoorbeeld het kwekersrecht. Deze rechten vallen dus buiten het materiële toepassingsgebied van het Verdrag van Parijs c.q. het beginsel van nationale behandeling in art. 2 van dat verdrag.
13. Er zijn in de geschiedenis van het Verdrag van Parijs wel pogingen gedaan om auteursrechtelijke bescherming van tekeningen en modellen van nijverheid in het verdrag benoemd te krijgen: tijdens de conferenties te Washington in 1911 en te Den Haag in 1925 is een bepaling van die strekking voorgesteld. Deze pogingen waren echter vergeefs. De verdragsopstellers wilden in het Verdrag van Parijs niets regelen ter zake van auteursrechtelijke bescherming van tekeningen en modellen van nijverheid. Waar het verdrag ziet op de bescherming van de tekeningen of modellen van nijverheid, gaat het om specifieke (industriële-eigendomsrechtelijke) modelrechtelijke bescherming en niet (ook) om auteursrechtelijke bescherming; dat blijkt ook uit de bepalingen betreffende tekeningen of modellen van nijverheid zoals art. 4A-E, art. 5B, art. 5D, art. 5bis en art.
15. Het voorgaande betekent dat het Verdrag van Parijs – en dus ook het daarin opgenomen beginsel van nationale behandeling in art. 2 – niet van toepassing is op auteursrechtelijke bescherming, hoe die ook is vormgegeven, van tekeningen en modellen van nijverheid. Daarop strandt het betoog van Vitra.
16. Art. 5quinquies Verdrag van Parijs doet aan het voorgaande niet af. Deze bepaling is in het verdrag opgenomen tijdens de conferentie te Lissabon in
17. Zij verplicht de bij de Parijse Unie aangesloten landen tekeningen en modellen van nijverheid te beschermen. Daarbij heeft zij, anders dan Vitra stelt en Kwantum c.s. lijkt te onderschrijven, het oog op specifieke (industriële-eigendomsrechtelijke) modelrechtelijke bescherming. Dit blijkt uit de travaux préparatoires van deze conferentie.
18. De hiervoor in 48 geciteerde opvatting van Bodenhausen kan daarom niet als juist worden aanvaard. In de literatuur neemt bijvoorbeeld Ricketson, anders dan Vitra suggereert, uitdrukkelijk afstand van de opvatting van Bodenhausen: ‘In consequence, it is suggested that the Bodenhausen interpretation goes too far , and that Article 5quinquies does require the adoption of a specific designs law that will be available for persons claiming under the Convention.’
19. De Nederlandse wetgever was zich hiervan overigens ook bewust. En anders dan Vitra stelt, is de toevoeging ‘en tekeningen en modellen van nijverheid’ niet in (thans) art. 10 lid 1 sub 11 Auteurswet opgenomen (mede) ter uitvoering van art. 5quinquies Verdrag van Parijs. Met deze toevoeging is immers getracht art. 21 BTMW, waarin werd bepaald dat auteursrechtelijke bescherming voor tekeningen en modellen alleen is weggelegd indien zij een duidelijk kunstzinnig karakter vertonen, te neutraliseren. Aan de verplichting van art. 5quinquies Verdrag van Parijs is voldaan door invoering van de BTMW.
20. Het hof merkt ten slotte op dat uit het voorgaande volgt dat de door een aantal Belgische auteurs verdedigde opvatting – veelal gebaseerd op de eerdergenoemde opvatting van Bodenhausen – dat onderdanen uit Unielanden op grond van art. 2 van het Verdrag van Parijs in België auteursrechtelijke bescherming genieten voor tekeningen en modellen van nijverheid, niet als juist kan worden aanvaard. Overigens kan die opvatting - anders dan Vitra betoogt en Kwantum c.s. niet lijkt te betwisten - ook niet als de in België geldende opvatting worden aangemerkt. Zo constateert het hof ambtshalve dat het Hof van Cassatie heeft geoordeeld dat het Koninklijk Besluit 1935 tekeningen en modellen heeft geschaard onder het ‘(…) régime du droit d’auteur, en ne considérant l’œuvre que dans son caractère artistique, ce terme étant pris dans un sens extensif; Qu’ainsi, par l’application de la loi du 22 mars 1886 sur les droits d’auteur à tous les dessins et modèles, le législateur (…) a exclu la notion de propriété industrielle (…); Attendu que les dessins et modèles n’étant plus protégés en tant que propriété industrielle, les prescriptions relatives à ceux-ci dans la loi du 22 mars 1886 (…) n’ont pas pour objet d’assurer la protection de la propriété industrielle ; que, partant, les adhérents à la Convention d’Union de Paris ne trouvent pas dans l’article 2 de cette Convention, le droit de revendiquer l’application de ces prescriptions;(…).’
21. Uit het voorgaande volgt dat grief 1 faalt. XI. Vriendschapsverdragen
22. In eerste aanleg heeft Vitra een beroep gedaan op (art. X van) het Nederlands-Amerikaanse Vriendschapsverdrag 1956 en op (art. 5.3 van) het Belgisch-Amerikaanse Vriendschapsverdrag 1961, betogend dat de DSW ook op die grond auteursrechtelijke bescherming geniet in Nederland respectievelijk België. De rechtbank heeft dit betoog verworpen in rov. 4.13 van het bestreden vonnis.
23. In hoger beroep heeft Vitra hiertegen geen grief gericht. Dit ligt dus niet aan het hof ter beoordeling voor.
24. Ten overvloede overweegt het hof dat (de betrokken bepalingen in) deze verdragen geen betrekking hebben op auteursrechtelijke bescherming. Dit is des te duidelijker nu met deze verdragen aansluiting is gezocht bij het Verdrag van Parijs, dat geen betrekking heeft op het auteursrecht (zie hoofdstuk X). Het in deze bilaterale verdragen opgenomen beginsel van nationale behandeling is in de onderhavige zaken reeds daarom dus niet van toepassing. Het oordeel van de rechtbank dat de DSW niet op grond van deze verdragen auteursrechtelijke bescherming in Nederland of België geniet, is dus juist en in hoger beroep terecht niet bestreden. XII. Duurrichtlijn en Sony/Falcon-arrest
25. Vitra betoogt dat de DSW ook op grond van de Duurrichtlijn in combinatie met het Sony/Falcon-arrest van het Hof van Justitie EU moet worden beschermd. Met grief 2 keert zij zich tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank in rov. 4.16 van het bestreden vonnis.
26. Vitra’s redenering kan als volgt worden samengevat. ( i) Art. 10 lid 2 van de Duurrichtlijn bepaalt onder meer dat de beschermingstermijnen waarin deze richtlijn voorziet, gelden voor alle werken die op 1 juli 1995 in ten minste één lidstaat werden beschermd door de nationale wetgeving op het gebied van het auteursrecht. Deze bepaling is in Nederland geïmplementeerd in art. 51 Auteurswet en in België in art. 40 van de Wet houdende invoeging van boek XI, “Intellectuele eigendom”, in het Wetboek van Economisch Recht. ( ii) In het Sony/Falcon-arrest heeft het Hof van Justitie deze bepaling volgens Vitra aldus uitgelegd dat indien een werk op 1 juli 1995 in ten minste één lidstaat auteursrechtelijk werd beschermd, die bescherming ook moet worden verleend in de andere lidstaten gedurende de resterende geharmoniseerde beschermingsduur, ook indien het in zo’n andere lidstaat eerder niet werd beschermd. Aldus heeft het Hof niet alleen de beschermingsduur, maar ook de bescherming c.q. de verzameling beschermde objecten geharmoniseerd, aldus Vitra. ( iii) Op grond van een bilateraal verdrag van 15 januari 1892 tussen Duitsland en de Verenigde Staten geniet (de rechtsopvolger van) het echtpaar Eames volgens Vitra in Duitsland voor de DSW onvoorwaardelijk auteursrechtelijke bescherming. De reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 Berner Conventie gooit geen roet in het eten: deze bepaling is immers niet van toepassing omdat het bilaterale verdrag prevaleert (art. 20 Berner Conventie). Vitra stelt dat de DSW op grond van dit verdrag in Duitsland dan ook daadwerkelijk wordt beschermd, en dat dat ook op 1 juli 1995 het geval was. ( iv) Het voorgaande leidt volgens Vitra tot de conclusie dat het Sony/Falcon-arrest meebrengt dat, nu de DSW (ook op 1 juli 1995) auteursrechtelijke bescherming in Duitsland geniet, zij dat ook geniet in de andere lidstaten, dus ook in Nederland en België. Art. 2 lid 7 Berner Conventie kan daaraan geen afbreuk doen, aldus Vitra.
27. Het hof volgt deze redenering niet. Daargelaten de vraag of element (iii) van de redenering juist is – Kwantum c.s. betwist dat de DSW op grond van het bilaterale verdrag onvoorwaardelijke auteursrechtelijke bescherming in Duitsland geniet –, komt het het hof onwaarschijnlijk voor dat het Hof van Justitie in het Sony/Falcon-arrest de door Vitra voorgestane uitleg heeft gegeven aan art. 10 lid 2 Duurrichtlijn (element (ii)). De richtlijn beoogt immers geen harmonisatie van de bescherming c.q. de verzameling beschermde objecten. Maar zelfs indien de door Vitra voorgestane interpretatie van dit arrest juist zou zijn, baat dit haar niet omdat (de implementatiebepalingen van) de Duurrichtlijn de toepassing van art. 2 lid 7 Berner Conventie, ook van de materiële-reciprociteitstoets in die bepaling, onverlet laat (vgl. element (iv)).
28. Grief 2 faalt dus. XIII. Art. 2 lid 7 Berner Conventie: inleiding
29. Resumerend is in het voorgaande geoordeeld i) dat, voor zover in Nederland en België auteursrechtelijke bescherming voor de DSW wordt ingeroepen, op grond van art. 5 Berner Conventie Nederlands respectievelijk Belgisch auteursrecht van toepassing is, waarbij de DSW als ‘buitenlands werk’ in beginsel niet mag worden achtergesteld (hoofdstuk VII); ii) dat de DSW naar Nederlands en Belgisch auteursrecht moet worden aangemerkt als een ‘werk van kunst’ c.q. een werk van toegepaste kunst zodat zij in deze landen in beginsel in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming (hoofdstuk VIII); iii) dat evenwel, nu het land van oorsprong van de DSW de Verenigde Staten is, de materiële-reciprociteitstoets in art. 2 lid 7 Berner Conventie in beeld komt (hoofdstuk VIII); en iv) dat de door Vitra aangevoerde argumenten waarom art. 2 lid 7 Berner Conventie niet van toepassing zou zijn (art. 3 TRIPs-Overeenkomst, art. 2 Verdrag van Parijs en de Duurrichtlijn in combinatie met het Sony/Falcon-arrest) falen (hoofdstukken IX-XII).
30. Dat brengt art. 2 lid 7 ter tafel. Grieven 3 tot en met 5 hebben hierop betrekking.
31. Voor de volledigheid merkt het hof op dat het betoog van Vitra dat art. 2 lid 7 Berner Conventie niet van toepassing is ten aanzien van de DSW in haar hoedanigheid van model

art. 10 lid 1 sub 11 Auteurswet en het Koninklijk Besluit 1935, (ook) in dit verband faalt. Dit kwam hiervoor in hoofdstuk IX reeds aan de orde. In zoverre faalt grief 3 dus.

1. Over de uitleg van art. 2 lid 7 hebben partijen uitvoerig getwist in de omvangrijke processtukken. Vitra heeft erop gewezen dat de interpretatie en toepassing van deze bepaling in de praktijk vaak tot problemen aanleiding geeft – dit blijkt ook uit rechtspraak en literatuur. Het hof zal er daarom uitvoerig op ingaan.
2. Voortbrengselen van vormgeving nemen in de Berner Conventie een bijzondere positie in. Voor hen is een speciale regeling ontworpen, waarbij is getracht de uiteenlopende opvattingen binnen de Berner Unie met elkaar te verzoenen. De controverse kwam hiervoor in hoofdstuk VI reeds aan de orde: de omstreden vraag was langs welke weg dergelijke voorwerpen moeten worden beschermd. Kunnen zij worden aangemerkt als ‘werken van toegepaste kunst’ die voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen? Of moeten zij worden aangemerkt als ‘modellen’ waarvoor alleen modelbescherming openstaat (welke bescherming geldt als minder uitgebreid dan auteursrechtelijke bescherming)? Staat voor deze voorwerpen het ‘auteursrechtelijke spoor’ open of alleen het ‘modelrechtelijke spoor’?
3. De desbetreffende regeling is geplaatst in art. 2, dat gaat over de vraag wat onder auteursrechtelijk te beschermen ‘werken van letterkunde en kunst’ moet worden verstaan. Dat is dus de voor de hand liggende plaats voor deze regeling.
4. De regeling is in de loop der tijd geëvolueerd. Zij werd geïntroduceerd in de Berlijnse versie van de conventie van 1908: toen werd een bepaling geïntroduceerd die de Unielanden de vrijheid liet of en hoe deze voorwerpen auteursrechtelijk worden beschermd. Dat is thans neergelegd in de eerste volzin van art. 2 lid
5. Vervolgens werd de regeling aangepast in de Brusselse versie van 1948: toen werden werken van toegepaste kunst opgenomen in de lijst met te beschermen ‘werken van letterkunde en kunst’ maar werd tegelijk de vrijheid van de nationale wetgever nadrukkelijk bevestigd en werd een materiële-reciprociteitstoets ingevoerd. Ten slotte werd de regeling aangevuld in de Stockholmse versie van 1967: toen werd de zogeheten vangnetbepaling opgenomen. Al met al is de regeling duidelijk de vrucht van compromissen. Hiervan dient men zich rekenschap te geven bij de uitleg van deze regeling.
6. De regeling in de Berner Conventie neemt tot uitgangspunt dat voortbrengselen van vormgeving moeten worden aangemerkt als ‘werken van letterkunde en kunst’, en dus voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen. Daartoe zijn deze voorwerpen als ‘werken van toegepaste kunst’ opgenomen in de lijst in art. 2 lid 1 waarin wordt bepaald wat moet worden verstaan onder ‘werken van letterkunde en kunst’ die in de Unielanden auteursrechtelijk moeten worden beschermd. De opname in deze lijst is echter – en dat is uitzonderlijk – geen harde regel: zij wordt in vergaande mate afgezwakt door art. 2 lid 7, dat een nadere, bijzondere regeling voor vormgeving geeft. Deze bepaling luidt als volgt: ‘Het is onverminderd de bepalingen van artikel 7, vierde lid, van de Conventie aan de wetgeving van de landen van de Unie voorbehouden om het toepassingsgebied te bepalen van hun wetten betreffende werken van toegepaste kunst en tekeningen en modellen van nijverheid alsmede betreffende de voorwaarden voor de bescherming van deze werken, tekeningen en modellen. Voor werken, die in het land van oorsprong alleen als tekeningen en modellen zijn beschermd, kan in een ander land van de Unie slechts de bijzondere bescherming worden ingeroepen welke in dat land aan tekeningen en modellen wordt verleend; indien echter in dat land geen zodanige bijzondere bescherming wordt toegekend, worden deze werken beschermd als werken van kunst.’
7. Deze bepaling bestaat uit drie elementen.
8. In de eerste plaats wordt, in de eerste volzin, de vrijheid van Berner Unielanden voorop gesteld. Die vrijheid is tweeledig. De Unielanden mogen allereerst zelf bepalen via welk beschermingsregime zij voortbrengselen van vormgeving in hun land beschermen: auteursrechtelijk of modelrechtelijk of beide. Dit is tot uitdrukking gebracht in de zinsnede dat de Unielanden zelf het ‘toepassingsgebied’ van hun desbetreffende wetten mogen bepalen. Een Unieland mag er dus ook voor kiezen om, in afwijking van art. 2 lid 1, deze voorwerpen alleen modelrechtelijk te beschermen. De conventie stelt auteursrechtelijke bescherming dus als wenselijk voorop door werken van toegepaste kunst in art. 2 lid 1 op te nemen, maar schrijft dat niet dwingend voor: de Unielanden mogen er ook voor kiezen om voortbrengselen van vormgeving alleen modelrechtelijk te beschermen. Daarnaast mogen de Unielanden ook zelf bepalen hoe de desbetreffende auteursrechtelijke of modelrechtelijke bescherming wordt vormgegeven. Dit is tot uitdrukking gebracht in de zinsnede dat de Unielanden zelf de ‘voorwaarden voor de bescherming’ van deze voortbrengselen mogen bepalen. Dit beginsel werd reeds in de Berlijnse versie van de conventie neergelegd en is nadien uitdrukkelijk gehandhaafd. Het eenvormige auteursrecht in de Berner Conventie (ius conventionis) is ten aanzien van werken van toegepaste kunst dus niet van toepassing (op één uitzondering na). Een Unieland mag dus bijvoorbeeld voor werken van toegepaste kunst een auteursrechtelijke regeling hanteren die afwijkt van de regeling voor andere werken van letterkunde en kunst (die bijvoorbeeld kariger is). De in art. 2 lid 7 geproclameerde tweeledige vrijheid voor de Unielanden zwakt de opname van deze werken in de lijst met beschermde werken in art. 2 lid 1 dus in vergaande mate af.
9. In de tweede plaats bevat art. 2 lid 7, in de tweede volzin (eerste deel), een materiële-reciprociteitstoets. Deze toets houdt in dat voor een voorwerp dat in zijn land van oorsprong alleen als model is beschermd, in de andere Unielanden ook alleen modelrechtelijke bescherming kan worden ingeroepen; voor zo’n voorwerp is in de andere Unielanden dus geen auteursrechtelijke bescherming weggelegd. De gedachte achter deze materiële-reciprociteitstoets is dat landen die, gebruik makend van de aan hen gegeven vrijheid, deze voorwerpen niet als werken van toegepaste kunst aanmerken, worden geprikkeld om daar toch toe over te gaan. Zij merken dat de in hun land ontsprongen voorwerpen in andere Unielanden worden gediscrimineerd doordat zij daar auteursrechtelijke bescherming mislopen. Quid pro quo. Deze materiële-reciprociteitstoets, die dus samenhangt met de aan de Unielanden gegeven vrijheid, is neergelegd in de zinsnede: ‘Voor werken, die in het land van oorsprong alleen als tekeningen en modellen zijn beschermd, kan in een ander land van de Unie slechts de bijzondere bescherming worden ingeroepen welke in dat land aan tekeningen en modellen wordt verleend; (…).’
10. In de derde plaats bevat art. 2 lid 7, in de tweede volzin (tweede deel), een vangnet, dat is gespannen onder de materiële-reciprociteitstoets. Dit vangnet ziet op de situatie dat een voorwerp in zijn land van oorsprong alleen als model is beschermd en in een ander Unieland (waar voor dat voorwerp op grond van de materiële reciprociteitstoets alleen modelrechtelijke bescherming kan worden ingeroepen) een wettelijke regeling voor modelrechtelijke bescherming ontbreekt (zoals bijvoorbeeld het geval was in Nederland vóór 1975). Dat voorwerp zou daar dan geen enkele bescherming hebben: noch auteursrechtelijk (omdat de materiële-reciprociteitstoets hem dat ontzegt), noch modelrechtelijk (omdat een modelbeschermingsregeling ontbreekt). Om dat te voorkomen, is in art. 2 lid 7 een vangnet opgenomen dat inhoudt dat het voorwerp in deze situatie alsnog als werk van kunst, dus auteursrechtelijk, moet worden beschermd. Deze ‘vangnetbepaling’ is neergelegd in de zinsnede volgend op de materiële-reciprociteitstoets: ‘(…); indien echter in dat land geen zodanige bijzondere bescherming wordt toegekend, worden deze werken beschermd als werken van kunst.’
11. Daarmee zijn de hoofdlijnen van de regeling in de Berner Conventie ten aanzien van deze categorie werken geschetst.
12. Partijen verschillen met name van mening over de uitleg van de materiële-reciprociteitstoets en de vangnetbepaling.
13. Volgens Vitra geniet de DSW auteursrechtelijke bescherming in Nederland en België, primair – en ook reeds op 8 augustus 2014 – op grond van de vangnetbepaling. Voor zover deze bepaling niet van toepassing is, is volgens Vitra – sinds 22 maart 2017, toen het U.S. Supreme Court een baanbrekende uitspraak deed over de auteursrechtelijke bescherming van voorwerpen van vormgeving – voldaan aan de door de materiële-reciprociteitstoets gestelde eis dat het voorwerp in zijn land van oorsprong wordt gekwalificeerd als werk van toegepaste kunst.Het hof zal daarom eerst onderzoeken of de vangnetbepaling van toepassing is. XIV. Art. 2 lid 7 Berner Conventie: de vangnetbepaling
14. Ten aanzien van de vangnetbepaling rijzen twee vragen over haar temporele dimensie.
15. De eerste temporele vraag is de vraag of de vangnetbepaling ook van toepassing is op voorwerpen die zijn gemaakt voor haar inwerkingtreding. In dat verband moet worden vastgesteld dat de vangnetbepaling is opgenomen in de Stockholmse versie van de Berner Conventie

de vangnetbepaling van art. 2 lid 7. De bescherming krachtens BTMW/BVIE is echter niet weggelegd voor ‘oude’ tekeningen en modellen. Dit volgt uit art. 1 juncto art. 4 BTMW waarin het nieuwheidsvereiste is neergelegd: tekeningen en modellen kunnen alleen voor modelbescherming in aanmerking komen als zij nieuw zijn

art. 4 BTMW. Voortbrengselen van vormgeving die op 1 januari 1975 niet nieuw meer waren (hierna ook ‘oude vormgeving’ genoemd), konden en kunnen dus per definitie niet in aanmerking komen voor bescherming krachtens BTMW/BVIE. Het nieuwheidsvereiste heeft daarmee een overgangsrechtelijke lading: voor deze voorwerpen is er nooit een moment in de tijd geweest waarop zij in Nederland en België überhaupt in aanmerking konden komen voor bescherming krachtens BTMW/BVIE. Zoals Vitra opmerkt, geldt voor deze groep voorwerpen dat de wetgever de mogelijkheid van een depot pas heeft gecreëerd na de nieuwheidsschadelijke openbaarmaking, zodat bij de invoering van de BTMW bij voorbaat vaststond dat zij, los van de modelrechtelijke merites en los van de keuze van de ontwerper om al dan niet modelbescherming aan te vragen, nooit door een modelinschrijving zouden kunnen worden beschermd. Voor deze voorwerpen heeft nooit een modelrechtelijk beschermingsregime bestaan.

1. De vraag is of deze situatie valt onder de vangnetbepaling. Anders gezegd: geldt ten aanzien van voorwerpen die in Nederland en België nooit voor modelrechtelijke bescherming in aanmerking zijn gekomen omdat zij op 1 januari 1975 niet nieuw meer waren, dat – in de woorden van de vangnetbepaling – ‘geen zodanige bijzondere bescherming wordt toegekend’ (ook al bestaat er op het moment dat de bescherming wordt ingeroepen wel een modelbeschermingsregeling in die landen)? Bevestigende beantwoording van deze vraag betekent dat oude voortbrengselen van vormgeving in Nederland en België als werken van kunst in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming. Aldus worden deze buitenlandse voorwerpen op gelijke wijze behandeld als voorwerpen van eigen bodem: immers, zou het voorwerp in Nederland of België zijn ontsprongen dan zou het eveneens niet aanmerking komen voor modelbescherming (want het is niet nieuw meer), maar wél voor auteursrechtelijke bescherming. Ontkennende beantwoording van deze vraag betekent dat deze voorwerpen in Nederland en België geen enkele bescherming hebben. Immers, auteursrechtelijke bescherming krijgen zij in deze landen dan niet omdat zij in hun land van oorsprong niet als werk van kunst maar alleen als model worden beschermd (de materiële-reciprociteitstoets); en modelrechtelijke bescherming krijgen zij in deze landen niet omdat zij niet nieuw waren toen de BTMW in werking trad.
2. Deze vraag is in de onderhavige zaken aan de orde. De DSW dateert immers van vóór 1 januari
3. Vast staat dat de DSW vanaf 1950 is tentoongesteld in het Museum of Modern Art in New York. Partijen gaan er in hun uitvoerige betogen beide van uit dat de DSW op 1 januari 1975 niet nieuw meer was

(art. 4 van) de BTMW. Kwantum c.s. heeft dit in subsidiaire zin en wegens gebrek aan bewijs (naar het oordeel van het hof: onvoldoende gemotiveerd) betwist. Net als de rechtbank (in rov. 4.4 en 4.25 van het bestreden vonnis) neemt het hof als vaststaand aan dat de DSW op 1 januari 1975 niet nieuw meer was

de BTMW. Dat betekent dat op het moment dat de bescherming voor de DSW in de onderhavige zaken wordt ingeroepen (dus: vanaf 8 augustus 2014) in Nederland en België een modelrechtelijk beschermingsregime bestaat (het BVIE) maar dat de DSW buiten het temporele toepassingsgebied van die regeling valt door de werking van het nieuwheidsvereiste. 88. De vraag is dus hoe de vangnetbepaling in art. 2 lid 7 moet worden uitgelegd. 89. Bij de uitleg van de Berner Conventie kunnen de maatstaven van de art. 31 tot en met 33 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969 (hierna: Weens Verdragenverdrag) tot leidraad worden genomen. Op grond van art. 31 lid 1 van dat verdrag moet een verdrag te goeder trouw worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag. Het Weens Verdragenverdrag noemt een aantal (aanvullende) interpretatiebronnen, waaronder de travaux préparatoires van het verdrag (art. 32). 90. In de literatuur is verdedigd dat in de onderhavige situatie de vangnetbepaling van toepassing is. Het doel van de regeling in art. 2 leden 1 en 7 van de Berner Conventie, zoals ontworpen tijdens de herzieningsconferentie in Brussel in 1948, is immers dat voortbrengselen van vormgeving in ieder geval voor bescherming in aanmerking komen: hetzij auteursrechtelijke bescherming hetzij modelrechtelijke bescherming, hetzij beide. Zou men de vangnetbepaling hier niet toepassen, dan valt het voorwerp tussen wal en schip doordat het voor geen enkele bescherming in aanmerking komt. Dat zou neerkomen op een onaannemelijke onevenwichtigheid die niet de bedoeling van de verdragsopstellers kan zijn geweest. Dit wordt bevestigd door de travaux préparatoires van de herzieningsconferentie in Stockholm in 1967. Men signaleerde toen dat de in 1948 ontworpen regeling een lacune bevat in het geval dat het land waarvoor de bescherming wordt ingeroepen, geen modelbeschermingsregeling kent; door deze lacune bleven die voorwerpen in het geheel verstoken van bescherming. Die lacune wilde men dichten. Italië diende daartoe een voorstel voor een vangnetbepaling in. Over dat voorstel werd in de notulen opgemerkt dat voorwerpen die in hun land van oorsprong alleen als model worden beschermd en daarom op grond van de materiële-reciprociteitstoets in de andere Unielanden ook alleen voor modelbescherming in aanmerking komen ‘(…) would have to enjoy copyright protection in those countries of the Union which provided no special protection for designs and models. In that respect, the Italian proposal could be a valuable means of filling a gap in the Convention.’ Het voorstel werd aangenomen en, in een andere formulering, in de conventie opgenomen. 91. Uit het voorgaande volgt dat, in het licht van het doel van deze regeling, zoals dat blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van het verdrag, het voor de hand ligt dat voortbrengselen van vormgeving die buiten het temporele toepassingsgebied van de modelrechtelijke regeling vallen, óók door de vangnetbepaling worden bestreken. Voor zo’n voorwerp is er immers nooit een moment in de tijd geweest waarop het überhaupt in aanmerking kon komen voor modelbescherming: voor dat voorwerp bestaat er ‘geen zodanige bijzondere bescherming’. 92. Dat speelt ook onder de vigeur van de BTMW/BVIE. Voortbrengselen van vormgeving die op 1 januari 1975 niet nieuw meer waren, vallen buiten het temporele toepassingsgebied van de BTMW/BVIE, zulks door de werking van het nieuwheidsvereiste. Dat vereiste heeft voor hen een overgangsrechtelijke lading. Voor deze voorwerpen bestaat dus ‘geen zodanige bijzondere bescherming’, zodat zij onder de vangnetbepaling vallen en alsnog in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming. Anders ligt het voor voortbrengselen van vormgeving die na 1 januari 1975 hun nieuwheid verliezen. Zij vallen immers wél onder het temporele toepassingsgebied van de BTMW/BVIE-regeling, maar voldoen eenvoudigweg niet aan de beschermingsvoorwaarden c.q. het nieuwheidsvereiste. Dat vereiste heeft in dat geval geen overgangsrechtelijke lading. Voor dergelijke voorwerpen geldt de vangnetbepaling niet: voor hen bestaat er wel een modelrechtelijke regeling, maar zij voldoen niet aan de voorwaarden voor bescherming. 93. Deze benadering – waarbij dus wordt aangenomen dat in de onderhavige situatie de vangnetbepaling van toepassing is – doet ook recht aan art. 25 TRIPs-Overeenkomst, die de aangesloten landen immers opdraagt te voorzien in een vorm van bescherming van voortbrengselen van vormgeving. 94. Hoewel er voor deze benadering veel te zeggen valt, heeft de Hoge Raad in de zaak Impag anders beslist. In de Impag zaak werd in 1997 auteursrechtelijke bescherming voor Nederland ingeroepen voor voorwerpen (spellen) van vóór 1975. Hun land van oorsprong was de Verenigde Staten. De president in kort geding en het hof oordeelden – de materiële-reciprociteitstoets in het midden latend – dat deze voorwerpen in Nederland voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kwamen op grond van de vangnetbepaling in art. 2 lid 7 Berner Conventie. Over dat oordeel werd in cassatie geklaagd: volgens het cassatiemiddel had het hof ten onrechte de vangnetbepaling toegepast. De daarop gerichte klachten hadden succes. De Hoge Raad oordeelde: ‘3.5.4 Onderdeel 9 is gericht tegen ’s Hofs oordeel 5.11 waarin het zich, onder meer met betrekking tot het spel Vier op ‘n Rij aansluit bij het oordeel van de President in zijn rov. 9 onder E van zijn tussenvonnis. De President overweegt aldaar: “Voor Valkuil en Vier op 'n Rij geldt voorshands als voorlopig uitgangspunt dat deze spellen voor het eerst in de Verenigde Staten van Amerika zijn uitgebracht vóór 1975. Dit betekent dat - aangenomen al dat deze spellen in de Verenigde Staten van Amerika alleen modelrechtelijke bescherming genieten - zulks hier in Nederland toen niet het geval was, aangezien de Benelux Tekeningen en Modellenwet eerst in 1975 is ingevoerd. De laatste volzin van artikel 2 lid 7 van de Berner Conventie geldt hier dus, hetgeen betekent dat voor deze spellen hier de rechten gelden overeenkomstig artikel 5 lid 1 van de Berner Conventie.” Het Hof heeft met betrekking tot het onderhavige spel geoordeeld dat auteursrechtelijke bescherming kan worden ingeroepen in verband met de oorspronkelijkheid van zijn vormgeving. Het Hof heeft echter, door zich aan te sluiten bij rov. 9 onder E van de President, tot uitgangspunt genomen dat aan dit spel in de VS modelrechtelijke bescherming geniet, maar in het midden gelaten of met betrekking tot dit spel in de VS ook auteursrechtelijke, bescherming kan worden ingeroepen. Aldus oordelende heeft het Hof miskend dat indien dit spel in de VS alleen als model is beschermd, ingevolge art. 2 lid 7 Berner Conventie in Nederland, als ander land van de Unie in de zin van deze bepaling, met betrekking tot dit spel slechts de bijzondere bescherming kan worden ingeroepen, welke in Nederland aan modellen wordt toegekend. Het Hof heeft dan ook, door te oordelen dat aan het onderhavige spel auteursrechtelijke bescherming kan worden ontleend zonder vast te stellen of dit ook in de VS het geval is, van een onjuiste opvatting omtrent het in art. 2 lid 7 bepaalde blijk gegeven. De daarop gerichte klachten van onderdeel 9 zijn gegrond.’ 95. De Hoge Raad oordeelde dus dat het hof de materiële-reciprociteitstoets had moeten toepassen en dat de vangnetbepaling niet van toepassing is. Dat de litigieuze voorwerpen op 1 januari 1975 niet nieuw meer waren – en algemener gezegd: de vraag of deze voorwerpen op 1 januari 1975 al dan niet nieuw waren – is dus niet relevant bevonden. Daarmee heeft de Hoge Raad de rechtsregel gegeven dat voorwerpen die op 1 januari 1975 niet nieuw meer waren, niet onder de vangnetbepaling van art. 2 lid 7 Berner Conventie vallen. Waarom de Hoge Raad aldus oordeelde, blijkt niet uit zijn arrest. 96. Dit betekent voor de onderhavige zaken dat de DSW niet wordt gered door de vangnetbepaling. 97. Volgens Vitra is de Impag uitspraak voor de onderhavige zaken niet van belang. Zij betoogt daartoe kort gezegd dat in de Impag zaak niet het argument ter tafel is gekomen dat in de onderhavige zaken wordt bepleit, namelijk dat het nieuwheidsvereiste meebrengt dat oude voorwerpen buiten het temporele toepassingsgebied van deze regelingen vallen en dat voor hen dus nooit een modelrechtelijke regeling heeft bestaan, zodat zij onder de vangnetbepaling vallen. Omdat dit argument in de Impag zaak niet aan de orde is geweest, en omdat de advocaat-generaal voorstelde het middelonderdeel op een andere grond te laten slagen, is er volgens Vitra ruimte om in de onderhavige zaken anders te oordelen. 98. Het hof volgt Vitra hierin niet. Ook als dit argument in de Impag zaak niet ter tafel zou zijn geweest – dat valt voor het hof niet na te gaan –, neemt dat niet weg dat de Hoge Raad duidelijk voornoemde rechtsregel heeft gegeven en die regel niet heeft geclausuleerd of gemotiveerd. Welke argumenten in de Impag-(cassatie)procedure aan bod zijn geweest, is dan niet van belang. 99. Ook in de literatuur, genoemd in rov. 4.32 tot en met 4.34 van het bestreden vonnis, wordt het Impag arrest van de Hoge Raad aldus verstaan. 100. Bij deze stand van zaken volgt het hof het Impag arrest van de Hoge Raad. Dat betekent dat de DSW niet onder de vangnetbepaling valt. Grief 5 moet dus falen. XV. Art. 2 lid 7 Berner Conventie: de materiële-reciprociteitstoets 101. Waar de vangnetbepaling niet van toepassing is, komt de materiële-reciprociteitstoets voor toepassing in beeld. Volgens deze toets kan voor een voortbrengsel van vormgeving dat in zijn land van oorsprong alleen bescherming als tekening of model kan krijgen (en dus niet (ook) auteursrechtelijke bescherming als werk van kunst) in een ander Unieland slechts de bijzondere bescherming worden ingeroepen die in dat land aan tekeningen en modellen wordt verleend (en dus niet de auteursrechtelijke bescherming). Deze materiële-reciprociteitstoets stelt dus een eis aan auteursrechtelijke bescherming van werken van toegepaste kunst: zij kunnen alleen voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen indien zij in hun land van oorsprong ook voor bescherming als werk van toegepaste kunst in aanmerking komen. 102. Ten aanzien van de materiële-reciprociteitstoets is hier een vijftal aspecten van belang. (

1. i)Facultatief karakter 103. In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de materiële-reciprociteitstoets facultatief is in die zin dat een Unieland mag bepalen dat deze toets in zijn land niet wordt toegepast. In de onderhavige zaken is dit evenwel niet aan de orde. De Nederlandse en de Belgische wetgever hebben de toepassing van deze materiële-reciprociteitstoets niet uitgeschakeld in hun nationale wetgeving. (
2. ii)Art. 18 VWEU 104. In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat toepassing van de materiële-reciprociteitstoets is verboden onder de vigeur van het Europese non-discriminatiebeginsel in art. 18 VWEU. In het onderhavige geval laat dit Europese non-discriminatiebeginsel zich evenwel niet gelden nu het gaat om een voorwerp dat is ontsprongen in de Verenigde Staten en de auteurs (uitsluitend) de nationaliteit van dat land hadden. (iii) Referentiepunt: het concrete voorwerp (‘concrete toets’) 105. In de derde plaats moet worden vastgesteld waar de materiële-reciprociteitstoets zich precies op richt, wat haar zogeheten ‘referentiepunt’ is. Richt deze toets zich op de (hierna te bespreken) behandeling van het concrete, litigieuze voorwerp in het land van oorsprong, of op de behandeling van werken van toegepaste kunst in het algemeen of voor een bepaalde categorie voorwerpen in het land van oorsprong? Het eerste wordt ook wel de ‘concrete toets’ genoemd, het tweede de ‘abstracte toets’; deze terminologie is evenwel niet aan te raden omdat de termen ‘concreet’ en ‘abstract’ in verband met art. 2 lid 7 ook in andere betekenissen (kunnen) worden gebruikt. Over deze vraag is in de literatuur, de rechtspraak en ook in de onderhavige zaken gediscussieerd. 106. De Hoge Raad heeft in de zaak Mag Instruments/Edco geoordeeld dat het gaat om de behandeling van het concrete voorwerp. Dit hof heeft nadien, in de zaak Simba/Hasbro, ook geoordeeld dat de materiële-reciprociteitstoets in art. 2 lid 7 zich richt op het litigieuze voorwerp. 107. Het hof ziet, net als de rechtbank, geen aanleiding om van genoemde rechtspraak af te wijken. Het gaat er in de onderhavige zaken dus om hoe de DSW in de Verenigde Staten wordt behandeld. (
3. iv)Absolute materiële-reciprociteitstoets m.b.t. kwalificatie voorwerp 108. Vervolgens, in de vierde plaats, moet het karakter van de onderhavige materiële-reciprociteitstoets worden gepreciseerd. 109. Daarbij moet worden vooropgesteld dat de onderhavige toets niet een zogeheten relatieve materiële-reciprociteitstoets is, dat wil zeggen een toets waarbij de behandeling van het vreemde voorwerp onder de lex loci protectionis naar beneden toe wordt bijgesteld naar het inferieure niveau van de behandeling in het land van oorsprong (‘het vreemde werk krijgt bij ons niet meer bescherming dan het in zijn eigen land krijgt’). De toets van art. 2 lid 7 is daarentegen een zogeheten absolute materiële-reciprociteitstoets, dat wil zeggen een toets die een inhoudelijke eis stelt aan de behandeling in het land van oorsprong: is aan die eis voldaan, dan wordt de aan reciprociteit onderworpen regel toegepast; is niet aan de eis voldaan, dan wordt die regel niet toegepast (alles-of-niets). Dit blijkt uit de tekst van de bepaling alsmede uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling. Destijds, tijdens de Brusselse conferentie in 1948, werd op aandringen van Frankrijk door de subcommissie voor werken van toegepaste kunst een relatieve materiële-reciprociteitstoets voorgesteld: een toets ‘quant aux conditions, à l’étendue, à la nature et à la durée de la protection’. De voorgestelde bepaling luidde: ‘Il est réservé aux législations nationales de régler les conditions de protection et le champ d’application respectifs des lois concernant les œuvres d’art appliqué et les dessins et modèles industriels, sous réserve de réciprocité quant aux conditions, à l’étendue, à la nature et à la durée de la protection .’ Dit was volgens de Franse delegatie ‘(…) dans le but juste et équitable de n’appliquer dans les Pays de l’Union et aux œuvres en question que la protection telle qu’elle est déterminée pour ces œuvres dans leur Pays d’origine.’ Dit voorstel is echter, zoals Vitra terecht opmerkt, niet overgenomen. Een relatieve toets is uiteindelijk niet in de Berner Conventie opgenomen. Dat blijkt duidelijk uit de tekst van de uiteindelijk opgenomen bepaling. De toets van art. 2 lid 7 is een absolute materiële-reciprociteitstoets, die een inhoudelijke eis stelt aan de behandeling van het concrete voorwerp in het land van oorsprong. 110. De vraag rijst vervolgens welke eis precies wordt gesteld. Eist deze toets alleen dat het litigieuze voorwerp in het land van oorsprong wordt gekwalificeerd als een ‘werk van toegepaste kunst’ dat in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming, of eist zij meer, namelijk dat het litigieuze voorwerp in het land van oorsprong feitelijk ook auteursrechtelijke bescherming geniet? Zou laatstgenoemde eis worden gesteld, dan zou een voorwerp dat in het land van oorsprong wél als werk van toegepaste kunst wordt aangemerkt maar dat bijvoorbeeld niet meer wordt beschermd omdat de beschermingsduur ondertussen is verstreken, op grond van deze toets dus niet worden beschermd in het land waarvoor de bescherming worden ingeroepen. 111. Naar het oordeel van het hof moet worden aangenomen dat de materiële-reciprociteitstoets alleen betrekking heeft op de kwalificatie van het voorwerp: vereist, en tevens voldoende is dat het concrete voorwerp in het land van oorsprong wordt aangemerkt als ‘werk van toegepaste kunst’, dat in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming. Dan staat het auteursrechtelijke spoor (beschermingsregime) voor dat voorwerp open. 112. De tekst van de bepaling stelt, in de eerste plaats, immers niet de eis dat het voorwerp feitelijk auteursrechtelijke bescherming geniet in het land van oorsprong. Een dergelijke uitleg past, in de tweede plaats, in de systematiek van art. 2 lid 7, dat au fond draait om de vraag (hoe het voorwerp wordt gekwalificeerd en dus) welk beschermingsregime geldt voor een dergelijk voorwerp, en past ook in de systematiek van art. 2, dat gaat over de vraag welke voorwerpen als auteursrechtelijk beschermde werken worden aangemerkt. In de derde plaats beantwoordt deze uitleg ook aan de gedachte die aan de Berner Conventie ten grondslag ligt dat materiële-reciprociteitstoetsen onwenselijk zijn; zij vormen een inbreuk op het beginsel van nationale behandeling c.q. het discriminatiebeginsel en op het onafhankelijkheidsbeginsel, en moeten daarom restrictief worden uitgelegd. De conventie beschouwt materiële-reciprociteitstoetsen als een noodzakelijk kwaad dat soms nodig is ter overbrugging van meningsverschillen over een bepaald onderwerp om een regeling daarover tot stand te brengen. 113. Zou een verdergaande eis worden gesteld, in dier voege dat het litigieuze voorwerp in het land van oorsprong feitelijk auteursrechtelijke bescherming moet genieten, dan zouden allerlei andere factoren die een rol spelen bij de bescherming, ook worden meegenomen door de reciprociteitstoets. Dan zou bijvoorbeeld ook de beschermingsduur worden meegenomen (‘het voorwerp wordt in het land van oorsprong weliswaar als werk van toegepaste kunst beschermd, maar thans niet meer, dus moet de materiële-reciprociteitstoets tegen dit werk worden ingezet’) of toegelaten formaliteiten. Dat is niet de bedoeling van de verdragsopstellers geweest. De reciprociteitstoets zou dan gaan lijken op de relatieve materiële-reciprociteitstoets die Frankrijk destijds voorstelde en die de verdragsopstellers nu juist niet hebben overgenomen. Bovendien zou een verdergaande eis leiden tot de situatie dat de reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 de reciprociteitstoets van art. 7 lid 8 inzake de beschermingsduur overlapt. Dat past niet in de systematiek van de conventie en zal niet de bedoeling van de verdragsopstellers zijn geweest. Het gaat de Berner Conventie er om dát Unielanden auteursrechtelijke bescherming openstellen voor voortbrengselen van vormgeving (dus: het gaat om de kwalificatie als werk van toegepaste kunst), niet hoe die auteursrechtelijke bescherming is vormgegeven (dat laat de conventie nadrukkelijk over aan de Unielanden). 114. De materiële-reciprociteitstoets in art. 2 lid 7 heeft dus alleen betrekking op de kwalificatie van het concrete voorwerp in het land van oorsprong: wordt het aldaar alleen aangemerkt als tekening of model, of (ook) als werk van toegepaste kunst dat in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming? Voor de kwalificatie als werk van toegepaste kunst is vereist dat het voorwerp in het land van oorsprong naar het aldaar geldende recht (dus inclusief rechtspraak) wordt aangemerkt als ‘werk van letterkunde of kunst’ en dat het voldoet aan de daaraan gestelde eisen betreffende oorspronkelijkheid, zodat het voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt. Het is de bedoeling dat de rechter dit beoordeelt op de manier waarop de rechter in het land van oorsprong dat zou doen. Alleen als het voorwerp in het land van oorsprong aldus (ook) als werk van toegepaste kunst wordt aangemerkt, doet de lex loci protectionis dat ook. Het gaat er dus niet om of het voorwerp in het land van oorsprong ook daadwerkelijk auteursrechtelijke bescherming geniet. Wordt, bijvoorbeeld, een bepaald werk in het land van oorsprong aangemerkt als werk van toegepaste kunst, maar wordt het daar niet meer beschermd omdat de beschermingsduur ondertussen is verstreken of omdat niet is voldaan aan een toegelaten formaliteit, dan is toch voldaan aan de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7. 115. Ook het Mag Instruments/Edco-arrest van de Hoge Raad moet aldus worden verstaan. 116. In dit verband merkt het hof tot slot op dat de door de materiële-reciprociteitstoets gestelde eis betrekking heeft op het moment (het tijdvak) waarvoor de bescherming wordt ingeroepen. Werd een bepaald voorwerp in het land van oorsprong eerst alleen als model en niet als werk van toegepaste kunst aangemerkt, maar wordt dat voorwerp op het moment waarvoor de bescherming wordt ingeroepen voor een ander Unieland, in het land van oorsprong ondertussen wél als werk van toegepaste kunst aangemerkt (bijvoorbeeld ten gevolge van een wetswijziging), dan is aan de eis voldaan. (
4. v)Gevolg ingeval niet wordt voldaan aan de materiële-reciprociteitstoets 117. In de vijfde plaats moet worden opgemerkt dat indien aan de materiële-reciprociteitstoets niet is voldaan (dus: indien het voorwerp in het land van oorsprong niet (ook) als werk van toegepaste kunst wordt aangemerkt), het gevolg daarvan is dat voor het voorwerp in de andere Unielanden (behoudens de vangnetbepaling) alleen de ‘bijzondere bescherming [kan] worden ingeroepen welke in dat land aan tekeningen en modellen wordt verleend.’ Daarmee wordt gedoeld op specifieke (sui generis) modelrechtelijke bescherming, en niet op een (mogelijk apart) auteursrechtelijk beschermingsregime. In zoverre faalt grief 3. 118. Onder deze ‘bijzondere bescherming’ valt dus ook niet het Koninklijk Besluit 1935, dat immers de bepalingen van de Belgische auteurswet van toepassing verklaart op voortbrengselen van vormgeving, en deze voorwerpen aldus onder het auteursrechtelijke beschermingsregime schaart. 119. Daarmee is het lot van grief 4 bezegeld. Met deze grief valt Vitra het oordeel van de rechtbank in rov. 4.26 van het bestreden vonnis aan waarin zij overwoog dat indien met Kwantum c.s. moet worden aangenomen dat voor België al voor 1975 het Koninklijk Besluit 1935 ‘bijzondere bescherming’ voor tekeningen en modellen bood, het gevolg daarvan is dat de DSW op grond van de vangnetbepaling geen auteursrechtelijke bescherming geniet in België. Volgens de grief wordt aldus miskend dat het gevolg daarvan is dat de DSW op grond van de materiële-reciprociteitstoets de ‘bijzondere bescherming’ voor tekeningen en modellen door het Koninklijk Besluit 1935 (dus: van de Belgische auteurswet) genoot en krachtens art. 25 BTMW en art. 5.3 BVIE nog steeds geniet; aan de vangnetbepaling komt men dan niet meer toe. 120. De grief miskent echter dat, zoals hiervoor overwogen, het Koninklijk Besluit 1935 geen regeling betreffende ‘bijzondere bescherming’ voor tekeningen en modellen

art. 2 lid 7 is, maar een auteursrechtelijke regeling; zij verklaart immers de bepalingen van de Belgische auteurswet van toepassing op tekeningen en modellen. Grief 4 kan daarom niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. XVI. Art. 2 lid 7 Berner Conventie: toepassing materiële-reciprociteitstoets

1. Gelet op het voorgaande ligt de vraag voor of de DSW, zijnde een voortbrengsel van vormgeving, in de Verenigde Staten naar het aldaar geldende recht thans (dat wil zeggen voor het moment (het tijdvak) waarvoor de bescherming in de onderhavige zaken wordt ingeroepen) wordt gekwalificeerd als werk van toegepaste kunst in dier voege dat het wordt aangemerkt als ‘werk van letterkunde of kunst’ c.q. ‘werk van toegepaste kunst’ dat in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming en dat het voldoet aan de daaraan gestelde eisen betreffende oorspronkelijkheid.
2. De rechtbank overwoog in dit verband dat tussen partijen vaststaat dat aan de DSW in de Verenigde Staten geen auteursrechtelijke bescherming toekomt (rov. 2.4 en 4.23 van het bestreden vonnis).
3. Vitra heeft in hoger beroep aangevoerd dat na het pleidooi in eerste aanleg het Amerikaanse Supreme Court op 22 maart 2017 een baanbrekende uitspraak heeft gedaan waarin een duidelijke maatstaf is gegeven voor de auteursrechtelijke bescherming van werken van toegepaste kunst en waarin een einde is gemaakt aan de voordien heersende terughoudendheid om dergelijke werken auteursrechtelijk te beschermen. Het gaat om het arrest van het United States Supreme Court in de zaak Star Athletica v. Varsity Brands (hierna: de Star Athletica-uitspraak). Volgens Vitra brengt deze uitspraak mee dat de DSW thans naar Amerikaans recht als werk van toegepaste kunst kan worden gekwalificeerd.
4. Volgens Kwantum c.s. heeft Vitra in eerste aanleg gerechtelijk erkend (

art. 154 Rv) dat de DSW in de Verenigde Staten niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt. Vitra mag daar nu niet meer op terugkomen, zodat dit ook in hoger beroep vaststaat, aldus Kwantum c.s. 125. Naar het oordeel van het hof is van een dergelijke erkenning geen sprake. Vitra heeft in eerste aanleg gesteld dat zij de rechthebbende is ten aanzien van de auteursrechten ter zake van de scheppingen van het echtpaar Eames in – kort gezegd – Europa, niet in de Verenigde Staten, dat het dus niet aan haar is om erkenningen of harde uitspraken te doen over de auteursrechtelijke beschermbaarheid van de DSW in de Verenigde Staten, dat het Amerikaanse recht op dit punt complex en inconsistent is, dat er in de Verenigde Staten geen rechterlijke uitspraken zijn over de auteursrechtelijke bescherming van de DSW, en dat zij dat uitdrukkelijk in het midden laat. 126. Vitra heeft bij pleidooi in hoger beroep wel gesteld dat de DSW feitelijk geen auteursrechtelijke bescherming heeft genoten in de Verenigde Staten. Onder de toenmalige Copyright Act 1909 – die gold ten tijde van de creatie en publicatie van de DSW rond 1950 – kon een auteursrecht alleen ontstaan als was voldaan aan het vereiste dat alle exemplaren zijn voorzien van een copyright notice. Aan dat vereiste is destijds niet voldaan omdat naar de toen in de Verenigde Staten gangbare opvattingen meubels niet vatbaar waren voor auteursrechtelijke bescherming. Inmiddels zijn constitutieve formaliteiten in de Verenigde Staten afgeschaft, maar (voor Amerikaanse werken) niet met terugwerkende kracht. Voor de DSW is daarom feitelijk nooit een geldig auteursrecht gevestigd in de Verenigde Staten, aldus Vitra. 127. Het voorgaande betekent echter niet dat Vitra zich niet zou mogen beroepen op een nieuwe rechtsontwikkeling die zich ondertussen in de Verenigde Staten heeft voorgedaan en die volgens haar meebrengt dat, los van de feitelijke situatie, de vraag naar de auteursrechtelijke beschermbaarheid van de DSW onder Amerikaans recht thans anders moet worden beantwoord dan voorheen. 128. Het hof stelt vast dat partijen wat betreft de feitelijke situatie in de Verenigde Staten op dezelfde lijn zitten, want ook volgens Kwantum c.s. is de DSW in de Verenigde Staten nooit auteursrechtelijk beschermd. Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat de DSW feitelijk geen auteursrechtelijke bescherming heeft genoten in de Verenigde Staten. 129. De omstandigheid dat de DSW in de Verenigde Staten feitelijk geen auteursrechtelijke bescherming heeft genoten of geniet, brengt op zichzelf niet mee dat op grond van de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 Berner Conventie de DSW in andere Unielanden niet als werk van toegepaste kunst mag worden gekwalificeerd. Zoals hiervoor in hoofdstuk XV onder (

1. iv)overwogen, stelt deze toets immers alleen de eis dat het concrete voorwerp thans (het moment waarvoor in een ander Unieland de bescherming wordt ingeroepen) in het land van oorsprong als werk van toegepaste kunst wordt gekwalificeerd. 130. De vraag is dus, zoals hiervoor overwogen, of de DSW, zijnde een voortbrengsel van vormgeving, in de Verenigde Staten naar het aldaar geldende recht thans (dat wil zeggen voor het moment (het tijdvak) waarvoor de bescherming in de onderhavige zaken wordt ingeroepen) wordt gekwalificeerd als werk van toegepaste kunst in dier voege dat het wordt aangemerkt als ‘werk van letterkunde of kunst’ c.q. ‘werk van toegepaste kunst’ en dat het voldoet aan de daaraan gestelde eisen betreffende oorspronkelijkheid. 131. Deze vraag moet worden beoordeeld op de manier waarop de Amerikaanse rechter dat zou doen. In het Mag Instruments/Edco-arrest overwoog de Hoge Raad dat het in de eerste plaats de partijen zijn die de rechter in dit verband (zo nodig) de gegevens omtrent het recht van het land van oorsprong zullen hebben te verschaffen. Dat hebben partijen in deze zaken gedaan. Vitra heeft in dit verband onder meer een expert report overgelegd van professor P. Goldstein, hoogleraar auteursrecht aan Stanford Law School (hierna: Goldstein). Kwantum c.s. heeft onder meer twee statements overgelegd van M.S. Reiner, intellectuele-eigendomsrecht advocaat te New York (hierna: Reiner). Eerder, in eerste aanleg, had Kwantum c.s. legal opinions overgelegd van C.M.R van der Zandt, advocaat te New York. 132. Naar Amerikaans auteursrecht – neergelegd in de Copyright Act 1976, die is gecodificeerd in titel 17 van de United States Code – worden ‘original works of authorship fixed in any tangible medium of expression’ auteursrechtelijk beschermd (§ 102(
2. a)van de Copyright Act). Als ‘works of authorship’ worden ook twee- en driedimensionale werken van toegepaste kunst aangemerkt. § 102(a)

§ 101van de Copyright Act.

142. Wat betreft het eerste vereiste (‘separate identification’) kan worden vastgesteld dat de DSW, zoals Vitra stelt, de volgende (combinatie van) vormgevingskenmerken bevat: (

1. i)de vorm van de buitenrand van de zitkuip, (
2. ii)de contouren die zijn aangebracht rondom de vier poten (vier ranke, ronde, schuin naar binnen geplaatste houten poten) en (iii) het arrangement van in een kubusvorm geplaatste kruisende lijnen dat tussen de poten is aangebracht. Dit zijn ‘three-dimensional elements that appear to have sculptural qualities’. 143. Vervolgens, wat betreft het tweede vereiste (‘independent-existence’), rijst de vraag of de combinatie van deze vormgevingskenmerken, los gedacht van het gebruiksvoorwerp, kan bestaan ‘as its own sculptural work as defined in §101’. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Dat de combinatie van deze vormgevingskenmerken grotendeels samenvalt met de vorm van het gebruiksvoorwerp (een stoel) is geen beletsel. Dat betekent dat de vormgeving van de DSW thans in de Verenigde Staten wordt aangemerkt als ‘work of authorship’ c.q. ‘sculptural work’

§ 102(a) Copyright Act.

Tot deze conclusie komt ook Goldstein in zijn hiervoor genoemde rapport. Aan het voorgaande wordt niet afgedaan door hetgeen Kwantum c.s. in dit verband heeft aangevoerd, met inbegrip van de legal opinions van Reiner en Van der Zandt. 144. Dan resteert nog de vraag of dit werk (de vormgeving van de DSW) voldoet aan de daaraan gestelde eisen betreffende oorspronkelijkheid. Richtinggevend in dit verband is de uitspraak van het Supreme Court in de zaak Feist v. Rural Telephone Service. Daarin overwoog dit Hof: ‘Original, as the term is used in copyright, means only that the work was independently created by the author (as opposed to copied from other works), and that it possesses at least some minimal degree of creativity. 1 M. Nimmer & D. Nimmer, Copyright §§ 2.01[A], [B]

§ 102(a) Copyright Act.

1. De vormgeving van de DSW wordt dus thans in haar land van oorsprong gekwalificeerd als (in de terminologie van de Berner Conventie) ‘werk van letterkunde of kunst’ c.q. ‘werk van toegepaste kunst’ dat in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming. Dat betekent dat is voldaan aan de eis die de materiële-reciprociteitstoets in art. 2 lid 7 van de Berner Conventie stelt.
2. Het hof merkt op dat Goldstein in zijn rapport nog opmerkt dat onder Amerikaans recht wellicht moet worden aangenomen dat de DSW slechts een geringe beschermingsomvang toekomt: de Amerikaanse rechter zou tot de conclusie kunnen komen dat er alleen bescherming wordt verleend tegen ‘exact or close copies’. De vraag naar de beschermingsomvang in het land van oorsprong is, zoals Vitra terecht opmerkt, evenwel niet van belang bij de toepassing van de materiële-reciprociteitstoets van art. 2 lid 7 Berner Conventie. Deze toets stelt alleen de eis dat het voorwerp in zijn land van oorsprong wordt gekwalificeerd als werk van toegepaste kunst dat in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming. Voor het overige is het recht van het land van oorsprong niet van belang voor de bescherming in de andere Unielanden, zoals het onafhankelijkheidsbeginsel ook voorschrijft.
3. Bij het bovenstaande moet evenwel het volgende worden opgemerkt.
4. De kwalificatie van de DSW als werk van toegepaste kunst onder Amerikaans recht berust op de uitleg van het Amerikaanse recht die het Supreme Court heeft gegeven in de Star Athletica-uitspraak van 22 maart
5. Die uitleg betreft de Copyright Act 1976, die op 1 januari 1978 in werking trad. Denkbaar is dat moet worden aangenomen dat de door het Supreme Court gegeven uitleg – uitleg van bestaand recht – zich uitstrekt tot die datum.
6. Vast staat evenwel dat vóór de Star Athletica-uitspraak veel onduidelijkheid en verwarring bestond over de vraag of vormgeving van gebruiksvoorwerpen voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt en dat een grote terughoudendheid werd betracht. Niet zonder reden overwoog de Supreme Court dat het deze zaak in behandeling nam ‘to resolve widespread disagreement over the proper test for implementing § 101’s separate-identification and independent-existence requirements.’ Vitra ziet de Star Athletica-uitspraak dan ook als een ‘radicale’ verandering, een ‘koerswijziging’ die ‘baanbrekend’ is, terwijl ‘voorheen in de praktijk een vermoeden van onbeschermbaarheid van (met name) driedimensionale vormgeving van gebruiksvoorwerpen gold’. Aangenomen moet worden dat de vormgeving van de DSW in het pre-Star Athletica-tijdperk, gelet op de toenmalige stand van de rechtspraak (en de toenmalige praktijk van de US Copyright Office), niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kwam. Partijen zijn daar in de onderhavige zaken ook van uitgegaan, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
7. De vraag of de Star Athletica-uitleg zich ook uitstrekt tot 1 januari 1978 kan evenwel in het midden blijven nu Vitra aan haar betoog inzake de materiële-reciprociteitstoets ten grondslag legt dat aan de door die toets gestelde eis is voldaan sinds de Star Athletica-uitspraak; voor die tijd gold de DSW in de Verenigde Staten als auteursrechtelijk onbeschermbaar en werd zij om (uiteindelijk) deze reden auteursrechtelijk ook niet beschermd, aldus Vitra. Vitra’s auteursrechtelijke vorderingen, voor zover gebaseerd op de stellingname dat is voldaan aan de eis van de materiële-reciprociteitstoets, zien, naar het hof begrijpt, dan ook op de periode vanaf 22 maart
8. Deze vorderingen kunnen dus, gelet op het voorgaande, worden toegewezen.
9. In zoverre slaagt grief
10. XVII. Beschermingsduur
11. Op dit punt aangekomen betoogt Kwantum c.s. dat de DSW struikelt over een andere materiële-reciprociteitstoets in de Berner Conventie, namelijk art. 7 lid
12. Deze toets betreft de beschermingsduur van de DSW.
13. In Nederland, naar Nederlands recht, is het auteursrecht ten aanzien van de DSW nog niet verstreken. In België, naar Belgisch recht, geldt hetzelfde. De vraag is of de in Nederland en België geldende beschermingsduur moet worden ingekort op grond van de relatieve materiële-reciprociteitstoets van art. 7 lid 8 Berner Conventie. Volgens deze toets wordt de beschermingsduur van een auteursrechtelijk beschermd werk teruggebracht naar het (lagere) niveau van de beschermingsduur in het land van oorsprong. Dit wordt ook wel de ‘duurvergelijking’ genoemd.
14. Volgens Kwantum c.s. zou – wanneer men er veronderstellenderwijs vanuit zou gaan dat de DSW in de Verenigde Staten als werk van toegepaste kunst auteursrechtelijke bescherming of als model modelrechtelijke bescherming zou genieten – de beschermingsduur aldaar ondertussen zijn verstreken volgens elke denkbare berekeningswijze (naar het hof begrijpt: op zijn laatst op 1 januari 1979). Dat betekent dat de beschermingsduur van DSW in Nederland en België op grond van art. 7 lid 8 (in ieder geval op 1 januari 1979) ook is verstreken, aldus Kwantum c.s.
15. Vitra heeft dit betoog zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (bij pleidooi) bestreden. Dat laatste is, anders dan Kwantum c.s. stelt, niet in strijd met de zogeheten tweeconclusie-regel.
16. Het betoog van Kwantum c.s. kan niet als juist worden aanvaard. De reden daarvan is niet, zoals Vitra stelt, gelegen in de Duurrichtlijn. Weliswaar schrijft deze richtlijn ook voor werken van toegepaste kunst een beschermingsduur van 70 jaar post mortem auctoris voor (art. 1 Duurrichtlijn), maar ook stelt zij de duurvergelijking (de toepassing van de materiële-reciprociteitstoets van art. 7 lid 8 Berner Conventie) verplicht voor zover het gaat om werken waarvan het land van oorsprong geen lidstaat van de Europese Unie is en de auteur geen onderdaan van een lidstaat is, zoals de DSW (art. 7 lid 1 Duurrichtlijn). De reden dat het betoog van Kwantum c.s. niet opgaat, is dat vast staat dat de DSW feitelijk nooit auteursrechtelijke bescherming heeft genoten in de Verenigde Staten en er – zoals Vitra terecht stelt – dus geen beschermingsduur in het land van oorsprong is. Deze is non-existent. Een duurvergelijking is dus onmogelijk, zodat art. 7 lid 8 buiten toepassing blijft.
17. Verdedigbaar is dat in zo’n geval op grond van art. 7 lid 8 inkorting van de beschermingsduur kan plaatsvinden tot het volgens de Berner Conventie verplichte minimum; dat zou in dit geval, op grond van art. 7 lid 4, 25 jaar na de vervaardiging van de DSW in 1948 zijn, en dan zou de beschermingsduur in Nederland en België dus in 1973 zijn verstreken). Die benadering is evenwel geen geldend recht.
18. Voor de volledigheid, in reactie op de stellingen van Kwantum c.s., overweegt het hof voorts dat de materiële-reciprociteitstoets van art. 7 lid 8 afstemt op de auteursrechtelijke beschermingsduur in het land van oorsprong en niet (ook) op de (al dan niet hypothetische) modelrechtelijke beschermingsduur in dat land.
19. Ten slotte overweegt het hof dat toepassing van de materiële-reciprociteitstoetsen in art. 42 Auteurswet en art. XI.289 Belgische WER niet aan de orde is omdat de Berner Conventie in dit geval prevaleert, waarbij overigens moet worden opgemerkt dat toepassing van deze bepalingen tot dezelfde uitkomst zou leiden, te weten dat er geen beschermingsduur in het land van oorsprong bestaat en deze materiële-reciprociteitstoetsen dus buiten toepassing blijft.
20. De materiële-reciprociteitstoets van art. 7 lid 8 staat dus niet in de weg aan auteursrechtelijke bescherming van de DSW in Nederland en België. XVIII. Vitra rechthebbende
21. Kwantum c.s. betwist dat Vitra in Nederland en België auteursrechthebbende ten aanzien van de DSW is.
22. Vitra heeft uiteengezet dat zij wel auteursrechthebbende is. Charles en Ray Eames zijn de makers zijn van de DSW. De auteursrechten ter zake van de DSW zijn na hun overlijden krachtens erfopvolging overgegaan op Lucia Eames , die de dochter is van Charles Eames en de stiefdochter van Ray Eames . Vervolgens heeft Lucia Eames bij akte van 1 oktober 2004 de auteursrechten op de DSW voor onder meer Nederland en België overgedragen aan Vitra, aldus Vitra. Als productie V-11 heeft zij dit document (‘Deed of Transfer of Ownership’, hierna: de deed) in eerste aanleg in het geding gebracht.
23. Het hof overweegt als volgt. Dat Charles en Ray Eames de makers van de DSW zijn, staat vast; ook staat vast dat zij in 1978 respectievelijk 1988 zijn overleden (zie hiervoor in 4.3 en 4.1). Dat Lucia Eames hun enige erfgenaam is, op wie de auteursrechten ter zake van de DSW krachtens erfopvolging zijn overgegaan, heeft Vitra onderbouwd met diverse stukken. Zo blijkt dit uit de deed van 1 oktober 2004 en uit andere stukken die Vitra in het geding heeft gebracht (producties V-5a tot en met 5c). Voor zover Kwantum c.s. dit heeft betwist, is die betwisting naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen en genoemde stukken van Vitra. Dat Lucia Eames de auteursrechten ter zake van de DSW voor onder meer Nederland en België vervolgens aan Vitra heeft overgedragen, heeft Vitra onder meer onderbouwd door overlegging van de deed van 1 oktober 2004 (zie hiervoor in 4.4). Bij deze deed, die is ondertekend door Lucia Eames en namens Vitra, worden meerdere rechten aan Vitra overgedragen. De overdracht van deze rechten heeft betrekking op een reeks landen waaronder Nederland en België (punt 2, Annex I). Het betreft in de eerste plaats (een herbevestiging van) de overdracht van bepaalde rechten ten aanzien van tien specifieke werken die worden aangeduid als ‘HM Products’ (punt 1.2 tot en met 1.5) en in de tweede plaats de overdracht van rechten ‘in additional products as more particularly set forth on Annex II’ (punt 1.6). Annex II bevat een lijst met producten, waaronder ‘ Eames Plastic Sidechair with various bases’. Daarmee wordt gedoeld op de groep stoelen waartoe ook de DSW behoort; dit heeft Kwantum c.s. niet (voldoende gemotiveerd) betwist. Een nadere specificatie is daarvoor niet vereist. Dit betekent dat krachtens de deed de auteursrechten ter zake van de DSW voor Nederland en België in 2004 zijn overgedragen aan Vitra. Aldus moet deze deed worden uitgelegd (niet alleen naar Nederlands recht maar ook) naar het door partijen gekozen Zwitserse recht (art. 10 lid 1 sub a EVO-Verdrag).
24. Voor zover Kwantum c.s. deze overdracht heeft betwist (Kwantum c.s. plaatst ‘ernstige vraagtekens’ bij de deed), is die betwisting naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van Vitra en de door Vitra overgelegde deed. Daarbij overweegt het hof dat veel van de vraagtekens van Kwantum c.s. betrekking hebben op de overdracht van rechten ten aanzien van de HM Products. Deze twijfels kunnen worden gepasseerd want de DSW behoort, zoals hiervoor overwogen, daar niet toe. Andere vraagtekens van Kwantum c.s. hebben betrekking op een tweede Annex II, die ook is opgenomen in genoemde productie V-11 en waarop de DSW staat afgebeeld. Deze bedenkingen van Kwantum c.s. kunnen worden gepasseerd omdat Vitra heeft uitgelegd dat deze tweede Annex II per abuis in productie V-11 is opgenomen (het betreft een annex bij een andere overeenkomst) en dat de eerste Annex II de juiste is. Uit de mededeling op de website van de Eames Office ‘We work closely with the only two authorized manufacturers of Eames products: [de producent] Inc. and Vitra International’ volgt niet dat de Eames Office rechthebbende is, zoals Kwantum c.s. lijkt te betogen. Daaruit blijkt alleen dat er twee ‘authorized manufacturers’ zijn, niet wie de rechthebbende is die hen heeft geautoriseerd. Die mededeling is, anders dan de deed van 1 oktober 2004, ook niet bedoeld om juridisch vast te leggen wie de rechthebbende is op welke ontwerpen van het echtpaar Eames . Voor zover de gebruikte formulering ‘authorized manufacturer’ op een licentierelatie duidt, kan die formulering daarom niet zwaarder wegen dan de tekst van een overeenkomst.
25. Op grond van het voorgaande komt het hof, net als de voorzieningenrechter in de kortgeding procedure, tot de slotsom dat Vitra in de onderhavige zaken als auteursrechthebbende heeft te gelden. XIX. Inbreuk
26. Hiervoor is overwogen dat de DSW in de hier aan de orde zijnde periode (dus vanaf 22 maart 2017) in Nederland en België auteursrechtelijke bescherming geniet en dat Vitra ter zake auteursrechthebbende is. Thans rijst de vraag of Kwantum c.s. met haar Paris-stoel inbreuk maakt op de auteursrechten van Vitra.
27. In dat kader overweegt het hof dat de beschermingsomvang op grond van art. 5 lid 1 Berner Conventie wordt bepaald door de lex loci protectionis, in dit geval dus door Nederlands auteursrecht voor zover het gaat om Nederland en door Belgisch a