ECLI:NL:GHDHA:2020:1625

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer: 200.253.526/01 Beschikking in het incident ex art. 360 lid 2 Rv, mondeling uitgesproken op 14 februari 2019; schriftelijke uitwerking vastgesteld op 28 februari 2019 inzake ABLYNX N.V., gevestigd te Ghent-Zwijnaarde, België, verzoekster in het incident, geïntimeerde in de hoofdzaak, hierna te noemen: Ablynx, advocaat: mr. W.E. Pors te 's-Gravenhage, tegen VHSQUARED LTD gevestigd te Cambridge, Verenigd Koninkrijk, gerekwestreerde in het incident, appellante in de hoofdzaak, advocaat: mr. D.A.M.H.W. Strik te Amsterdam, en 1UNILEVER NEDERLAND B.V., gevestigd te Rotterdam, 2. UNILEVER NEDERLAND HOLDINGS B.V., gevestigd te Rotterdam, 3. UNILEVER N.V., gevestigd te Rotterdam, 4. UNILEVER RESEARCH AND DEVELOPMENT VLAARDINGEN B.V. gevestigd te Vlaardingen, 5. UNILEVER VENTURES HOLDINGS B.V. gevestigd te Rotterdam, 6. BAC IP B.V. gevestigd te Naarden, gerekwestreerden in het incident, belanghebbenden in de hoofdzaak hierna te noemen: Unilever c.s., advocaat: mr. R.E. Ebbink te Amsterdam. 1Het geding Bij beroepschrift (tevens houdende exceptie van onbevoegdheid) ingekomen ter griffie op 25 januari 2019 heeft VHsquared beroep ingesteld tegen de beschikkingen van de rechtbank Den Haag van 26 oktober 2018 en 11 december 2018 in de zaak met zaak-/rekestnummer C/09/533461 / HA RK 17-294. In eerstgenoemde beschikking is op verzoek van Ablynx een voorlopig getuigenverhoor bevolen en in de daarop volgende beschikking is bepaald dat het voorlopig getuigenverhoor zal plaatsvinden op 18 en 19 februari 2019. Deze beschikkingen zijn niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard; Ablynx had daarom ook niet verzocht. Unilever c.s. waren in die procedure gerekwestreerden. VHsquared was in die procedure geen partij en – naar zij stelt ten onrechte – evenmin als belanghebbende opgeroepen. Bij beschikking van 31 januari 2019 heeft de rechtbank Den Haag vastgesteld dat het door VHsquared ingestelde beroep schorsende werking heeft. Bij verzoekschrift ingekomen ter griffie op 4 februari 2019 heeft Ablynx verzocht om voornoemde beschikkingen van 26 oktober 2018 en 11 december 2018 alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. VHsquared en Unilever c.s. hebben verweerschriften ingediend die ter griffie zijn ingekomen op 12 februari 2019. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 februari 2019. Namens Ablynx is haar verzoek toegelicht door haar advocaat voornoemd, VHsquared en Unilever c.s. hebben verweer gevoerd, VHsquared bij monde van mr. S.H. Barten, advocaat te Amsterdam, Unilever c.s. bij monde van haar advocaat voornoemd, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. 2De feiten en voorafgaande procedure 2.1 In een eerdere tussen Ablynx en Unilever c.s. aanhangige procedure, ingeleid bij de rechtbank Den Haag bij dagvaarding van 26 november 2012, die kort gezegd ging over de reikwijdte van de door Vrije Universiteit Brussel (“VUB”) aan Unilever c.s. verstrekte licentie onder (onder meer) het aan VUB verleende octrooi EP 1 087 013, heeft het Gerechtshof Den Haag bij arrest van 7 juni 2016 voor recht verklaard: “dat Unilever in Nederland inbreuk maakt op EP 013 indien Unilever door VHsquared volgens de technologie van de Hamers-octrooien ontwikkeld VHH Product in of voor haar bedrijf vervaardigt, gebruikt of in het verkeer brengt of verder verkoopt, verhuurt, aflevert of anderszins verhandelt, dan wel voor een en ander aanbiedt, invoert of in voorraad heeft, voor zover dit VHH Product een therapeutische of profylactische werking heeft ten aanzien van specifieke pathogenen”. 2.2 Het door Unilever c.s. ingestelde cassatieberoep is bij arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2018 verworpen. 2.3 Unilever Nederland Holdings B.V., heeft op 22 december 2010 aan VHsquared een sub-licentie verleend. Ablynx heeft eveneens een (sub-)licentie verkregen onder EP 013 en stelt dat zij schade heeft geleden doordat Unilever c.s. buiten de reikwijdte van de aan haar verstrekte licentie is getreden (en daarmee op het terrein is gekomen waarop de exclusieve (sub-)licentie van Ablynx betrekking had, kort gezegd: medische toepassingen). 2.4 EP 013 claimt een werkwijze voor het genereren van zware-ketenantilichamen of van hun VHH-fragmenten, nucleotide sequenties, vectoren, en DNA-bibliotheken. EP 013 behoort tot de Hamers octrooifamilie, die ziet op zware-keten antilichamen uit kameelachtigen, voor de VHH fragmenten hiervan, en voor de hiervan afgeleide nanobodies. Nanobodies kunnen worden gebruikt voor de behandeling van ernstige en/of levensbedreigende menselijke ziekten, zoals ontstekingsziekten, hematologie, kanker en ademhalingsziekten. EP 013 is vervallen op 18 augustus 2013. 2.5 Bij verzoekschrift ingediend bij dit hof op 23 december 2015 heeft Ablynx om een voorlopig getuigenverhoor verzocht. Daarmee beoogde zij nader bewijs te verkrijgen ten behoeve van een nog bij de Rechtbank Den Haag aanhangig te maken procedure waarin een moratorium zal worden gevorderd bij de introductie van een niet onder de licentie vallend product dat gedurende de looptijd van de Hamers-octrooien is ontwikkeld, mocht uit het te vergaren bewijs blijken dat Unilever c.s. buiten haar licentie is getreden. 2.6 Omdat Ablynx het verzoekschrift ingevolge artikel 187 lid 1 Rv aanhangig had dienen te maken bij de Rechtbank Den Haag en niet bij Hof Den Haag heeft het hof zich bij beschikking van met inachtneming van artikel 73 Rv onbevoegd verklaard en de procedure in de stand waarin deze zich bevond verwezen naar de Rechtbank Den Haag. Na aanhouding in verband met het door Unilever c.s. ingestelde cassatieberoep in de hoofdzaak en herziene verzoekschriften en herziene verweerschriften, heeft dit geleid tot de bestreden beschikkingen. 3Het incident 3.1 In het incident op de voet van artikel 360 lid 2 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (“Rv”) vordert Ablynx dat het hof de beschikkingen van de rechtbank alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaart. 3.2 Ablynx stelt zich op het standpunt dat: (

1. i)VHsquared geen belanghebbende is; (
2. ii)aan de voorwaarden voor het doorbreken van het appelverbod niet is voldaan; (iii) het beroep door VHsquared is ingesteld met het uitsluitend doel het horen van de getuigen te vertragen; (
3. iv)Ablynx er groot belang bij heeft dat de getuigenverhoren doorgaan, terwijl VHsquared en Unilever c.s. er geen rechtens te respecteren te respecteren belang bij hebben de getuigenverhoren tegen te houden, zodat een belangenafweging in het voordeel van Ablynx dient uit te vallen. 3.3 Unilever c.s. en VHsquared hebben verweer gevoerd tegen het incidentele verzoek van Ablynx en verzoeken het hof dit af te wijzen. Zij stellen zich op het standpunt dat: (
4. a)VHsquared wel moet worden aangemerkt als belanghebbende; (
5. b)VHsquared ontvankelijk is in haar beroep in de hoofdzaak; (
6. c)het ingestelde beroep geen misbruik van bevoegdheid oplevert; (
7. d)Ablynx geen spoedeisend belang heeft bij het horen van de getuigen en een belangenafweging in het voordeel van Unilever c.s. en VHsquared moet uitvallen, onder meer omdat zij er belang bij heeft dat eerst in de hoofdzaak – waarin zij een exceptie van onbevoegdheid heeft opgeworpen – wordt beslist. 4De beoordeling 4.1 Het hof gaat er ten behoeve van de beoordeling van het incidentele verzoek van Ablynx veronderstellenderwijs vanuit dat VHsquared belanghebbende is – ongeacht of ze al dan niet zou moeten worden aangemerkt als ‘wederpartij’ – zodat haar belangen bij de beoordeling van het incidentele verzoek van Ablynx tot alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de bestreden beschikkingen moeten worden betrokken. 4.2 Naar het oordeel van het hof is de Nederlandse rechter bevoegd tot het nemen van de verzochte maatregelen. 4.3 Naar partijen terecht tot uitgangspunt hebben genomen (zie r.o. 3.2 sub (
8. iv)en r.o. 3.3. sub (d)) komt het bij de beoordeling van het verzoek aan op een belangenafweging in het licht van de omstandigheden. Anders dan VHsquared en Unilever c.s. suggereren is aan de zijde van Ablynx geen spoedeisend belang vereist. Voldoende belang bij toewijzing van het verzoek volstaat. Voorts moet de kans van slagen van het rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing blijven. 4.4 Volgens vaste rechtspraak strekt het voorlopig getuigenverhoor ertoe om mogelijk te maken dat spoedig nadat de feiten zijn voorgevallen de getuigen worden gehoord. Dat geldt ook bij een voorlopig getuigenverhoor dat ten doel heeft de proceskansen in te schatten. Hierin is het belang van Ablynx gelegen. 4.5 Het materiële belang van VHsquared en – voor zover mee te wegen – Unilever c.s. is volgens deze partijen daarin gelegen dat in de getuigenverhoren bedrijfsgeheimen en andere vertrouwelijke informatie kunnen worden geopenbaard. VHsquared en Unilever c.s. hebben evenwel niets nader gesteld over de aard en betekenis van deze bedrijfsgeheimen en/of vertrouwelijke informatie, die in de openbaarheid zou(den) kunnen komen, zodat het hof omtrent het gewicht daarvan niets kan vaststellen. In het bijzonder kan het hof derhalve niet vaststellen dat Ablynx het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor heeft ingesteld met het doel daarover de beschikking te krijgen, zoals door VHsquared en Unilever c.s. is gesuggereerd, terwijl er ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan er aanleiding zou bestaan aan te nemen dat Ablynx misbruik zou hebben gemaakt van dit middel. Hierop stuit ook af de stelling van VHsquared en van Unilever c.s. dat het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor een ongeoorloofde fishing expedition zou zijn. 4.6 Daarenboven is het aan de rechter-commissaris die is belast met het horen van de opgeroepen getuigen, erop toe te zien dat de feiten waarover de getuigen hebben te verklaren, uitsluitend betrekking hebben op de handelingen van Unilever c.s. waarop de beoogde vorderingen van Ablynx betrekking hebben, en te beletten dat gevolg moet worden gegeven aan vragen die dat kader te buiten gaan. 4.7 Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat een afweging van de (materiële) belangen van alle betrokken partijen uitvalt in het voordeel van Ablynx. 4.8 De hiervoor beoordeelde (materiële) belangen van VHsquared komen overeen met de belangen waarvan zij in het ingestelde hoger beroep stelt dat die bij de beoordeling van het verzoek van Ablynx tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ten onrechte niet door de rechtbank zijn meegewogen, doordat zij niet als belanghebbende was aangemerkt. Daarin ligt besloten dat haar (formele) belang, om eerst de behandeling van het hoger beroep af te wachten alvorens de getuigen zullen worden gehoord, de uitkomst van de belangenafweging niet anders kan maken. 4.9 Het hof ziet geen aanleiding aan te nemen dat Ablynx, door het indienen van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, dan wel het onderhavige incidentele verzoek, op enigerlei wijze misbruik zou hebben gemaakt van (proces)recht, zoals door VHsquared en Unilever c.s. hebben gesuggereerd. Hetgeen VSsquared en Unilever c.s. daartoe hebben aangevoerd kan een dergelijk oordeel niet dragen. 4.10 De slotsom op grond van al het voorgaande, is dat het verzoek van Ablynx in het incident zal worden toegewezen. Het hof ziet aanleiding deze beschikking ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 5De beslissing Het hof: 5.1 verklaart de beschikkingen van de rechtbank Den Haag d.d. 26 oktober 2018 en 11 december 2018 in de zaak met zaak/rekestnummer C/09/533461 / HA RK 17-294 alsnog uitvoerbaar bij voorraad; 5.2 houdt de beslissing omtrent de proceskosten in dit incident tot aan de beslissing in de hoofdzaak; 5.3 verwijst de hoofdzaak naar de rol van 28 maart 2019 voor het indienen van een verweerschrift door Unilever c.s.; 5.4 verklaart onderdeel 5.1 van deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mrs. R. Kalden, M.Y. Bonneur en S.J. Schaafsma en is mondeling uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 februari 2019 in aanwezigheid van de griffier; de schriftelijke uitwerking is vastgesteld op 28 februari 2019.