ECLI:NL:GHDHA:2020:129

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.245.145/01 Zaak-/rolnummer rechtbank : 5585983\CV EXPL 16-51564 arrest van 4 februari 2020 inzake Marcan Vastgoed B.V., gevestigd te Rotterdam, appellante, hierna te noemen: Marcan, advocaat: mr. Th.C. Visser te Rotterdam, tegen Vitamin Store Nederland B.V, gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde, hierna te noemen: Vitamin Store, advocaat: mr. E.B.M. Brons-Stikkelbroeck te Zeist. Het verdere verloop van het geding Voor het eerdere verloop van het geding verwijst het hof naar het arrest van 27 november

1. Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 12 februari
2. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Vitamin Store heeft vervolgens een memorie van antwoord met producties genomen waarin de grieven zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen op 9 december 2019 de zaak doen bepleiten, Marcan door mr. Th.C. Visser en mr. L.Th. Kleine, advocaten te Rotterdam, en Vitamin Store door mr. R.P.A. Vermeer, advocaat te Amsterdam, en mr. Brons-Stikkelbroeck, advocaat te Zeist, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest bepaald. Beoordeling van het hoger beroep
3. De door de kantonrechter in het vonnis van 20 juli 2018 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende. 1.1 Marcan als verhuurster en Vitamin Store als huurster zijn per 1 juli 2012 een huurovereenkomst aangegaan met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de [adres 1] te Rotterdam (hierna: het gehuurde) voor de duur van 10 jaar. 1.2 Vitamin Store exploiteert in het gehuurde een winkel ten behoeve van de verkoop van en advisering over gezondheidsproducten. Het gehuurde bestaat uit 65 m2 op de begane grond. 1.3 De naast het gehuurde gelegen winkelruimte aan de [adres 2] wordt door Marcan verhuurd aan [bedrijf], een juwelierswinkel. 1.4 Bij brief van 28 november 2016 heeft Marcan het volgende aan Vitamin Store geschreven: “(…) Zoals u bekend bezit cliënte, naast de door u gehuurde ruimte, een groot aantal panden op de [straat 1], de [straat 2] en de omgeving daarvan. U heeft daaromtrent al eerder met cliënte gesproken. Inmiddels heeft het bezit van cliënte een zodanige vorm aangenomen dat zij concreet iets kan betekenen in die straten en waar nodig kan veranderen en dat doet zij ook. De wensen die cliënte heeft met haar vastgoed in voornoemde straten is het creëren van een open en overzichtelijk straatbeeld, het doorvoeren van een zodanige branchering en een zodanig staat/niveau van winkelruimtes dat dit o.m. luxe en duurzaamheid uitstraalt. U bent ongetwijfeld bekend met de ontwikkeling die gaande is op o.m. de [straat 1] en de [straat 2], waarbij de winkeloppervlakte van een groot aantal winkelpanden vergroot is. Daarnaast is ook de wens van vele (grotere) winkeliers om een groter pand te kunnen aanhuren. Cliënte wenst hierbij niet achter te blijven en heeft het voornemen om het gehuurde aan te passen aan de eisen des tijds, als gevolg waarvan onder meer het gehuurde dient te worden gerenoveerd. Met de door cliënte gewenste renovatie kan cliënte de exploitatiemogelijkheden en opbrengsten optimaliseren, waardoor de beleggingswaarde van het gehuurde en daarmee van haar portefeuille verbeterd wordt. Het concrete renovatieplan van cliënte voorziet in het wijzigen van de indeling van het gehuurde o.m. door het gehuurde samen te voegen met de naastgelegen winkelruimte welke thans door [bedrijf] wordt geëxploiteerd zodat een groot aantal (kostbare en beter bruikbare) winkelmeters aan het gehuurde wordt toegevoegd. Het gehuurde zal na de renovatie daarnaast in niets meer te vergelijken zijn met de ruimte die u thans huurt. Het is niet mogelijk om de onderhavige renovatie uit te voeren met instandhouding van de huurovereenkomst, niet in de laatste plaats omdat de winkelruimte na renovatie niet meer te vergelijken zal zijn met de huidige door u gehuurde ruimte. Namens cliënte zeg ik u derhalve, met in achtneming van een opzegtermijn van een jaar, de huurovereenkomst tegen 30 juni 2022 op. De opzeggingsgronden zijn: Primair “Dringend eigen gebruik” ex artikel 7:296 lid 1 sub b BW in de zin van renovatie die niet zonder de beëindiging van de huurovereenkomst mogelijk is. Zoals aangegeven zal het gehuurde na renovatie o.m. zowel qua indeling, plaats en oppervlakte wijzigen. Ook de functie zal gewijzigd worden. Daarmee staat vast dat de huurovereenkomst niet in stand kan blijven. Subsidiair “De belangenafweging” ex artikel 7:296 lid 3 BW. De belangen van cliënte bij de beëindiging van de huurovereenkomst, zie hiervoor, wegen zwaarder dan uw belang bij voortzetting van de huurovereenkomst. Dit geldt temeer nu u reeds sedert het jaar 2012 het gehuurde huurt. (…)” 1.5 Vitamin Store heeft niet ingestemd met de beëindiging van de huurovereenkomst.
4. Marcan heeft in eerste aanleg gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het tijdstip vast te stellen waarop de huurovereenkomst tussen partijen zal zijn geëindigd en Vitamin Store te veroordelen om het gehuurde uiterlijk per dat tijdstip te ontruimen, met veroordeling van Vitamin Store in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente en de nakosten. Marcan heeft daaraan ten grondslag gelegd dat er een dringende noodzaak tot renovatie van het gehuurde bestaat en dat de renovatie niet kan worden uitgevoerd met behoud/voortzetting van de huurovereenkomst. Subsidiair dient de huurovereenkomst te worden beëindigd op de grond dat een redelijke belangenafweging in het voordeel van Marcan dient uit te vallen. Marcan heeft bedrijfseconomische belangen bij de beëindiging van de huurovereenkomst, terwijl Vitamin Store geen rechtens te respecteren belang heeft bij voortzetting van de huurovereenkomst.
5. Bij vonnis van 20 juli 2018 heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen omdat Marcan niet, althans onvoldoende, aannemelijk heeft gemaakt dat zij het gehuurde dringend nodig heeft. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat het algemene belang van Marcan bij het kunnen aantrekken van een trekker voor de [straat 1], niet opweegt tegen het belang van Vitamin Store bij de locatiebekendheid en bij het belang om haar investeringen niet te verliezen.
6. In hoger beroep heeft Marcan (zoals nader toegelicht ter gelegenheid van het pleidooi) gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Marcan toe te wijzen, met veroordeling van Vitamin Store in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en de nakosten.
7. Met de eerste grief komt Marcan op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Marcan niet, althans onvoldoende, aannemelijk heeft gemaakt dat zij het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik. Daarbij klaagt Marcan dat zij niet in de gelegenheid is gesteld tot bewijslevering van haar stellingen, terwijl er wel een expliciet bewijsaanbod is gedaan. Volgens de tweede grief is de kantonrechter ten onrechte er vanuit gegaan dat er geen sprake is van rendementsverbetering door de renovatie en heeft de kantonrechter ten onrechte niet de (volledige) belangenafweging toegepast en het belang van Vitamin Store zwaarder laten wegen dan dat van Marcan. De derde grief is gericht tegen afwijzing van de ontruimingsvordering en de vierde grief richt zich tegen de proceskostenveroordeling.
8. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Aan de orde is allereerst de vraag of Marcan voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van dringend eigen gebruik van het gehuurde in de zin van art. 7:296 lid 1 sub b BW. Of een verhuurder het verhuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De verhuurder hoeft het dringend eigen gebruik slechts aannemelijk te maken en behoeft dit niet aan te tonen met objectieve gegevens. Algemene bedrijfseconomische redenen kunnen voldoende zijn om een dringend eigen gebruik aannemelijk te achten. Het ligt in beginsel op de weg van de huurder om te stellen en aannemelijk te maken dat de verhuurder andere mogelijkheden ten dienste staan en dat het benutten daarvan voldoende in de rede ligt.
9. Marcan heeft in dat verband gesteld dat met de renovatie zowel de functie als de omvang van het gehuurde zullen wijzigen, dat het gehuurde als gevolg van de renovatie onderdeel wordt van een grotere ruimte, die open, transparant en naar buiten toe gericht zal zijn. De invulling zal zijn gericht op een winkel met een trekkersfunctie. De voorgenomen renovatie is daarom niet mogelijk met instandhouding van de huidige huurovereenkomst. Voorts heeft zij aangevoerd dat bij de huidige invulling (met de huidige huurprijs) sprake is van een negatief rendement (van -3%). Het renoveren en samenvoegen van de panden [adres 2] en [adres 1] zal voor een substantiële verbetering van het rendement leiden (bij een huurprijs van € 155.000 per jaar: 21% en bij een huurprijs van € 185.000 per jaar: 33%). Ter onderbouwing van dat standpunt heeft Marcan rendementsberekeningen (met toelichting daarop) van ABC Kwakernaat overgelegd. Voorts heeft Marcan gewezen op een verklaring van [naam 1] van [naam makelaarskantoor] Makelaars waaruit volgt dat de huurprijs na renovatie en samenvoeging zal neerkomen op € 195.000,- en op een verklaring van [naam 2] van Cushman & Wakefield waarin staat dat door samenvoeging het aantal m² zeer aantrekkelijk wordt voor de meer hoogwaardige huurders.
10. Vitamin Store heeft niet weersproken dat de voorgenomen renovatie niet mogelijk is met instandhouding van de huidige huurovereenkomst. Wel heeft zij de dringendheid van de renovatie bestreden en in dat verband heeft Vitamin Store de rendementsberekeningen van Marcan gemotiveerd betwist. Zo is aangevoerd dat Marcan een ongeloofwaardig hoog percentage (14%) aan meerjarig onderhoud heeft opgevoerd. De binnenzijde van het gehuurde wordt immers door Vitamin Store zeer deugdelijk onderhouden en frequent vernieuwd (zoals verlichting en (wand)interieur). De gevel van het pand is in 2013 nog geheel vernieuwd en daarom zijn de komende jaren geen tot weinig kosten aan de buitenzijde te verwachten. Een percentage van 5% zou meer realistisch zijn. Voorts heeft Vitamin Store bezwaar gemaakt tegen de afschrijving in 40 jaar met 40% restwaarde. Volgens Vitamin Store is het uiterst onrealistisch dat een pand als [adres 1] in waarde daalt tot 40% van haar oorspronkelijke aankoopwaarde. Bovendien blijkt uit de jaarrekening van Marcan dat zij überhaupt niet afschrijft op haar vastgoed. Tot slot hanteert Marcan volgens Vitamin Store een te hoog percentage (17,7%) aan algemene kosten, waar zij overigens in haar eerste rendementsberekening rekende met een percentage van 1,2%. Rekening houdende met al deze factoren komt Vitamin Store uit op een positief rendement van 31,6% en in 2022 (na afschrijving van de verbouwing van de gevel) op 51,6%.
11. Marcan heeft in reactie daarop een verklaring van [naam 3] (productie 11 akte overlegging producties) en rapportages overgelegd van [naam 4], [naam 5] en [naam 6] (productie 12, 13 en 14 akte overlegging producties). Ten aanzien van het meerjarig onderhoudsplan heeft [naam 4] geconcludeerd dat de kosten zijn gebaseerd op 5-jaarlijkse schilderkosten en 15 jarig groot onderhoud van vergelijkbare panden en dat die kosten als gebruikelijk zijn vastgesteld. Volgens het rapport van [naam 5] komen de bedragen en periodiciteit niet onredelijk voor. In het rapport van [naam 6] worden de cycli als gangbaar gekwalificeerd. Relatief gezien is de totale kostenpost onderhoud ad 14% hoog. Dit wordt volgens het rapport veroorzaakt door de relatief lage huur in combinatie met de huidige kosten voor dergelijke duurzame bouwkundige aanpassingen en niet door afwijkende cycli zoals gesteld door Vitamin Store. Met betrekking tot de afschrijvingen is in de verklaring van [naam 3] toegelicht dat het vastgoed in de jaarrekening wordt gewaardeerd op basis van de actuele waarde omdat dit de best passende waarderingsmethode is voor de gebruiker van de jaarrekening. De methodiek van de rendementsberekening is anders dan de methodiek die wordt gebruikt voor de jaarrekening. Om te bepalen of een pand rendabel is voor de verhuurder wordt gebruik gemaakt van de historische kostprijs, waarop wordt afgeschreven (rekening houdend met de verwachte economische levensduur). De afschrijvingen zorgen voor een gelijkmatige verdeling van de investeringen, die nodig zijn om het pand goed te onderhouden over de verschillende maanden. Beide methodieken vallen onder het begrip goedkoopmansgebruik en zijn gangbare methoden. [naam 6] en [naam 4] achten de waardering van vastgoed op de actuele waarde op dezelfde gronden de meest geschikte waarderingsmethode voor de jaarrekening en de historische kostprijsmethode (verkrijgingsprijs minus afschrijvingen) een geschiktere methode voor de rendementsberekening. [naam 4] voegt daaraan toe dat het gebruik van het actuele waardemodel in de rendementsberekening tot consistent verkeerde bedrijfseconomische beslissingen zal leiden, omdat niet gerealiseerde boekresultaten dan worden meegenomen in de overweging of de verhuur van het vastgoed winstgevend is. [naam 5] heeft aangegeven dat economische aspecten in combinatie met het gegeven dat op enig moment de technische levensduur is bereikt, het opnemen van afschrijvingen in de rendementsberekeningen rechtvaardigen. Met betrekking tot de algemene kosten merkt [naam 3] op dat de beheer- en overheadkosten conform de werkelijkheid zijn en ook zo in de gepubliceerde en gecontroleerde jaarrekening zijn opgenomen. [naam 4] heeft aangegeven dat de toerekening van de kosten is toegepast op basis van de omzetratio, dat de verhouding tussen huuromzet van [adres 1] t.o.v. totale omzet is gehanteerd en dat dit een logische verdeelsleutel is om de beheerskosten aan een specifiek pand toe te rekenen. [naam 5] heeft aangegeven dat een percentage van 23,85% van de totale huuropbrengst erg hoog overkomt maar dat bedacht moet worden dat relatief veel werkzaamheden door externe adviseurs worden verricht om flexibiliteit te behouden. [naam 6] hebben aangegeven dat een substantiële uitgave voor personeelskosten gangbaar is bij actieve exploitanten van commercieel vastgoed die een duurzame exploitatie nastreven, dat de exploitatiekosten objectief zijn te herleiden uit de jaarrekening en naar rato van de huursom worden toegerekend naar de afzonderlijke panden en dat dit een gebruikelijke handelwijze is bij het opstellen van een rendementsberekening.
12. Het hof overweegt als volgt. Anders dan Vitamin Store kennelijk aanneemt, is voor een beroep op dringend eigen gebruik niet vereist dat er in de huidige verhuursituatie sprake is van een negatief rendement. Ook een substantiële rendementsverbetering kan immers een algemeen bedrijfseconomische reden opleveren. Het hof is van oordeel dat Marcan met de overgelegde verklaringen, berekeningen en rapportages aannemelijk heeft gemaakt dat zij door renovatie van het gehuurde en samenvoeging met het pand aan de [adres 2] een substantiële rendementsverbetering kan behalen. De bezwaren van Vitamin Store tegen de berekeningen heeft Marcan voldoende weerlegd. Op basis van de producties 11 tot en met 14 moet immers geconcludeerd worden dat Marcan door in het kader van de rendementsberekening uit te gaan van de historische kostprijs van het vastgoed en daarop af te schrijven, een voor de rendementsberekening geschikte en gangbare methode heeft gebruikt. Bovendien heeft Marcan voldoende onderbouwing gegeven voor de opgevoerde algemene kosten en ook voldoende aangetoond dat het door haar gehanteerde percentage aan meerjarig onderhoud (onder de gegeven omstandigheden) gangbaar is. Ook het belang van (renovatie en) samenvoeging van het gehuurde met de naastgelegen winkelruimte heeft Marcan voldoende onderbouwd met de verklaringen van Cushman & Wakefield en [naam makelaarskantoor] Makelaars. Vitamin Store heeft verzocht om nader bij akte op de producties 12 tot en met 14, die eerst ter gelegenheid van het pleidooi zijn ingebracht, te mogen reageren. Naar het oordeel van het hof heeft Vitamin Store voldoende gelegenheid gehad om voorafgaand aan het pleidooi de stukken te (laten) bestuderen en tijdens het pleidooi daarop te reageren. Het hof is op basis van het voorgaande van oordeel dat de dringendheid van het eigen gebruik voldoende aannemelijk is gemaakt. Daarbij heeft Marcan er nog op gewezen (op basis van de verklaring van [naam makelaarskantoor] Makelaars) dat een huurprijsstijging zonder renovatie zal neerkomen op een bedrag van € 27.197,45 (het hof begrijpt: voor [adres 2] en [adres 1] gezamenlijk) terwijl een huurprijsstijging met renovatie en samenvoeging zal neerkomen op een bedrag van € 59.012,
13. Vitamin Store heeft dat onvoldoende betwist en ook overigens onvoldoende concreet aannemelijk gemaakt dat met een nadere huurprijsvaststelling de te behalen rendementsverbetering eveneens kan worden bereikt. Vitamin Store heeft nog betoogd dat Marcan niet heeft aangetoond dat het pand [adres 2] (dat nu gehuurd wordt door [bedrijf]) na de contractperiode überhaupt beschikbaar is. Marcan heeft dit echter weersproken door erop te wijzen dat [bedrijf] bereid is de nieuwe huurder van de samengevoegde ruimte te worden. De stelling van Vitamin Store dat onduidelijk is of Marcan de (omgevings)vergunningen zal verkrijgen, wordt ook verworpen: deze stelling is niet onderbouwd en bovendien mag op dit punt enige onzekerheid bestaan (vgl. HR 27 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6569, NJ 1979, 493). Het hof gaat er voorts vanuit dat de plannen van Marcan serieus gemeend zijn en commercieel voldoende realistisch.
14. Nu voldaan is aan de vereisten van art. 7:296 lid 1 onder b BW moet de beëindigingsvordering van Marcan worden toegewezen en is er geen ruimte voor de afweging van de wederzijdse belangen. De grieven die daarop zien behoeven dan ook geen behandeling. Tegemoetkoming verhuis- en inrichtingskosten
15. Ingevolge art. 7:297 lid 1 BW kan aan Vitamin Store een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten worden toegekend. Vitamin Store heeft deze kosten begroot op € 64.500,-. Deze kosten zien op de volgende posten: vloer (€ 8.500), plafond (€ 6.000), elektra/ict (€ 6.000), warmtegordijn/airco (€ 9.500), schilderwerk (€ 4.000), wanden/inrichting (€ 8.000), signing (€ 7.500), verhuiskosten (€ 5.000), ontruimen oude pand (€ 5.000) en diversen (€ 5.000). Zonder nadere onderbouwing valt niet in te zien dat Vitamin Store al deze kosten daadwerkelijk zal moeten maken. Zo lijkt het verhuizen en ontruimen een en dezelfde kostenpost te zijn. Bovendien heeft Vitamin Store niet aannemelijk gemaakt dat zaken als verlichting, airco en inrichting niet meeverhuisd kunnen worden. Het hof is, rekening houdend met de omvang en inrichting van de oorspronkelijke bedrijfsruimte, met de ouderdom van de oude inrichting en met eventueel gedane afschrijvingen, van oordeel dat een tegemoetkoming van € 10.000,- (inclusief BTW) redelijk en passend is.
16. Nu Marcan ter gelegenheid van het pleidooi heeft aangegeven bij toewijzing van een dergelijk bedrag afstand te doen van haar intrekkingsbevoegdheid zal het hof het stellen van een termijn als bedoeld in art. 7:297 lid 2 BW achterwege laten. Zoals verzocht zal aan genoemd bedrag wel de voorwaarde worden verbonden dat Vitamin Store op deze tegemoetkoming enkel aanspraak kan maken indien zij met stukken onderbouwd kan aantonen dat verhuizing van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf binnen een straal van vijf kilometer en binnen een periode van zes maanden daadwerkelijk plaatsvindt.
17. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Marcan toewijzen zoals hierna in het dictum vermeld. Bij deze uitkomst past dat Vitamin Store zal worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de gevorderde nakosten en wettelijke rente. De gevorderde handelsrente wordt afgewezen nu het hier geen handelstransactie als bedoeld in art. 6:119a BW betreft. Beslissing Het hof: - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 20 juli 2018, en opnieuw rechtdoende: - stelt het tijdstip waarop de huurovereenkomst tussen partijen zal zijn geëindigd vast op 30 juni 2022; - veroordeelt Vitamin Store om het gehuurde uiterlijk per die datum te ontruimen met al diegenen die en al hetgeen zich daarin of daarop bevinden respectievelijk bevindt en ontruimd te houden en de ruimten leeg en onder afgifte van de sleutels ter vrije beschikking van Marcan te stellen; - veroordeelt Marcan tot betaling aan Vitamin Store van een bedrag van € 10.000,- (inclusief BTW) onder de voorwaarde dat op dit bedrag enkel aanspraak kan worden gemaakt indien Vitamin Store met stukken onderbouwd aantoont dat verhuizing van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf binnen een straal van vijf kilometer en binnen een periode van zes maanden daadwerkelijk plaatsvindt; - veroordeelt Vitamin Store in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Marcan tot op 20 juli 2018 begroot op € 201,60 (84,60 aan kosten voor het exploot + 117 aan griffierecht) aan verschotten en € 600,- aan salaris voor de gemachtigde; - veroordeelt Vitamin Store in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Marcan tot op heden begroot op € 807,- (81 aan kosten voor het exploot + 726 aan griffierecht) aan verschotten en € 3.222,- aan salaris voor de advocaat, en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te vermeerderen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,- na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.J. Ruijpers, J.E.H.M. Pinckaers en H.J. Rossel en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 februari 2020 in aanwezigheid van de griffier.