GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.259.868/01 Zaaknummer rechtbank : 6738535 CV EXPL 18-1144 Arrest van 18 augustus 2020 inzake [appellant] , handelend onder de naam [handelsnaam] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna te noemen: [appellant] , advocaat: mr. F.A.J.H. de Lugt te Amsterdam, tegen Altera Vastgoed N.V., gevestigd te Amstelveen, geïntimeerde, hierna te noemen: Altera (vrouwelijk enkelvoud), advocaat: mr. A.J.H. Peters te Rosmalen. Het geding Voor het eerdere verloop van het geding verwijst het hof naar de tussenarresten van 11 juni 2019 en 4 februari 2020. In dit laatste tussenarrest (ECLI:NL:GHDHA:2020:203; hierna: het tussenarrest) is een meervoudige comparitie van partijen gelast in de hoofdzaak en in het door [appellant] opgeworpen artikel 843a Rv-incident. Op 12 mei 2020 heeft Altera haar memorie van antwoord tevens houdende vermeerdering van eis genomen. De meervoudige comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 3 juli 2020. Van deze comparitie is proces-verbaal gemaakt. Gedurende deze zitting heeft Altera haar eisvermeerdering (en daarmee haar incidentele appel) ingetrokken. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en er is arrest bepaald. De feiten 1. Met ingang van 22 april 2005 heeft [appellant] een casco bedrijfsruimte aan het Rijnplein […] te Alphen aan den Rijn gehuurd van (thans) Altera. In deze bedrijfsruimte (hierna ook: het gehuurde) exploiteerde hij het restaurant [handelsnaam] (hierna: het restaurant). De oppervlakte van het gehuurde was circa 299 m², waarvan circa 140 m² op de entresol en 159 m² op het onder het maaiveld gelegen souterrain). Onder het souterrain bevindt zich een kelder (circa 11 m²) met daarin een vetput (circa 7,8 m²). 2. Het gehuurde is gelegen in het winkelcentrum Rijnplein te Alphen aan den Rijn dat in 2004 is gebouwd (met op de onderste verdieping overwegend bedrijfsruimtes en daarboven woonruimtes). Het gehuurde maakt aldus onderdeel uit van een in appartementsrechten gesplitst gebouw (hierna: het complex), met een Vereniging van Eigenaren (hierna de VvE). 3. Naast het gehuurde bevindt zich een bedrijfsruimte die eveneens door Altera (casco) wordt verhuurd, en wel aan Grolsche Bierbrouwerij Nederland B.V. (hierna: Grolsch), die het (in ieder geval deels) heeft onderverhuurd aan Grand Café De Zaak B.V (hierna: De Zaak). De (voormalige) exploitant van De Zaak heeft bij aanvang van zijn huurovereenkomst een ‘inbouwpakket’ in de door hem gehuurde bedrijfsruimte gemonteerd in de vorm van een bar en toebehoren (hierna: het inbouwpakket). 4. Altera heeft het dagelijkse beheer van (onder meer) het gehuurde en De Zaak uitbesteed aan CBRE B.V. (hierna: CBRE). 5. In de huurovereenkomst tussen [appellant] en (de rechtsvoorganger van) Altera ter zake het gehuurde (hierna: de huurovereenkomst) zijn “ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST WINKELRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW” van toepassing verklaard (hierna: de algemene bepalingen). In de algemene bepalingen zijn, voor zover thans van belang, de volgende artikelen opgenomen: “7. Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft. (…) 11.6 Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade toegebracht aan de persoon of goederen van huurder en huurder heeft geen recht op huurprijsvermindering, geen recht op verrekening of opschorting van enige betalingsverplichting en geen recht op ontbinding van de huurovereenkomst in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van gebreken, waaronder die ten gevolge van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, (…). (…) 13.1 Voor rekening van verhuurder zijn de kosten van de hierna in 13.3 weergegeven onderhouds-, herstel-, en vernieuwingswerkzaamheden aan het gehuurde.(…) (…) 18.2 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand.” 6. In het souterrain van het complex is lange tijd sprake geweest van vocht- en wateroverlast. Ook [appellant] heeft als gevolg hiervan in het gehuurde problemen ondervonden. Aanvankelijk was er (enkel) sprake van vochtigheid in de vetput in de kelder van het gehuurde. Later werden ook de muren van de bedrijfsruimte vochtig en ontstond een stankgeur. Op enig moment heeft [appellant] hierover (meermalen) geklaagd bij Altera. 7. Vanaf 1 januari 2016 heeft [appellant] niet meer tijdig de volledige huur betaald. Met ingang van 1 november 2017 heeft [appellant] in het geheel geen huur meer betaald. 8. In de periode vanaf eind oktober 2016 zijn er diverse onderzoeken uitgevoerd naar de oorzaken van de vocht- en wateroverlast in het gehuurde (zie hierover uitgebreid rechtsoverwegingen 7 t/m 12 van het tussenarrest). 9. Op 18 november 2016 heeft [appellant] Altera schriftelijk aansprakelijk gesteld voor door hem (gestelde) geleden schade als gevolg van de vochtoverlast. In deze brief staat onder meer het volgende: “Naar aanleiding van de wateroverlast van de afgelopen vier jaar wil ik Altera Vastgoed N.V. aansprakelijk stellen voor de geleden schade naar aanleiding van de wateroverlast in het pand van [handelsnaam] (…). Sinds begin van het jaar 2012 heb ik continu te maken met wateroverlast en waterschade op de gehele begane grond van [handelsnaam] , met name in de kelderruimte, waar de vetput en een klein magazijn zich bevindt. In al die jaren heb ik meerdere malen op moeten treden (tientallen keren legen van de kleder en een keer de vervanging van een gedeelte van de vloer en een keer vervanging van de gehele vloer). Al die oplossingen bleken achteraf voor niets te zijn geweest. Want elke keer liep de kelder weer vol en de schade aan de binnenmuren, buizen, deuren en verschillende kleine materialen op de begane grond werd steeds groter. (Schimmels, roesten en verrotting.) Daarnaast is het voor mijn onderneming een belemmering geweest om op normale wijze aan de hygiënenormen te voldoen (…) Nog een bijkomende zaak was en is de stankoverlast, die in mijn restaurant elke keer dat het waterpeil steeg toenam. (…) Begin van dit jaar, nadat ik al vanaf 2013 het probleem bij de verhuurder heb gemeld, hebt u een bezoek aan [handelsnaam] gebracht en is er gestart met een onderzoek naar de oorzaak. Het resultaat van dit betreffende onderzoek is medio november 2016 (vorige week), volgens de heer [naam aannemer] , aannemer, aan u bekend gemaakt. Graag zou ik willen vernemen wat de conclusies hiervan zijn en een kopie van het rapport willen ontvangen. Ik stel u aansprakelijk voor de geleden schade en verzoek u om het probleem voor de aankomende feestdagen (binnen 4 weken) op te lossen. (…)” 10. [appellant] heeft op 12 december 2016 een brief aan CBRE gezonden waarin hij schrijft de betaling van de huur op te schorten in verband met de wateroverlast in het gehuurde: “Zoals reeds eerder aangegeven, hebben wij last van wateroverlast en daarmee gepaard gaande schade in het pand van [handelsnaam] . Deze wateroverlast is aangetoond, door gebreken in het pand ontstaan. Dit heeft zware financiële gevolgen voor het restaurant veroorzaakt, omdat ik steeds heb gezocht naar oplossingen en mogelijkheden om van het water af te komen en de daarmee gepaard gaande stank, schimmels en vervanging van materiele zaken. Ik wil het betalen van de huur uitstellen, totdat de problemen zijn opgelost of tenminste wachten op een tegemoetkoming door de eigenaar van het pand Altera Vastgoed B.V. Ik heb inmiddels op 18 november jl. Altera Vastgoed B.V. aansprakelijk gesteld (…) met als enige resultaat dat er een kleine pomp in de kelder is geplaatst, die de problemen absoluut niet heeft verholpen. Er wordt aan mij gevraagd om mijn schulden in te lopen en tijdig de huur te betalen, wat niet meer dan normaal zou zijn, maar aan de kant wordt geen actie ondernomen. Er komt pas een reactie na drie weken, nadat ik er minstens VIJF keer achteraan heb gebeld. Niet onbelangrijk te vermelden is dat het probleem al jaren speelt. (…) Ik wil graag aan mijn verplichtingen voldoen en de huur van een gezond pand betalen, wat nu zeker niet het geval is. Graag wil ik tot een oplossing komen en verwacht een reactie van jullie kant” 11. Namens Altera is op 15 december 2017 een brief aan [appellant] verzonden. In deze brief wordt [appellant] gesommeerd om de achterstallige huur over het jaar 2017 te voldoen (verhoogd met buitengerechtelijk incassokosten, rente, etc.). 12. [appellant] heeft de exploitatie van het restaurant per 14 februari 2018 gestaakt en Altera op 9 maart 2018 een verklaring gestuurd dat hij de huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbindt. Altera heeft deze buitengerechtelijke ontbinding bestreden. 13. [appellant] heeft na verzending van de ontbindingsverklaring de sleutel van het gehuurde niet bij Altera ingeleverd, noch heeft hij het gehuurde ontruimd en in cascostaat teruggebracht. 14. CBRE heeft op 30 maart 2018 aan (onder andere) [appellant] in een e-mail geschreven dat is ontdekt dat de lekkage in het souterrain van het gehuurde vermoedelijk werd veroorzaakt door een lekkende (afgebroken) (vuilwaterafvoer)leiding en dat deze leiding direct is hersteld: “Lekkage gevelconstructie De Zaak, [handelsnaam] , kelderboxen Begin deze week zijn de werkzaamheden aangevangen zoals omschreven in onze email van 14-3-2018 (zie bijlage). Tijdens het graven kwamen we er vrij snel achter dat het water niet van buiten naar binnen stroomt maar andersom en dat de fundering zelf droog was (…) Tegelijkertijd heeft Dhr. [exploitant De Zaak] [exploitant De Zaak, toevoeging hof] in zijn zaak verder onderzoek gepleegd naar de waterdichtheid van zijn leidingwerk. Na het openen van een koof stuitte hij op een afvoerleiding vanaf zijn bar op de eerste verdieping naar de souterrain verdieping welke halverwege afgebroken was. De afgebroken leiding zorgde voor een ophoping van vocht in deze koof en dit liep langzaam de constructievloer op. Dit is waarschijnlijk de oorzaak geweest van de lekkageproblemen bij De Zaak, [handelsnaam] en de kelderboxen. Deze breuk is uiteraard direct hersteld (zie afbeeldingen 4, 5 en 6). (…)” 15. Gedurende de meervoudige comparitie van partijen in hoger beroep heeft de heer [werknemer CBRE] , werkzaam bij CBRE (hierna: [werknemer CBRE] ), verklaard dat het gehuurde inmiddels is ontruimd en volledig ‘droog’ is, waarbij alle vochtproblemen zijn verholpen. Uit recent onderzoek is volgens hem gebleken dat de hemelwaterafvoer van het complex geen vochtoverlast in het gehuurde heeft veroorzaakt. De vochtproblemen in het gehuurde waren volgens [werknemer CBRE] alle veroorzaakt door het inbouwpakket. Volgens hem is achteraf gebleken dat ‘in’ dit inbouwpakket niet alleen enige tijd sprake was van een gebroken (lekkende) (afvoer)leiding (zie hiervoor, overweging 14), maar eveneens van verschillende ‘koppelingen’ die in de vloer lekten en een afvoerpijp van de vaatwasser die defect was. De vorderingen van partijen en de beslissingen van de kantonrechter 16. [appellant] heeft – in conventie – in eerste aanleg, na wijziging van eis, kort gezegd, een verklaring voor recht gevorderd dat de huurovereenkomst op 9 maart 2018 buitengerechtelijk is ontbonden en veroordeling gevorderd van Altera tot betaling van de door [appellant] geleden en nog te lijden schade. 17. [appellant] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat hij in het gehuurde enige jaren te kampen heeft gehad met vocht- en wateroverlast wegens (constructieve) gebreken. Altera heeft volgens [appellant] ten onrechte nagelaten deze gebreken (tijdig) te herstellen, waardoor overlast door stank en ongedierte is ontstaan. Hierdoor was het gehuurde in de visie van [appellant] gedurende langere tijd niet volledig en goed te exploiteren en is het aantal klanten in het restaurant sterk teruggelopen. 18. In reconventie heeft Altera (samengevat) ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd, ontruiming van het gehuurde en veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag wegens achterstallige huurpenningen, buitengerechtelijke kosten en boeterente. Tevens heeft Altera € 7.190,53 per maand huur gevorderd vanaf 1 oktober 2018 tot de dag der algehele ontruiming met vermeerdering van contractuele rente van 2%. Ten slotte heeft Altera veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van een contractuele boete vanwege de schending van de exploitatieplicht en een maandelijkse schadevergoeding, totdat zij erin slaagt het gehuurde opnieuw te verhuren. 19. Altera heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [appellant] op ernstige wijze tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst. Zo heeft [appellant] een forse huurachterstand en had hij de exploitatie van zijn restaurant op grond van de huurovereenkomst niet mogen staken. Op grond van de algemene bepalingen was [appellant] in de visie van Altera niet gerechtigd de huur op te schorten en is hij contractuele (boete)rente, boete en buitengerechtelijke kosten verschuldigd. 20. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot afwijzing van elkaars vorderingen. 21. De kantonrechter heeft in zijn eindvonnis van 7 maart 2019 (hierna: het bestreden vonnis) de vorderingen van [appellant] afgewezen en die van Altera (grotendeels) toegewezen. 22. Hij heeft hiertoe (samengevat) als volgt overwogen. Er is in de (kleine) kelder van het gehuurde sprake van vochtoverlast. Het water dat deze kelder binnendringt, kan echter middels een eind 2016 geplaatste pomp worden afgevoerd. Dat [appellant] hierdoor schade lijdt, heeft hij niet voldoende onderbouwd. Daarnaast is als gevolg van een – naar achteraf is gebleken – lekkende (afgebroken) (afvoer)leiding overlast ontstaan in het souterrain van het gehuurde. De lekkende (afgebroken) (afvoer)leiding kwalificeert als een ‘feitelijke stoornis’ als bedoeld in art. 7:204 lid 3 BW die niet bestond toen de huurovereenkomst door partijen werd aangegaan en evenmin door toedoen van Altera is ontstaan. Hiervoor is Altera niet aansprakelijk, tenzij zij, nu zij ook verhuurster is van het naastgelegen café, toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichting om adequaat op te treden. Het is aannemelijk dat de overlast vanaf oktober 2016 dusdanig serieus was dat vanaf dat moment op Altera de verplichting kwam te liggen om hiertegen maatregelen te treffen. Altera heeft aan deze verplichting adequaat uitvoering gegeven door een deskundige (Trition) in te schakelen teneinde de oorzaak te onderzoeken. Altera is daarom niet toerekenbaar tekort geschoten en niet aansprakelijk voor de schade. Op grond van artikel 13 van de Algemene Bepalingen moet Altera nog wel voor herstel van het gehuurde (stucwerk en steenstrips ad € 7.000,--) zorgen. Nu Altera niet aansprakelijk is voor de schade die [appellant] geleden kan hebben als gevolg van de lekkende (afgebroken) (afvoer)leiding treft het beroep van [appellant] op ontbinding geen doel en was [appellant] niet bevoegd betaling van de huurpenningen op te schorten. Tot en met januari 2019 is € 132.214,45 onbetaald gebleven. Door het onbetaald laten van dit bedrag is [appellant] dusdanig tekortgeschoten in de nakoming van zijn huurbetalingsverplichting dat dit een ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. De vorderingen in hoger beroep 23. [appellant] heeft in appel zijn eis vermeerderd. [appellant] vordert nu (samengevat), uitvoerbaar bij voorraad, naast vernietiging van het bestreden vonnis en een proceskostenveroordeling in beide instanties: - in het incident (ex art. 843a Rv): Altera te veroordelen om bepaalde onderzoeksrapporten betreffende het complex en De Zaak in het geding te brengen; - in de hoofdzaak: primair en subsidiair: o een verklaring voor recht dat Altera jegens [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst en zij aansprakelijk is voor de hierdoor door [appellant] geleden en te lijden schade; o een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst op 9 maart 2018 buitengerechtelijk is ontbonden; primair: o Altera te veroordelen tot betaling van € 50.000,-- ter zake van schade aan inventaris en huurdersbelang, € 124.659,-- ter zake van bedrijfsschade, € 207.765,--, ter zake van goodwill, € 50.000,-- aan (im)materiële schade, € 17.850,-- ter zake van kosten accountant en belastingadviseur en een bedrag nader op te maken bij staat aan afwikkelingskosten van de onderneming; subsidiair: o Altera te veroordelen tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat. De grieven 24. De grieven laten zich als volgt samenvatten. Grief I is gericht tegen de in het bestreden vonnis vastgestelde omvang van de kelder van het gehuurde. Daarnaast komt de grief op tegen het oordeel dat de vochtoverlast in het souterrain van het gehuurde (enkel) is veroorzaakt door een lekkende (afgebroken) (afvoer)leiding in De Zaak. Volgens [appellant] wordt de vochtoverlast veroorzaakt door constructieve gebreken en kan deze niet met behulp van een door Altera geplaatst pompje worden opgelost. Deze wateroverlast duurt thans nog voort en heeft een veel grotere schade veroorzaakt dan de schade aan het stucwerk en de steenstrips.Grief II komt op tegen het oordeel dat de overlast als gevolg van de lekkende (afgebroken) (afvoer)leiding in De Zaak kwalificeert als een feitelijke stoornis als bedoeld in artikel 7:204 lid 3 BW. Volgens [appellant] is de wateroverlast na het aangaan van de huurovereenkomst ontstaan en wordt deze niet (alleen) veroorzaakt door een ‘derde’ (De Zaak), maar eveneens door constructieve gebreken. Grief IV (Grief III ontbreekt) is gericht tegen het oordeel dat Altera, als gevolg van de onderzoeken die zij in het complex en gehuurde heeft geïnitieerd, adequaat heeft gehandeld, waardoor zij niet toerekenbaar tekort is geschoten. Volgens [appellant] had Altera direct (herstel)maatregelen moeten treffen om de overlast te beëindigen. [appellant] verzet zich daarnaast tegen de overweging dat voor een huurverlaging (ex art. 7:207 BW) de tekortkoming ‘toerekenbaar’ moet zijn; [appellant] had immers niet het bij aanvang van de huurovereenkomst overeengekomen huurgenot.. Grief V komt op tegen het oordeel dat vochtoverlast in het gehuurde niet heeft geleid tot een (wezenlijke) aantasting van het huurgenot. Grief VI is gericht tegen het oordeel dat [appellant] niet gerechtigd was om zijn betalingsverplichtingen op te schorten en de huurovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Daarnaast richt de grief zich tegen de overweging dat de omvang van de door [appellant] onbetaald gelaten huurpenningen in redelijkheid niet in verhouding staat tot het financiële belang dat bij herstel van de gebreken is betrokken (volgens de kantonrechter € 7.000,--; volgens [appellant] vele malen meer, reeds vanwege zijn door vocht aangetaste meubilair). Grief VII komt op tegen de toewijzing van de door Altera gevorderde contractuele boetes. Grief VIII is gericht tegen de proceskostenveroordeling. 25. Zoals hiervoor weergegeven, had Altera in hoger beroep aanvankelijk eveneens haar eis vermeerderd. Nu zij deze eisvermeerdering gedurende de meervoudige comparitie van partijen heeft ingetrokken, is van een incidenteel appel thans geen sprake meer. Altera heeft in hoger beroep daarom enkel de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de (vermeerderde) vorderingen van [appellant] met een proceskostenveroordeling. De beoordeling van de incidentele vordering 26. Het hof heeft mede naar aanleiding van het door [appellant] opgeworpen incident, in het tussenarrest aan Altera opgedragen (op grond van artikel 22 Rv) bepaalde stukken inzake de lekkages in het geding te brengen. Altera heeft hieraan voldaan en zij heeft ook ter comparitie (meer) duidelijkheid gegeven. In zoverre was de exhibitievordering van [appellant] niet nodeloos. Het hof wijst de artikel 843a Rv-vordering nu af, omdat Altera in haar verweer hiertegen – onbestreden – heeft aangevoerd dat alle beschikbare relevante onderzoeksrapporten ter zake het complex en/of het gehuurde thans in de procedure zijn overgelegd en [appellant] , gelet op het navolgende, geen belang heeft bij overlegging van nog meer stukken. 27. Nu beide partijen in het incident de facto over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof zal de proceskosten in het incident compenseren, aldus dat ieder de eigen kosten daarvan draagt. De beoordeling van de grieven en vorderingen in de hoofdzaak 28. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. 29. [appellant] vordert in deze procedure kort gezegd een verklaring voor recht dat (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.