ECLI:NL:GHDHA:2020:234

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.197.079/01 Zaak-/rolnummers rechtbank : C/09/477160 / HA ZA 15-1; C/09/477162 / HA ZA 15-2 en C/09/481619 / HA ZA 15-112 arrest van 18 februari 2020 inzake 1. de rechtspersoon naar het recht van Cyprus VETERAN PETROLEUM LIMITED, gevestigd te Nicosia, Cyprus, hierna te noemen: VPL, 2. de rechtspersoon naar het recht van de Isle of Man YUKOS UNIVERSAL LIMITED, gevestigd te Douglas, Isle of Man, hierna te noemen: YUL, 3. de rechtspersoon naar het recht van Cyprus HULLEY ENTERPRISES LIMITED, gevestigd te Nicosia, Cyprus, hierna te noemen: Hulley, appellanten, hierna gezamenlijk ook wel aan te duiden als: HVY (meervoud), advocaat: mr. M.A. Leijten te Amsterdam, tegen DE RUSSISCHE FEDERATIE, zetelend te Moskou, Russische Federatie, hierna te noemen: de Russische Federatie, geïntimeerde, advocaat: mr. J.A. Dullaart te Naaldwijk.

Inhoudsopgave 1. Het geding – procesverloop; beslissing op bezwaren Russische Federatie 2. Inleiding en achtergrond 3. De bevoegdheid van het Scheidsgerecht (art. 1065 lid 1 onder a Rv); opvattingen van partijen, Scheidsgerecht en rechtbank 3.1 Inleiding en juridische context 3.2 Standpunt Russische Federatie 3.3 Standpunt HVY 3.4 Het oordeel van het Scheidsgerecht 3.5 Het oordeel van de rechtbank 4. De grieven 4.1 Inleiding 4.2 De bij de uitleg van de ECT in acht te nemen normen 4.3 De voorlopige toepassing van verdragen 4.4 Nieuwe bevoegdheidsgronden en bevoegdheidsargumenten in het vernietigingsgeding 4.5 De uitleg van art. 45 lid 1 ECT, meer in het bijzonder van de Limitation Clause, en de uitleg van art. 45 lid (2)a ECT a. Inleiding b. Het standpunt van de Russische Federatie c. Het standpunt van HVY d. De overwegingen van het Scheidsgerecht e. De overwegingen van de rechtbank f. Het oordeel van het hof ( i) De gewone betekenis van de termen van de Limitation Clause (ii) en (iii) De context en het voorwerp en het doel van het Verdrag (iv) ‘Statenpraktijk’ (art. 31 lid 3 WVV) ( v) De uitleg van de Limitation Clause conform de interpretatieregels van art. 31 WVV (vi) Art. 32 WVV; de travaux préparatoires (vii) De betekenis van ‘not inconsistent’ (viii) Conclusie ten aanzien van de interpretatie van de Limitation Clause van art. 45 lid 1 ECT en van art. 45 lid 2(a) ECT 4.6 Toepassing Limitation Clause in deze zaak (uitgaande van de uitleg die het hof aan die bepaling geeft) 8 4.7 Toepassing Limitation Clause in deze zaak (uitgaande van de uitleg die de Russische Federatie aan die bepaling geeft) 8 a. De scheiding der machten b. Zijn geschillen omtrent publiekrechtelijke bevoegdheden arbitrabel? 0 c. Komt naar Russisch recht aan aandeelhouders een vordering toe voor waardevermindering van hun aandelen?

4.8 Het beroep van HVY op ‘estoppel’ en ‘acquiescence’, de regel uit IMS/DIO 4.9 Conclusie ten aanzien van de grieven 5. Overige gronden inzake de bevoegdheid van het Scheidsgerecht 5.1 Investering/investeerder, art. 1 leden 6 en 7 ECT a. Inleiding b. Het Scheidsgerecht c. Standpunt Russische Federatie en vooropstellingen van het hof d. Buitenlandse investering, buitenlandse investeerder e. Zeggenschap over de investerende vennootschap (U-bocht) f. Economische bijdrage aan gastland g. Doorbraak van aansprakelijkheid h. Legaliteit van de investering i. Conclusie 5.2 Belastingmaatregelen, art. 21 ECT a. Inleiding b. Standpunt Russische Federatie c. Raakt art. 21 ECT aan de bevoegdheid van het Scheidsgerecht? 3 d. Art. 21 ECT van toepassing? e. Art. 21 lid 5(a) ECT 5.3 Conclusie ten aanzien van de bevoegdheid van het Scheidsgerecht (art. 1065 lid 1 onder a Rv) 6. Schending van de opdracht (art. 1065 lid 1 onder c Rv) 6.1 Juridische context 6.2 Standpunt Russische Federatie 6.3 Art. 21 lid 5(b) ECT 6.4 Vaststelling van de schadevergoeding 6.5 Beslissen door te gissen en treden buiten de rechtsstrijd a. De BTW-aanslagen en boetes b. De (on)afwendbaarheid van het faillissment van Yukos c. De rol van Rosneft d. De toerekening van de inkomsten van de schijnvennootschappen e. Conclusie 6.6 De rol van assistent Valasek 6.7 Conclusie ten aanzien van schending van de opdracht (art. 1065 lid 1 onder c Rv) 7. Is het Scheidsgerecht niet op de juiste wijze samengesteld (art. 1065 lid 1 onder b Rv)?

8.1 Juridische context 8.2 Standpunt Russische Federatie 8.3 De vaststelling van de schadevergoeding mist een steekhoudende motivering 8.4 Bewijs ten aanzien van de Mordovische vennootschappen a. Context b. De arbitrageprocedure c. Standpunt Russische Federatie d. Oordeel hof 8.5 Beslissen door te gissen en treden buiten de rechtsstrijd 8.6 Innerlijk tegenstrijdige conclusies inzake de YNG-veiling 8.7 Conclusie ten aanzien van motivering (art. 1065 lid 1 onder d Rv) 9. Openbare orde (art. 1065 lid 1 onder e Rv) 9.1 Juridische context 9.2 Standpunt Russische Federatie 9.3 Hoor en wederhoor; verrassingsbeslissing 9.4 Beslissen door te gissen en treden buiten de rechtsstrijd 9.5 De BTW-aanslagen 9.6 Innerlijk tegenstrijdige conclusies inzake de YNG-veiling 9.7 HVY hebben fraude gepleegd in de arbitrages 9.8 ‘Unclean hands’ 9.9 Conclusie ten aanzien van de schending van de openbare orde (art. 1065 lid 1 onder e Rv) 10. Slotsom 11. Beslissing 1Het geding – procesverloop; beslissing op bezwaren Russische Federatie 1. Het geding - procesverloop 1.1 Voor het procesverloop tot het tussenarrest van 18 december 2018 verwijst het hof naar dat arrest en naar het daaraan voorafgaande tussenarrest van 25 september 2018. In dit laatste tussenarrest heeft het hof beslist dat het bezwaar van HVY tegen een aantal stellingen van de Russische Federatie in de memorie van antwoord deels gegrond en deels ongegrond is. Het hof heeft in dat tussenarrest partijen tevens in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verdere procesverloop.

1.2 Partijen hebben zich bij akte uitgelaten over het verdere procesverloop. Het hof heeft daarop bij het tussenarrest van 18 december 2018 beslist dat HVY in de gelegenheid zullen worden gesteld nog een akte te nemen waarin zij kunnen reageren op bepaalde, in het tussenarrest gespecificeerde, stellingen die de Russische Federatie in de memorie van antwoord naar voren had gebracht, alsmede – binnen dat kader – op in eerste aanleg door de Russische Federatie overgelegde producties. Het hof heeft tevens beslist dat de Russische Federatie vervolgens in de gelegenheid zal worden gesteld om te reageren op de door HVY bij die akte over te leggen producties. Tevens heeft het hof in dat tussenarrest enkele beslissingen genomen over de termijnen waarbinnen producties voor het pleidooi kunnen worden toegezonden en over de duur van de pleidooien.

1.3 HVY hebben de in de vorige paragraaf bedoelde akte op 26 februari 2019 genomen.

1.4 De Russische Federatie heeft bij brief van 18 maart 2019 bezwaar gemaakt tegen de akte van HVY van 26 februari 2019 en het hof verzocht deze akte te weigeren, althans om een nader uitstel te verlenen voor de door de Russische Federatie te nemen akte. HVY hebben op dat bezwaar bij brief van 26 maart 2019 gereageerd. Het hof heeft bij brief van 29 maart 2019 beide verzoeken van de Russische Federatie afgewezen. Meer in het bijzonder heeft het hof naar aanleiding van de stelling van de Russische Federatie, dat HVY in hun akte niet zijn gebleven binnen de kaders die het hof in zijn tussenarrest van 18 december 2018 had gesteld, het volgende beslist: “Het hof zal, voor zover dat voor de beslissing van deze zaak noodzakelijk is, bij het wijzen van het (eind)arrest vaststellen of HVY buiten de genoemde kaders zijn getreden en bepaalde stellingen van HVY op die grond buiten beschouwing kunnen laten. Ook zal het hof, indien het beginsel van hoor en wederhoor daar naar zijn oordeel aanleiding toe geeft, partijen in de gelegenheid kunnen stellen zich nader over bepaalde punten uit te laten.”

1.5 De Russische Federatie heeft bij akte van 25 juni 2019 gereageerd op de bij de akte van HVY overgelegde producties.

1.6 Op 23, 24 en 30 september 2019 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, HVY door mr. Leijten voornoemd, alsmede door mrs. A.W.P. Marsman en E.R. Meerdink, advocaten te Amsterdam, en de Russische Federatie door prof. mr. A.J. van den Berg, advocaat te Brussel, alsmede door prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, advocaat te Rotterdam en mr. R.S. Meijer, advocaat te Amsterdam, telkens aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s. HVY en de Russische Federatie hebben bij deze gelegenheid nog producties in het geding gebracht. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat tot de processtukken behoort. Ten slotte is arrest gevraagd.

1.8 Voor het bezwaar van de Russische Federatie tegen de akte van HVY van 26 februari 2019 geldt het volgende. Voor zover het hof de inhoud van deze akte of de producties bij zijn oordeel in aanmerking heeft genomen, betreft het stellingen of producties die niet buiten de door het hof in zijn tussenarrest van 18 december 2018 uitgezette kaders vallen. In het bijzonder stond het HVY vrij nadere opinies van prof. Schrijver en prof. Klabbers over te leggen in het kader van hun reactie op de bij memorie van antwoord overgelegde opinies van prof. Nolte en prof. Pellet (zie tussenarrest van 18 december 2018 nr. 3.1). HVY hadden deze producties overigens ook bij pleidooi kunnen overleggen.

2.2 HVY zijn, althans waren, aandeelhouder in Yukos Oil Company (hierna: Yukos), een in de Russische Federatie gevestigde oliemaatschappij, die op 1 augustus 2006 failliet is verklaard en op 21 november 2007 uit het Russische handelsregister werd geschrapt.

2.3 HVY hebben in 2004 een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt tegen de Russische Federatie op de voet van art. 26 van de Energy Charter Treaty (Trb. 1995, 108, hierna: de ECT, of ook wel: het Verdrag), stellende dat de Russische Federatie in strijd met de ECT hun investeringen in Yukos had onteigend en had nagelaten deze investeringen te beschermen. HVY vorderden dat de Russische Federatie veroordeeld zou worden schadevergoeding te betalen. De plaats van de arbitrage was Den Haag.

2.4 Het ingevolge het UNCITRAL-arbitragereglement benoemde scheidsgerecht (hierna: het Scheidsgerecht) heeft in drie afzonderlijke Interim Awards on Jurisdiction and Admissibility van 30 november 2009 geoordeeld over een aantal preliminaire verweren die de Russische Federatie had opgeworpen, onder meer met betrekking tot de bevoegdheid van het Scheidsgerecht. In de Interim Awards heeft het Scheidsgerecht bepaalde bevoegdheids- en ontvankelijkheidsverweren verworpen en ten aanzien van andere preliminaire verweren beslist dat het oordeel daarover zou worden aangehouden tot de inhoudelijke fase (‘the merits phase’) van het geding.

2.5 In drie afzonderlijke Final Awards van 18 juli 2014 heeft het Scheidsgerecht de nog resterende bevoegdheids- en/of ontvankelijkheidsverweren van de Russische Federatie verworpen, geoordeeld dat de Russische Federatie haar verplichtingen onder art. 13 lid 1 ECT heeft geschonden en de Russische Federatie veroordeeld aan HVY schadevergoeding te betalen van respectievelijk USD 8.203.032.751 (aan VPL), USD 1.846.000.687 (aan YUL) en USD 39.971.834.360 (aan Hulley), vermeerderd met rente en kosten. Kort gezegd oordeelde het Scheidsgerecht dat de Russische Federatie door een aantal belasting- en invorderingsmaatregelen jegens Yukos te nemen, had aangestuurd op het faillissement van Yukos met geen ander doel dan de uitschakeling van de heer Mikhail Khodorkovsky, de chairman van Yukos en één van haar aandeelhouders (hierna: Khodorkovsky), als potentiële politieke tegenstander van president Putin en het verwerven van de activa van Yukos.

2.6 De Russische Federatie heeft bij afzonderlijke dagvaardingen van 10 november 2014 Hulley, VPL en YUL voor de rechtbank Den Haag gedaagd en gevorderd dat de rechtbank de door het Scheidsgerecht in ieder van hun zaken gewezen Interim Awards en Final Awards vernietigt. Deze drie zaken zijn op vordering van de Russische Federatie door de rechtbank gevoegd.

2.7 Op 20 april 2016 heeft de rechtbank in één vonnis, gewezen in de drie gevoegde zaken, de Interim Awards en de Final Awards vernietigd wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst. HVY hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

2.8 Bij Wet van 2 juni 2014 tot wijziging van Boek 3, Boek 6 en Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek en het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de modernisering van het Arbitragerecht (Stb. 2014, 200), in werking getreden op 1 januari 2015 (zie Stb. 2014, 254), is het arbitragerecht herzien. Ingevolge art. IV lid 4 j° lid 2 van deze wet blijft op het onderhavige geding het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van toepassing zoals dat voor de datum van inwerkingtreding van de wet gold. Wanneer in dit arrest wordt verwezen naar bepalingen inzake de vernietiging of herroeping van arbitrale vonnissen gaat het om artikelen uit Boek IV van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in de tot 1 januari 2015 geldende versie.

2.9 Hoewel het Scheidsgerecht in drie afzonderlijke arbitrages drie afzonderlijke Interim Awards en drie afzonderlijke Final Awards heeft gewezen in de zaken van Hulley, VPL en YUL, verschillen deze uitspraken niet wezenlijk van elkaar waar het gaat om de onderwerpen die in deze vernietigingsprocedure aan de orde zijn. Het hof zal daarom hierna kortheidshalve ook wel verwijzen naar ‘de’ arbitrage, ‘de’ Interim Award en ‘de’ Final Award. Aangezien de nummering van de paragrafen in de Interim Awards van elkaar verschilt, zal het hof verwijzen naar de nummering van de Interim Award en de Final Award inzake Hulley; dit geldt ook voor verwijzingen naar andere processtukken. De Interim Awards en de Final Awards zullen tezamen ook wel worden aangeduid als de ‘Yukos Awards’.

2.10 Het hof zal bij de toepassing en uitleg van de ECT en het Weens Verdragen Verdrag (het Verdrag van 1969, Trb. 1985, 79, hierna: WVV) uitgaan van de authentieke versies van deze verdragen in de Engelse taal. In voorkomend geval zal het hof bij de uitleg van de ECT ook andere authentieke taalversies in aanmerking nemen. In verband met de leesbaarheid van dit arrest zal het hof in de tekst ook de officiële Nederlandse vertaling van de ECT en het WVV gebruiken (gepubliceerd in respectievelijk Trb. 1995, 250 en Trb. 1972, 51), maar dat neemt niet weg dat het oordeel van het hof berust op de authentieke Engelse en Franse taalversies van de ECT en het WVV (zoals gepubliceerd in Trb. 1995, 108 respectievelijk Trb. 1972, 51), alsmede de authentieke Duitse en Italiaanse versies van de ECT (zoals gepubliceerd op de website www.energycharter.org).

2.11 De producties die in dit vernietigingsgeding door partijen in het geding zijn gebracht, zijn voorzien van de aanduiding ‘RF’ (Russische Federatie) of ‘HVY’ gevolgd door een nummer. In dit arrest wordt ook verwezen naar producties die partijen tijdens de arbitrage in het geding hebben gebracht. Deze producties zijn voorzien van de aanduiding ‘C’ voor producties van ‘Claimant’ (HVY), ‘R’ voor producties in de jurisdictie fase, afkomstig van ‘Respondent’ (de Russische Federatie) of ‘RME’ voor producties in de merits fase, afkomstig van ‘Respondent’, telkens gevolgd door een nummer. Wanneer het nummer is voorzien van een ‘D’ betekent dit dat het gaat om een deskundigenrapport. Bijlagen bij de door partijen overgelegde deskundigenrapporten hebben soms een aparte lettercode, zoals ‘S’ (voor prof. Stephan), ‘M’ (voor prof. Mishina), ‘ASA’ (prof. Avtonomov), ‘AVA’ (prof. Asoskov) etc.

3.1.2 Het fundamentele karakter van het recht op toegang tot de rechter brengt mee dat de beantwoording van de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst is gesloten uiteindelijk aan de rechter is opgedragen en dat een vordering tot vernietiging op de grond dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt door de rechter niet terughoudend wordt getoetst. Het hof kan in het midden laten op wie van partijen de bewijslast rust van het al dan niet bestaan van een geldige overeenkomst tot arbitrage. De vraag of in het onderhavige geval een geldige overeenkomst tot arbitrage tot stand is gekomen hangt af van de uitleg van de artt. 26 en 45 ECT in het licht van het recht van de Russische Federatie, niet van feitelijke geschilpunten. Voor zover al tussen partijen in het kader van deze vernietigingsgrond feitelijke geschilpunten bestaan, doen deze – zoals hierna zal blijken – geen vragen rijzen ten aanzien van de bewijslastverdeling.

3.2 Standpunt Russische Federatie 3.2.1 De Russische Federatie heeft in de arbitrage en in de onderhavige vernietigingsprocedure een beroep gedaan op de onbevoegdheid van het Scheidsgerecht op de voet van art. 1065 lid 1 sub a Rv. Zij voert daartoe, samengevat, het volgende aan. De Russische Federatie heeft de ECT wel ondertekend maar nooit bekrachtigd. Weliswaar bepaalt art. 45 lid 1 ECT dat iedere staat die de ECT heeft ondertekend (‘each signatory’) het Verdrag voorlopig zal toepassen, maar dit geldt alleen ‘to the extent that such provisional application is not inconsistent with its constitution, laws or regulations’ (hierna: de Limitation Clause). Art. 26 ECT, voor zover daarin arbitrage is overeengekomen als een van de mogelijke vormen van geschilbeslechting onder het Verdrag, is strijdig (‘inconsistent’) met het recht van de Russische Federatie. Art. 26 ECT is in strijd met de Russische Grondwet (hierna: de Grondwet), meer in het bijzonder met het daarin verankerde beginsel van de scheiding der machten, en met de in meerdere wetsbepalingen tot uitdrukking gebrachte regel dat geschillen van publiekrechtelijke aard niet arbitrabel zijn. Ook is de wet tot goedkeuring van de ECT niet binnen zes maanden na ondertekening van de ECT aan de Doema voorgelegd, zoals art. 23 lid 2 van de Russische Federal Law on International Treaties (hierna: FLIT) voorschrijft. Ten slotte kan onder Russisch recht een aandeelhouder niet de schade van de vennootschap vorderen.

3.2.2 De Russische Federatie voert verder aan dat niet is voldaan aan het door art. 26 ECT gestelde vereiste dat sprake is van een ‘Investment’ in de zin van art. 1 lid 6 ECT, en dat HVY ook geen ‘Investors’ zijn in de zin van art. 1 lid 7 ECT. Het gaat in wezen om een intern Russisch geschil tussen de ‘oligarchen’ (een aantal Russische zakenlieden die betrokken waren bij de privatisering van Yukos en die het hof hierna zal aanduiden als ‘Khodorkovsky c.s.’) en de Russische Federatie. Khodorkovsky c.s. zijn, aldus de Russische Federatie, de uiteindelijk belanghebbenden bij HVY, die zelf niet meer dan schijnvennootschappen zijn. Er is in dit geval ook geen buitenlands kapitaal in de Russische Federatie geïnvesteerd, terwijl de ECT alleen voor de bescherming van buitenlandse investeringen is bedoeld.

3.2.3 Verder staat volgens de Russische Federatie de illegaliteit van de investeringen van HVY in Yukos aan bescherming door de ECT in de weg. De inversteringen van HVY zijn illegaal, omdat HVY uitsluitend zijn opgericht en in belastingparadijzen zijn gevestigd om Russische belastingen te ontduiken. Ook zijn de investeringen van HVY illegaal omdat hun investeringen in Yukos en daarmee de zeggenschap over Yukos, ten tijde van de privatisering van Yukos en nadien, met behulp van corruptie en fraude zijn verworven en geconsolideerd.

3.2.4 De Russische Federatie voert ten slotte aan dat het Scheidsgerecht niet bevoegd is omdat art. 21 lid 1 ECT (de zogenoemde ‘carve-out’) bepaalt dat belastingmaatregelen niet onder de bescherming van de ECT vallen (“… nothing in this Treaty shall create rights or impose obligations with respect to Taxation Measures of the Contracting Parties”). Weliswaar maakt art. 21 ECT hierop een uitzondering (de zogenoemde ‘claw-back’) in die zin dat lid 5(a) bepaalt dat ‘Article 13 shall apply to taxes’, maar volgens de Russische Federatie klagen HVY niet over ‘taxes’ maar over ‘Taxation Measures’. Ten slotte voert de Russische Federatie aan dat het Scheidsgerecht ten onrechte heeft nagelaten advies in te winnen bij de nationale belastingautoriteiten (van de Russische Federatie, het Verenigd Koninkrijk en Cyprus), zoals art. 21 lid 5(b) ECT volgens haar voorschrijft.

3.3 Standpunt HVY 3.3.1 HVY zijn in de eerste plaats van mening dat de Russische Federatie haar recht heeft verwerkt, door estoppel dan wel acquiescence, om een beroep op de onbevoegdheid van het Scheidsgerecht te doen. De Russische Federatie heeft immers jarenlang de ECT voorlopig toegepast zonder ooit op kenbare wijze een beroep te doen op haar opvatting dat art. 26 ECT ‘inconsistent’ is met Russisch recht. Daarnaast brengt de regel uit het IMS/DIO arrest mee dat de Russische Federatie geen beroep mag doen op in haar eigen wetgeving besloten liggende bevoegdheidsbeperkingen, om te betogen dat geen geldige arbitrageovereenkomst tot stand is gekomen indien de wederpartij die beperkingen niet kende en redelijkerwijze niet behoefde te kennen. HVY betogen verder dat de Russische Federatie geen beroep kan doen op een eventuele onverenigbaarheid van art. 26 ECT met haar nationale recht, nu de Russische Federatie heeft nagelaten op de voet van art. 45 lid 2(a) ECT een verklaring af te leggen dat zij voorlopige toepassing niet aanvaardt.

3.3.2 De Limitation Clause moet volgens HVY zo worden uitgelegd, dat deze alleen van toepassing is indien het recht van een verdragsstaat het beginsel van voorlopige toepassing van verdragen niet kent. De Limitation Clause betekent niet dat een verdragsstaat zich aan de voorlopige toepassing van de ECT kan onttrekken, telkens wanneer een bepaling uit het Verdrag in strijd is met een voorschrift van nationaal recht. In het hoger beroep van dit vernietigingsgeding hebben HVY hieraan als subsidiair standpunt toegevoegd dat, ook indien zou moeten worden aangenomen dat de Limitation Clause geen betrekking heeft op het beginsel van voorlopige toepassing, het toch in ieder geval gaat om de vraag of de voorlopige toepassing van enige bepaling van de ECT onverenigbaar is met een regel van nationaal recht, niet of enige bepaling van de ECT op zichzelf in strijd is met nationaal recht.

Overigens is art. 26 ECT volgens HVY niet onverenigbaar met enige bepaling van Russisch recht. Integendeel, de Russische Laws on Foreign Investment van 1991 en 1999 (hierna: LFI 1991 respectievelijk LFI 1999) bepalen uitdrukkelijk dat investeringsgeschillen tussen een buitenlandse investeerder en de Russische Federatie aan internationale arbitrage kunnen worden onderworpen. De FLIT is in werking getreden na ondertekening van de ECT en art. 23 lid 2 van die wet, dat bepaalt dat een voorlopig toegepast verdrag binnen zes maanden ter goedkeuring aan de Doema moet worden voorgelegd, is dus reeds om die reden niet van toepassing op de ECT. Overigens heeft niet naleving van dit voorschrift geen gevolgen voor de voorlopige toepassing van de ECT.

Bovendien heeft op grond van art. 15 lid 4 Grondwet ook een voorlopig toegepast verdrag voorrang boven een federale wet, zodat er reeds om die reden geen sprake van kan zijn dat art. 26 ECT onverenigbaar is met Russisch recht.

3.3.3 HVY zijn ‘Investors’ in de zin van art. 1 lid 7 ECT en hun aandelenbelangen in Yukos zijn ook ‘Investments’ in de zin van art. 1 lid 6 ECT. HVY zijn rechtsgeldig opgericht naar het recht van hun vestigingsplaatsen en gevestigd in staten die partij zijn bij de ECT, niet zijnde de Russische Federatie. De aandelen in Yukos die HVY hielden, vallen zonder meer onder de definitie van ‘Investment’. De ECT stelt geen aanvullende eisen aan de begrippen ‘Investor’ of ‘Investment’, zoals de eis van legaliteit of de eis dat kapitaal van buiten de gaststaat is geïnvesteerd. HVY bestrijden dat Khodorkovsky c.s. de uiteindelijke zeggenschap hebben in HVY of dat HVY schijnvennootschappen zijn die zijn opgericht om de Russische belastingen te ontduiken. Ook ontkennen HVY dat hun investeringen in Yukos en daarmee de zeggenschap over Yukos door corruptie en fraude zijn verkregen of geconsolideerd.

3.3.4 HVY stellen zich ten slotte op het standpunt dat art. 21 ECT geen betrekking heeft op de bevoegdheid van een scheidsgerecht op grond van art. 26 ECT maar op de materiële beschermingsomvang van de ECT. De bepaling is ook niet van toepassing omdat deze alleen ziet op bona fide belastingmaatregelen en daarvan was in dit geval geen sprake. De jegens Yukos genomen belastingmaatregelen waren er uitsluitend op gericht Khodorkovsky als politieke rivaal van president Putin uit te schakelen en zich de activa van Yukos toe te eigenen. Art. 21 lid 5(a) ECT bepaalt bovendien dat art. 13 ECT wel van toepassing is op ‘taxes’. Daarmee is niet iets anders bedoeld dan de ‘Taxation Measures’ bedoeld in art. 21 lid 1 ECT.

3.4 Het oordeel van het Scheidsgerecht 3.4.1 Het Scheidsgerecht heeft in de Interim Award, voor zover van belang, het volgende beslist: ( i) de Russische Federatie heeft niet (als gevolg van estoppel) het recht verwerkt zich te beroepen op de Limitation Clause (Interim Award nrs. 286-288); (ii) de Russische Federatie kan een beroep doen op de Limitation Clause, ondanks dat zij geen verklaring heeft afgelegd op de voet van art. 45 lid 2(a) ECT, noch anderszins te kennen heeft gegeven dat zij art. 26 ECT niet voorlopig zou toepassen (Interim Award nrs. 260-269; nrs. 282-285); (iii) de Limitation Clause vormt slechts dan een uitzondering op de voorlopige toepassing van de ECT, indien het beginsel van voorlopige toepassing onverenigbaar is met Russisch recht, niet als een specifieke ECT-verdragsbepaling onverenigbaar is met Russisch recht (Interim Award nrs. 301-329); (iv) de vraag of sprake is van onverenigbaarheid met Russisch recht moet worden beoordeeld naar het moment van ondertekening van de ECT (Interim Award nr. 343); ( v) het beginsel van voorlopige toepassing is niet onverenigbaar met Russisch recht (Interim Award nrs. 330-338); (vi) ten overvloede: art. 26 ECT is niet onverenigbaar met Russisch recht: art. 9 LFI 1991 en art. 10 LFI 1999 bepalen dat geschillen tussen een buitenlandse investeerder en de Russische Federatie arbitrabel zijn (Interim Award nr. 370); de definities van ‘foreign investor’ en ‘foreign investment’ in beide LFI-wetten zijn consistent met de definities van ‘Investor’ en ‘Investment’ in art. 1 ECT (Interim Award nr. 371); van een ‘derivative action’ is geen sprake, HVY eisen vergoeding van hun eigen schade (Interim Award nr. 372); op grond van de FLIT heeft de Russische Federatie erin toegestemd dat zij werd gebonden aan art. 26 ECT, zij het voorlopig; daarvoor was geen bekrachtiging vereist (Interim Award nrs. 382-384); het voorschrift van art. 23 lid 2 FLIT is slechts een intern vereiste waarvan de niet-nakoming de voorlopige toepassing niet doet eindigen (Final Award nr. 387); (vii) de Russiche Federatie heeft niet eerder dan op 20 augustus 2009 aan de depositaris van de ECT te kennen gegeven niet tot ratificatie van de ECT over te zullen gaan; voordien was zij lid van de ‘Energy Charter Conference’, was een persoon met de Russische nationaliteit plaatsvervangend secretaris-generaal van het ‘Energy Charter Secretariat’ en heeft de Russische Federatie deelgenomen aan de bijeenkomsten van de ‘Energy Charter Conference’; de Russische Federatie kan in deze arbitrage geen beroep doen op de voordelen van de voorlopige toepassing van de ECT terwijl zij de verplichtingen die deze status meebrengt verwerpt (Interim Award nr. 390);

(viii) HVY voldoen aan de definitie van ‘Investor’ in art. 1 lid 7 ECT, omdat hiervoor voldoende is dat een vennootschap rechtsgeldig is opgericht naar het recht van een staat die partij is bij de ECT (Interim Award nrs. 411-417); (ix) om te kwalificeren als ‘Investment’ in de zin van art. 1 lid 6 ECT is het voldoende dat HVY ‘legal ownership’ hebben van de door hen gehouden aandelen in Yukos; HVY hebben hun aandelen Yukos rechtmatig verworven en betaald; een ‘injection of foreign capital’ is niet vereist (Interim Award nrs. 429-434).

3.4.2 Het Scheidsgerecht heeft in de Final Award over art. 21 ECT, alsmede over het unclean hands argument, het volgende beslist: (i) de ‘claw-back’ van art. 21 lid 5(a) ECT is van toepassing in die zin, dat de handelwijze van de Russische Federatie die in de arbitrages ter discussie staat niet aan de toets van art. 13 ECT is onttrokken (Final Award nr. 1410-1416); (ii) verwijzing naar de bevoegde belastingautoriteiten op de voet van art. 21 lid 5(b) ECT zou nutteloos (“an excercise in futility”) zijn (Final Award nr. 1417-1428); (iii) de ‘carve-out’ is bovendien alleen van toepassing op bona fide belastingmaatregelen, dat wil zeggen maatregelen met als doel algemene inkomsten voor de staat te genereren, niet op maatregelen die, zoals met Yukos het geval was, een daarmee geheel ongerelateerd doel dienden, zoals de vernietiging van een bedrijf of de eliminatie van een politieke tegenstander (Final Award nr. 1430-1445); (iv) het unclean hands argument staat niet aan de bevoegdheid van het Scheidsgerecht in de weg, noch heeft dit tot gevolg dat de vorderingen van HVY ‘inadmissable’ zijn (Final Award nrs. 1343-1373).

3.5 Het oordeel van de rechtbank 3.5.1 De rechtbank heeft, kort samengevat, het volgende overwogen: ( i) art. 45 lid 1 ECT moet zo worden uitgelegd dat de Russische Federatie uitsluitend gebonden is aan met het Russische recht verenigbare bepalingen van de ECT (rov. 5.23); (ii) er lijkt geen ruimte te zijn om in deze procedure een oordeel te geven over de vraag of het Scheidsgerecht zijn bevoegdheid had kunnen aannemen op basis van een ander, door het Scheidsgerecht verworpen argument (rov. 5.25); (iii) de Russische Federatie was niet gehouden een voorafgaande verklaring als bedoeld in art. 45 lid 2 ECT af te leggen om een succesvol beroep op de Limitation Clause te kunnen doen (rov. 5.31); (iv) de voorlopige toepassing van het in art. 26 ECT neergelegde arbitraal beding komt niet alleen in strijd met Russisch recht indien deze bepaling in dat recht wordt verboden, maar ook indien een dergelijke wijze van geschilbeslechting geen wettelijke grondslag heeft, of niet past in het wettelijk systeem of niet verenigbaar is met de uitgangspunten en beginselen die zijn neergelegd in of kenbaar zijn uit de wetgeving (rov. 5.33); ( v) van onverenigbaarheid met Russisch recht kan ook sprake zijn als dat recht niet zelf voorziet in de mogelijkheid van arbitrage zoals geregeld in art. 26 ECT; Russisch recht laat geen arbitrage toe in geschillen waarin het publiekrechtelijk optreden van de Russische Federatie moet worden beoordeeld, want arbitrage is beperkt tot civielrechtelijke geschillen; in het onderhavige geval gaat het om de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden door de autoriteiten van de Russische Federatie (rov. 5.41); uit art. 9 lid 1 LFI 1991 en art. 10 LFI 1999 vloeit niet iets anders voort (rov. 5.51 en 5.58); (vi) art. 9 lid 1 LFI 1991, dat in samenhang moet worden gelezen met art. 43 van de Russische Fundamentals of Legislation on Foreign Investments in the USSR van 5 juli 1991 (hierna: de Grondbeginselenwet), heeft betrekking op civielrechtelijke geschillen die voortvloeien uit rechtsbetrekkingen tussen buitenlandse investeerders en de Russische Federatie waarin het publiekrechtelijke karakter overheerst; deze bepaling stelt de rechtsgang naar de Russische rechter voorop en maakt een andere wijze van geschilbeslechting slechts mogelijk indien een verdrag daarin voorziet; dit betekent dat art. 9 LFI 1991 geen zelfstandige wettelijke basis biedt voor arbitrage tussen HVY en de Russische Federatie (rov. 5.43 en 5.51); (vii) art. 10 LFI 1999 is een ‘schakelbepaling’ (‘blanket provision’) doordat het de mogelijkheid van arbitrage afhankelijk maakt van een daartoe strekkende voorziening in verdragen en federale wetten (rov. 5.56); art. 10 LFI 1999 biedt dan ook geen afzonderlijke wettelijke basis voor beslechting van geschillen tussen een investeerder en een Staat door middel van internationale arbitrage zoals is voorzien in art. 26 ECT (rov. 5.58);

(viii) aan de memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot ratificatie van de ECT komt, als zijnde afkomstig van de uitvoerende macht die de Doema tot ratificatie beoogde te bewegen, onvoldoende gewicht toe ter ondersteuning van het standpunt van HVY; daarentegen geeft de wetsgeschiedenis van een groot aantal door de Russische Federatie gesloten bilaterale investeringsverdragen steun aan het oordeel dat arbitrage voor geschillen als de onderhavige niet is voorzien in het Russische recht (rov. 5.59-5.64); (ix) de arbitrageclausule van art. 26 ECT heeft aldus geen wettelijke basis in het Russische recht en verdraagt zich niet met de uitgangspunten die in dat recht zijn neergelegd (rov. 5.65); ( x) de rechtbank moet nog, net als het Scheidsgerecht, onderzoeken of de ondertekening van een verdrag dat een clausule met betrekking tot de voorlopige toepassing bevat, voldoende is om vast te stellen dat de Russische Federatie heeft ingestemd met internationale arbitrage; (xi) noch de FLIT noch het WVV verschaffen een zelfstandige grondslag voor een ongelimiteerde voorlopige gebondenheid aan het Verdrag; of een ondertekenende Staat op basis van een voorlopige toepassing gebonden is aan een verdrag wordt bepaald door dat verdrag en niet door de FLIT of het WVV (rov. 5.71); (xii) de Russische Federatie was door de ondertekening van de ECT uitsluitend (voorlopig) gebonden aan de arbitrageclausule van art. 26 voor zover deze clausule verenigbaar was met Russisch recht (rov. 5.72); (xiii) op grond van art. 15 lid 4 Grondwet en het beginsel van de scheiding der machten kan een verdrag alleen daarmee strijdige wetgeving opzij zetten indien het verdrag door de wetgever is goedgekeurd, dat wil zeggen geratificeerd (rov. 5.91); (xiv) de jurisprudentie van het Constitutionele Hof, die inhoudt dat ook verdragen die op voorlopige basis van toepassing zijn, deel uitmaken van het Russische rechtssysteem, laat onverlet dat een verdrag zoals de ECT de voorlopige toepassing kan beperken tot verdragsbepalingen die verenigbaar zijn met de Grondwet en overige wet- of regelgeving (rov. 5.92); (xv) art. 26 ECT houdt ten opzichte van bestaand Russisch recht een nieuwe vorm van geschilbeslechting in, namelijk één waarbij een internationaal scheidsgerecht zou oordelen over de uitoefening van publiekrechtelijk overheidshandelen; de Grondwet en het daarin verankerde beginsel van machtenscheiding verzetten zich er tegen dat een vertegenwoordiger van de uitvoerende macht de Russische Federatie aan art. 26 ECT zou kunnen binden (rov. 5.93);

(xvi) in ieder geval stond de Limitation Clause, bij gebreke van instemming van de wetgevende macht, in de weg aan een langere voorlopige toepassing van art. 26 ECT dan gedurende de zes maanden die art. 23 lid 2 FLIT voorschrijft als termijn waarbinnen een ondertekend verdrag dat voorlopig wordt toegepast ter goedkeuring aan de wetgever moet worden voorgelegd; het gaat bij die termijn niet om een intern vereiste, maar om een clausule die juist betrekking heeft op strijdigheid van de voorlopige toepassing van verdragsbepalingen met intern Russisch recht, waaronder de Grondwet (rov. 5.94); (xvii) de conclusie is dat uit art. 45 lid 1 ECT volgt dat met de enkele ondertekening van de ECT de Russische Federatie zich niet heeft gebonden aan de voorlopige toepassing van (de arbitrageregeling van) art. 26 ECT; de Russische Federatie heeft dan ook nimmer een onvoorwaardelijk aanbod tot arbitrage gedaan, zoals besloten ligt in art. 26 ECT, met als gevolg dat met de ‘notice of arbitration’ van HVY geen geldige overeenkomst tot arbitrage tot stand is gekomen (rov. 5.95).

3.5.2 Aan de overige vernietigingsgronden die de Russische Federatie had aangevoerd ten betoge dat het Scheidsgerecht onbevoegd was, waaronder haar stelling dat HVY en hun investeringen in Yukos niet kwalificeren als ‘Investors’ respectievelijk ‘Investments’ in de zin van art. 1 lid 7 en art. 1 lid 6 ECT, het beroep van de Russische Federatie op art. 21 ECT en de stelling dat HVY als aandeelhouders geen vergoeding van de schade van Yukos kunnen vorderen, is de rechtbank niet toegekomen.

3.5.3 Op grond van deze overwegingen heeft de rechtbank op grond van art. 1065 lid 1 onder a Rv de tussen HVY en de Russische Federatie uitgesproken Yukos Awards vernietigd en HVY veroordeeld in de proceskosten.

4.2 (

Art. 32 Supplementary means of interpretation Recourse may be had to supplementary means of interpretation, including the preparatory work of the treaty and the circumstances of its conclusion, in order to confirm the meaning resulting from the application of article 31, or to determine the meaning when the interpretation according to article 31: (a) leaves the meaning ambiguous or obscure; or (b) leads to a result which is manifestly absurd or unreasonable.”

4.2.2 Bij de toepassing van de in deze bepalingen gegeven regels neemt het hof de volgende richtsnoeren tot uitgangspunt.Interpretatie van een verdrag is steeds gericht op het achterhalen van de intentie van verdragspartijen, voor zover deze intentie op adequate wijze is uitgedrukt in de tekst van het verdrag. De tekstuele uitleg heeft de belangrijkste rol in de interpretatie, omdat de bewoordingen geacht worden een authentieke uitdrukking te zijn van de intentie van partijen. Het Internationale Hof van Justitie (‘International Court of Justice’, hierna: ICJ) heeft dan ook overwogen dat de uitleg van een verdrag ‘above all upon the text of the treaty’ moet zijn gebaseerd.

4.2.3 Dit betekent niet dat de uitleg van een verdrag louter een grammaticale exercitie is. De tekst van een verdrag moet worden begrepen in zijn context alsmede in het licht van het voorwerp en doel (‘object and purpose’) van het verdrag, waarbij art. 31 lid 2 WVV omschrijft wat (in ieder geval) onder de context van het verdrag moet worden begrepen. De interpretatie van een verdragsbepaling overeenkomstig het voorwerp en doel van het verdrag mag niet leiden tot een uitleg die ingaat tegen de duidelijke tekst van de desbetreffende bepaling. De bepaling van art. 31 lid 1 WVV bevat één regel van uitleg, waarvan de drie elementen van die bepaling (tekst, context en ‘object and purpose’) een integraal onderdeel vormen; de uitleg is een proces waarbij deze elementen – te goeder trouw (‘in good faith’) – in één gezamenlijke operatie worden toegepast. Dat de uitleg te goeder trouw moet plaatsvinden, betekent dat deze moet beantwoorden aan het fundamentele beginsel van redelijkheid en dat de uitleg niet mag leiden tot een betekenis die duidelijk ongerijmd of onredelijk is.

4.2.4 Wat de toepassing van art. 31 lid 3(b) WVV betreft, neemt het hof het volgende tot uitgangspunt.

Art. 31 lid 3(b) WVV bepaalt dat behalve met de context, ook rekening dient te worden gehouden met ieder later gebruik in de toepassing van het verdrag waardoor overeenstemming tussen de partijen met betrekking tot de uitlegging van het verdrag is ontstaan (‘any subsequent practice in the application of the treaty which establishes the agreement of the parties regarding its interpretation’). Voor de ‘subsequent practice’ gelden geen vormvereisten, zodat in beginsel elk handelen (of niet handelen) relevant kan zijn. Het moet wel gaan om een gebruik dat meer omvat dan één incident en dat toepassing geeft aan het verdrag. Voor het aannemen van relevant gebruik is niet vereist dat iedere verdragspartij aan dat gebruik heeft deelgenomen, maar wel dat aantoonbaar is dat de staten die in dat opzicht niet actief zijn geweest het gebruik van de andere verdragspartijen hebben aanvaard.

Nodig is voorts dat de verdragspartijen zich bewust zijn van het desbetreffende gebruik, hetgeen betekent dat interne stukken of handelingen die niet ter kennis van de andere verdragspartijen zijn gekomen niet kunnen worden beschouwd als gebruik in de zin van art. 31 lid 3(b) WVV. Later gebruik, ten slotte, dat geen overeenstemming tussen partijen tot stand heeft gebracht en dat dus niet kwalificeert als gebruik onder art. 31 lid 3(b) WVV kan eventueel wel relevant zijn als aanvullend middel van interpretatie onder art. 32 WVV. Ingevolge art. 31 lid 3 onder (c) WVV dient voorts rekening te worden gehouden met iedere ter zake dienende regel van internationaal recht (‘relevant rules of international law’) die op de betrekkingen tussen de verdragspartijen kan worden toegepast.

Tot de regels van internationaal recht als bedoeld in art. 31 lid 3 onder (c) WVV behoren (in ieder geval) het verdragsrecht, het internationaal gewoonterecht en internationaal erkende rechtsbeginselen.

4.2.5 De interpretatieve hulpmiddelen die genoemd zijn in art. 32 WVV zijn aanvullend ten opzichte van de regels van art. 31 WVV en komen pas aan de orde nadat toepassing is gegeven aan art. 31 WVV. In de eerste plaats kunnen deze aanvullende hulpmiddelen worden gebruikt om de betekenis waarin toepassing van art. 31 WVV heeft geresulteerd, te bevestigen. In de tweede plaats kunnen de aanvullende interpretatieregels van art. 32 WVV worden ingezet als de uitleg overeenkomstig art. 31 WVV de betekenis dubbelzinnig of duister laat, of leidt tot een resultaat dat duidelijk ongerijmd of onredelijk is. Tot deze hulpmiddelen behoren de voorbereidende werkzaamheden van het verdrag (‘preparatory work of the treaty’, ook wel en hierna aangeduid als de ‘travaux préparatoires’ of ‘travaux’). Daartoe mag alleen materiaal worden gerekend dat objectief kan worden beoordeeld, hetgeen betekent dat persoonlijke herinneringen of memoires niet tot de travaux préparatoires kunnen worden gerekend, evenmin als documenten of stukken, zoals interne notities of uiteenzettingen aan een wetgevend orgaan in het kader van een nationaal ratificatieproces, die niet op enig moment in de onderhandelingen zijn geïntroduceerd en als zodanig ter kennis van de andere deelnemers aan de verdragsonderhandelingen zijn gebracht.

4.3 (

4.3.2 Namens de Russische Federatie heeft de heer O.D. Davydov, destijds vicepremier (‘Deputy Chairman’) van de regering van de Russische Federatie, de ECT op 17 december 1994 ondertekend. Hij was hiertoe geïnstrueerd door een besluit van de regering van de Russische Federatie van 16 december 1994, ondertekend door de heer V. Chernomyrdin, premier (‘Chairman of the Russian Federation Government’). Op 26 augustus 1996 is het Verdrag ter goedkeuring aan de Doema voorgelegd. De Doema heeft de ECT niet goedgekeurd en de Russische Federatie heeft dan ook nooit een ‘instrument of ratification, acceptance or approval’ gedeponeerd. Op 20 augustus 2009 heeft de Russische Federatie de Depositaris van de ECT, Portugal, in kennis gesteld van haar voornemen geen partij bij het Verdrag te worden. De ECT is dus niet overeenkomstig art. 44 ECT voor de Russische Federatie in werking getreden.

4.3.3 Art. 45 lid 1 ECT voorziet er in dat het Verdrag door elke staat die het Verdrag heeft ondertekend (‘each signatory’) voorlopig zal worden toegepast in afwachting van de inwerkingtreding van het Verdrag voor die staat conform art. 44 ECT. De verplichting het Verdrag voorlopig toe te passen geldt voor een ondertekenende staat ‘to the extent that such provisional application is not inconsistent with its constitution, laws or regulations’.

4.3.4 Voorlopige toepassing van verdragen is een in het internationale recht aanvaarde figuur en is gecodificeerd in art. 25 WVV. Voorlopige toepassing wordt in de praktijk onder meer overeengekomen in de situatie dat staten door middel van een verdrag willen reageren op dringende economische behoeften, zoals ook het geval was bij de ECT. Een voorlopig toegepast verdrag heeft dezelfde verbindende kracht als een verdrag dat na ratificatie in werking is getreden, hetgeen niet wegneemt dat de verplichting om het verdrag voorlopig toe te passen in het verdrag aan bepaalde beperkingen kan zijn onderworpen (zoals in het geval van de ECT op grond van de Limitation Clause). Er gelden geen aanvullende eisen voor de voorlopige toepassing van een clausule als art. 26 ECT waarin arbitrage is overeengekomen. Wat er verder ook zij van de stelling van de Russische Federatie dat een dergelijke arbitrageclausule ondubbelzinning moet zijn overeengekomen, aan dat vereiste is met art. 26 ECT in ieder geval voldaan. Dat verschil van inzicht mogelijk is over de strekking van de Limitation Clause en de toepassing daarvan in het licht van het recht van de Russische Federatie maakt dat niet anders.

4.3.5 Het feit dat de Russische Federatie de ECT niet heeft geratificeerd, betekent dus op zichzelf niet dat daarmee gegeven is dat art. 26 ECT de Russische Federatie niet bindt; dat kan immers wel degelijk het geval zijn op grond van de verplichting het Verdrag voorlopig toe te passen op grond van art. 45 ECT. De vraag is wel of die voorlopige toepassing niet in die zin is beperkt, dat de Limitation Clause aan de voorlopige toepassing van art. 26 ECT in de weg staat.

4.4 ( iii) en (iv) Nieuwe bevoegdheidsgronden en bevoegdheidsargumenten in het vernietigingsgeding 4.4.1 Het Scheidsgerecht heeft twee mogelijke interpretaties van de Limitation Clause onder ogen gezien: (a) het gaat erom of het beginsel van voorlopige toepassing in strijd is met Russisch recht (standpunt HVY) of (b) het gaat erom of een afzonderlijke bepaling van de ECT (in dit geval art. 26) in strijd is met Russisch recht (standpunt Russische Federatie). Het Scheidsgerecht heeft standpunt (a) als het juiste aanvaard.

4.4.2 HVY hebben in dit vernietigingsgeding – en voor het eerst in hoger beroep –verdedigd dat er nog een derde mogelijkheid is, die zij als subsidiair argument aanvoeren voor het geval hun primaire standpunt (het gaat om de vraag of het beginsel van voorlopige verdragstoepassing in strijd is met Russisch recht) niet zou worden aanvaard. Dit subsidiaire standpunt komt erop neer dat het bij de Limitation Clause gaat om de vraag of de voorlopige toepassing van een of meer bepalingen van de ECT onverenigbaar is met het recht van een verdragsstaat, doordat de wetgeving van die staat voorlopige toepassing van een verdrag in beginsel wel toestaat, maar bepaalde (categorieën of soorten van) verdragsbepalingen van voorlopige toepassing uitsluit (memorie van grieven nrs. 232, 233, 301 en 321 e.v.; akte HVY 26 februari 2019 nrs. 141 en 174; pleitaantekeningen HVY zitting van 23 september 2019, deel I nr. 68 e.v.; pleitaantekeningen HVY zitting van 30 september 2019, deel V (repliek) nr. 20). Aldus doet zich de vraag voor of HVY dit subsidiaire argument, dat zij in de arbitrage niet naar voren hebben gebracht, voor het eerst in dit vernietigingsgeding mogen aanvoeren, en of het hof als vernietigingsrechter zou mogen oordelen dat het Scheidsgerecht bevoegd was van de vorderingen van HVY kennis te nemen op grond van dit subsidiaire argument, hoewel het Scheidsgerecht zelf zijn bevoegdheid daarop niet heeft gebaseerd. Partijen nemen hierover tegengestelde standpunten in.

4.4.3 Art. 1065 lid 1 onder a Rv bepaalt dat vernietiging van een arbitraal vonnis kan plaatsvinden ‘indien een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt’. De formulering van de wet knoopt dus niet aan bij het oordeel van het scheidsgerecht over zijn bevoegdheid, maar bij de vraag of er al dan niet een geldige arbitrageovereenkomst tussen partijen bestaat. Het is ook vaste rechtspraak dat de rechter uiteindelijk het laatste woord heeft over de vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage tot stand is gekomen en dat de rechter deze vraag in volle omvang toetst. Dit houdt onder meer hiermee verband dat partijen door middel van een arbitrageovereenkomst afstand doen van hun uit art. 17 (Nederlandse) Grondwet voortvloeiende recht op toegang tot de gewone rechter: door een geldige arbitrageovereenkomst wordt de gewone rechter onbevoegd van het geschil kennis te nemen, mits deze onbevoegdheid voor alle weren wordt ingeroepen (art. 1022 lid 1 Rv).

Met dit systeem is niet verenigbaar dat de vernietigingsrechter slechts zou mogen toetsen of het scheidsgerecht zich op de juiste gronden bevoegd heeft verklaard en niet die bevoegdheid zou mogen aannemen op gronden die het scheidsgerecht (naar het oordeel van de rechter: ten onrechte) om welke reden dan ook niet heeft behandeld. Dat zou immers tot het moeilijk aanvaardbare resultaat kunnen leiden dat een arbitraal vonnis moet worden vernietigd en de bevoegdheid van de gewone rechter daarmee herleeft, alleen omdat het scheidsgerecht een onjuiste motivering aan zijn bevoegdheidsoordeel ten grondslag heeft gelegd, terwijl het één of meer doorslaggevende argumenten ten gunste van bevoegdheid onbehandeld heeft gelaten.

In zo’n geval zou de overheidsrechter, hoewel er een geldige overeenkomst tot arbitrage is en de overheidsrechter dus eigenlijk onbevoegd is, alsnog over het geschil van partijen moeten oordelen alleen omdat het scheidsgerecht, dat ten aanzien van zijn bevoegdheid nu juist niet het laatste woord heeft, een onjuiste motivering heeft gebruikt.

4.4.4 Het valt niet in te zien dat aanvaarding van het standpunt van HVY zou leiden tot een minder effectieve arbitrale rechtspleging. Het is eerder in strijd met een effectieve arbitrale rechtspleging indien een arbitraal vonnis moet worden vernietigd omdat het scheidsgerecht een verkeerd argument voor het aannemen van zijn bevoegdheid heeft gebruikt terwijl die bevoegdheid in feite wel aanwezig is. Partijen moeten over hun geschil dan immers opnieuw en zonder noodzaak of rechtvaardiging bij de overheidsrechter procederen.

4.4.5 Het voorgaande betekent tevens dat er in beginsel geen bezwaar tegen bestaat indien de gedaagde in het vernietigingsgeding nieuwe argumenten aanvoert die het oordeel van het scheidsgerecht dat het bevoegd is kunnen ondersteunen. Die gedaagde kan immers niet worden tegengeworpen, zoals dat wel (met recht) kan indien de eiser een vernietigingsgrond aanvoert die hij niet in de arbitrage naar voren heeft gebracht, dat als dat argument eerder was aangevoerd het scheidsgerecht daarover in een vroeg stadium een beslissing had kunnen nemen waardoor zoveel mogelijk zou zijn voorkomen dat onnodige proceshandelingen worden verricht. Het later aangevoerde argument strekt immers slechts tot een al door het Scheidsgerecht getrokken conclusie.

Zoals bovendien uit het in de vorige voetnoot genoemde arrest Smit/Ruwa blijkt, is het zelfs in dat geval niet op voorhand uitgesloten dat in het vernietigingsgeding nieuwe argumenten voor het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage naar voren worden gebracht: daarover moet aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval worden beslist (rov. 3.4.2). Dat pleit er zeker niet voor om in de omgekeerde situatie (het aanvoeren van een nieuw bevoegdheidondersteunend argument) een strengere maatstaf aan te leggen. De door de Russische Federatie in dit verband aangehaalde overwegingen uit het arrest van 2 april 2019 van het ‘Cour d’Appel de Paris’, hadden betrekking op een andere situatie dan de onderhavige.

In die zaak had het scheidsgerecht zich gedeeltelijk onbevoegd verklaard. De Franse rechter oordeelde dat eisers in de arbitrage, die alsnog wilden bewerkstelligen dat het scheidsgerecht bevoegd werd verklaard, geen argumenten ten gunste van de bevoegdheid van het scheidsgerecht mochten aanvoeren die zij in de arbitrage niet hadden aangevoerd. De reden was dat het in strijd zou zijn met het doel van de desbetreffende wettelijke bepaling (“qui est d’éviter qu’une partie se réserve des armes pour le cas où la sentence lui serait défavorable”) dat een partij zijn argumenten achter de hand zou kunnen houden voor het geval het arbitrale vonnis onverhoopt nadelig zou uitpakken. In het onderhavige geval kan van een dergelijke ‘misbruik’ situatie geen sprake zijn nu HVY, anders dan eisers in de Franse procedure, de Yukos Awards juist in stand willen houden.

4.4.6 Ook indien moet worden aangenomen dat er omstandigheden zijn waarin in het vernietigingsgeding geen nieuwe argumenten kunnen worden toegelaten, bijvoorbeeld omdat dit in strijd is met de goede procesorde, is daarvoor in deze zaak toch in ieder geval geen aanleiding. In de eerste plaats gaat het in dit geval om een zuiver juridisch argument, te weten de uitleg van de Limitation Clause, dat HVY in deze procedure tijdig – want in de memorie van grieven – naar voren hebben gebracht en waarover de Russische Federatie zich heeft kunnen uitlaten. In de tweede plaats ligt het door HVY verdedigde subsidiaire standpunt in het verlengde van het standpunt dat HVY wél in de arbitrage naar voren hebben gebracht. HVY’s primaire standpunt houdt immers in dat het bij toepassing van de Limitation Clause gaat over de vraag of Russisch recht voorlopige toepassing van verdragsbepalingen volledig uitsluit, terwijl het er in het subsidiaire standpunt om gaat of Russisch recht voorlopige toepassing van bepaalde (soorten of categorieën van) verdragsbepalingen uitsluit.

4.4.7 De conclusie is dat het hof het subsidiaire standpunt van HVY ten aanzien van de uitleg van de Limitation Clause in aanmerking zal nemen bij zijn oordeel of een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt in de zin van art. 1065 lid 1 onder a Rv.

4.5 (

4.5.2 Het gaat thans in de eerste plaats om de uitleg van de zinsnede ‘to the extent that such provisional application is not inconsistent with its constitution, laws or regulations’ (de Limitation Clause) in art. 45 lid 1 ECT. De standpunten die partijen daarover hebben ingenomen en de overwegingen van het Scheidsgerecht en de rechtbank zijn samengevat de volgende. b. Het standpunt van de Russische Federatie 4.5.3 De Russische Federatie stelt zich op het standpunt dat het er om gaat of een afzonderlijke bepaling van de ECT (in dit geval art. 26) strijdig is met Russisch recht. Daarop wijst het gebruik van de term ‘regulations’, want dat het beginsel van voorlopige toepassing zou zijn geregeld in ‘regulations’, regelgeving van lagere orde dan een wet, is niet aannemelijk. Ook het gebruik van de woorden ‘to the extent’ wijst hierop, want deze woorden stroken niet met een uitleg waarin het er alleen maar om gaat of het beginsel van voorlopige toepassing wel of niet bekend is binnen de desbetreffende staat. In dit laatste geval zou ‘if’ in plaats van ‘to the extent’ zijn gebruikt, maar dat is niet gebeurd. Daarnaast beroept de Russische Federatie zich op de travaux préparatoires, waaruit naar haar mening blijkt dat de onderhandelende staten voorzagen dat de Limitation Clause zou kunnen leiden tot gedeeltelijke voorlopige toepassing van het Verdrag en ook dat minder belangrijke nationale regels konden leiden tot het buiten toepassing laten van verdragsbepalingen die daarmee niet verenigbaar zijn. Voorts beroept de Russische Federatie zich op de statenpraktijk, onder meer de ‘1994 EU Joint Statement’, die haar standpunt zou onderschrijven. c. Het standpunt van HVY 4.5.4 HVY voeren primair aan dat het er om gaat of het beginsel van voorlopige toepassing strijdig is met Russisch recht. Volgens HVY negeert de Russische Federatie de woorden ‘such provisional application’ en wil zij de Limitation Clause als volgt herschrijven: “to the extent that such provisional application the Treaty’s provisions are not inconsistent with its constitution, laws or regulations”. Een dergelijke bepaling is tijdens de onderhandelingen over het Verdrag voorgesteld door de Japanse delegatie, maar die is niet geaccepteerd. Voor een investeerder die overweegt in een verdragsstaat te investeren, is het onmogelijk te beoordelen of er in de nationale wet- of regelgeving van die staat niet enig voorschrift te vinden is dat onverenigbaar is met een bepaling van de ECT. Of een staat het beginsel van voorlopige toepassing van verdragen kent is daarentegen vrij eenvoudig na te gaan. De situatie waarin zich strijdigheden voordoen tussen ECT-bepalingen en nationaal recht wordt bovendien in andere bepalingen dan art. 45 lid 1 ECT geregeld.

Art. 32 ECT bevat namelijk bepalingen die bepaalde staten enige tijd geven om hun wettelijke regimes aan te passen aan de voorschriften van de ECT. In het hoger beroep van dit vernietigingsgeding hebben HVY hieraan toegevoegd dat, ook indien zou moeten worden aangenomen dat de Limitation Clause geen betrekking heeft op het beginsel van voorlopige toepassing, het toch in ieder geval gaat om de vraag of de voorlopige toepassing van een of meer bepalingen van de ECT onverenigbaar is met nationaal recht, niet of enige bepaling van de ECT op zichzelf in strijd is met nationaal recht. d. De overwegingen van het Scheidsgerecht 4.5.5 Het Scheidsgerecht heeft overwogen dat het (primaire) standpunt van HVY juist is. Cruciaal is volgens het Scheidsgerecht het woord ‘such’ in de zinsnede ‘such provisional application’. Het woord ‘such’ verwijst naar wat voorafging, zodat bedoeld is ‘the provisional application of this Treaty’, hetgeen het Scheidsgerecht opvat als een verwijzing naar ‘the entire Treaty’. Volgens het Scheidsgerecht behelst art. 45 lid 1 ECT daarmee een ‘all or nothing’ benadering: of het volledige Verdrag wordt voorlopig toegepast, of het wordt in het geheel niet voorlopig toegepast. Het gaat er dan ook om of het beginsel van voorlopige toepassing verenigbaar is met het nationale recht van een verdragsstaat. Een uitleg die voorlopige toepassing afhankelijk zou maken van de verenigbaarheid van iedere bepaling van de ECT met nationaal recht zou ingaan tegen ‘object and purpose’ van de ECT en indruisen tegen het wezen van internationaal recht. Indien de verdragsstaten dit laatste zouden hebben beoogd zouden zij dit duidelijk hebben moeten overeenkomen, maar dat is niet gebeurd. e. De overwegingen van de rechtbank 4.5.6 De rechtbank heeft de uitleg van de Russische Federatie gevolgd. De rechtbank wijst erop dat de woorden ‘to the extent’ ook in een aantal andere authentieke taalversies van de ECT ‘in dem Mae’, ‘dans la mesure où’) en in de (niet authentieke) Nederlandse versie (‘voor zover’) voorkomen en een reikwijdte of differentiatie weergeven (rov. 5.11). Dit wijst meer op de juistheid van de door de Russische Federatie verdedigde uitleg. Het Scheidsgerecht heeft ten onrechte beslissende betekenis toegekend aan de term ‘such’. Aan het gebruik van die term komt weinig betekenis toe, aangezien vanzelf spreekt dat deze term verwijst naar het Verdrag; een andere lezing is niet goed denkbaar. Daarmee is niets gezegd over de vraag of de voorlopige toepassing alleen betrekking heeft op het Verdrag als geheel, dus op het principe van voorlopige toepassing, of slechts op delen daarvan, en dus op afzonderlijke verdragsbepalingen (rov. 5.12).

Daarentegen acht de rechtbank wel relevant dat art. 45 lid 1 ECT de onverenigbaarheid van voorlopige toepassing niet alleen in verband brengt met de ‘constitution’ en ‘laws’, maar ook met ‘regulations’. Niet goed denkbaar is dat een verbod op voorlopige toepassing van een verdrag, gegeven het principiële karakter daarvan, is neergelegd in lagere wetgeving (rov. 5.13). De rechtbank hecht, anders dan het Scheidsgerecht, belang aan art. 45 lid 2(c) ECT dat, in vrijwel dezelfde terminologie als de Limitation Clause, de reikwijdte van de voorlopige toepassing afhankelijk maakt van de verenigbaarheid van deel VII van het Verdrag met (lagere) wetgeving (‘laws and regulations’).

Art. 45 lid 2(c) ECT heeft daarbij het oog op de specifieke verdragsbepalingen uit dat deel VII en niet op het beginsel van voorlopige toepassing (rov. 5.14-5.15). Het argument van het Scheidsgerecht dat de door hem verworpen uitleg van de Limitation Clause volledig zou indruisen tegen het voorwerp en het doel van de ECT en de aard van het internationale recht volgt de rechtbank niet. Het Scheidsgerecht heeft niet geëxpliciteerd in hoeverre een gelimiteerde toepassing van de verdragsbepalingen zou indruisen tegen dat doel. Het staat partijen vrij de voorlopige toepassing van een verdrag uitdrukkelijk te beperken door verwijzing naar bepalingen van nationaal recht (rov. 5.19). De statenpraktijk laat de rechtbank buiten beschouwing, aangezien geen van partijen heeft gesteld dat sprake is van een (brede) uitvoeringspraktijk die door alle betrokken staten wordt gedragen (rov. 5.21).

Voor het gebruik van de travaux als aanvulling op de uitleg van de Limitation Clause bestaat geen grond, aangezien de daaraan door de rechtbank gegeven interpretatie niet tot een onduidelijke of duistere betekenis leidt, noch tot een resultaat dat duidelijk ongerijmd of onredelijk is (rov. 5.22). Ten overvloede wijst de rechtbank nog op de mening van de heer Bamberger, voorzitter van de juridische adviescommissie van de Conferentie over het Europese Energiehandvest (hierna: Bamberger), die in reactie op een vraag van de secretaris-generaal van de ECT Conferentie de volgende uitleg heeft gegeven aan de toevoeging van de term ‘regulations’: “the effect is to suggest that relatively minor impediments in the form of regulations, no matter how insignificant they may be, can be the occasion for failing to apply the Treaty provisionally when in fact those regulations could be brought into conformity without serious effort.”

4.5.7 Ten aanzien van de term ‘not inconsistent’ heeft de rechtbank overwogen dat de voorlopige toepassing van art. 26 ECT niet alleen in strijd met Russisch recht komt indien deze bepaling in dat recht wordt verboden, maar ook indien een dergelijke wijze van geschilbeslechting geen wettelijke grondslag heeft, of niet past in het wettelijk systeem of niet verenigbaar is met de uitgangspunten en beginselen die zijn neergelegd in of kenbaar zijn uit de wetgeving (rov. 5.33). f. Het oordeel van het hof 4.5.8 In het navolgende zal het hof, om de uitleg van de Limitation Clause te kunnen vaststellen, deze aan de hand van de volgende elementen van art. 31 lid 1 WVV aan een onderzoek onderwerpen: (i) de gewone betekenis van de termen van de Limitation Clause, (ii) de context van deze termen en (iii) het voorwerp en doel van het Verdrag. Vervolgens zal het hof ingaan op (iv) de ‘statenpraktijk’ (art. 31 lid 3(b) WVV). Daarna (v) zal het hof aan de hand van deze elementen gezamenlijk de uitleg van de Limitation Clause conform de uitlegregels van art. 31 WVV vaststellen, waarbij het hof onder (vi) (ten overvloede) aandacht zal besteden aan de travaux préparatoires. Vervolgens zal het hof (onder vii) ingaan op de uitleg van ‘not inconsistent’ in de Limitation Clause. Onder (viii) volgt de conclusie. (i) De gewone betekenis van de termen van de Limitation Clause 4.5.9 Bij het vaststellen van de betekenis van de Limitation Clause neemt het hof tot uitgangspunt dat de uitleg van die bepaling zoveel mogelijk recht moet doen aan de gewone betekenis van de daarin gebruikte termen, niet alleen in die zin dat die uitleg in beginsel niet tot gevolg mag hebben dat bepaalde bewoordingen anders moeten worden begrepen dan hun gewone betekenis aangeeft, maar ook dat die uitleg niet tot gevolg mag hebben dat bepaalde woorden overbodig zijn of zonder betekenis blijven. “(….) [W]ords must be given effect”. Het primaire standpunt van HVY (en het Scheidsgerecht), alsmede het standpunt van de Russische Federatie (en het daarop aansluitende oordeel van de rechtbank), voldoen niet aan dit criterium.

4.5.10 De rechtbank heeft er, wat het primaire standpunt van HVY en het oordeel van het Scheidsgerecht betreft, terecht op gewezen dat in die ‘alles-of-niets’ interpretatie de woorden ‘to the extent’ niet hun gewone betekenis hebben. De woorden ‘to the extent’ (‘in dem Mae’, ‘dans la mesure où’ in de eveneens authentieke Duitse en Franse verdragsteksten) duiden er immers op dat er gradaties mogelijk zijn in de mate waarin de voorlopige toepassing van de ECT buiten toepassing moet worden gelaten wegens onverenigbaarheid met nationaal recht, in die zin dat bepaalde onderdelen of bepalingen van het Verdrag wel en andere niet voorlopig moeten worden toegepast. Het gebruik van die woorden ligt niet voor de hand in de ‘alles of niets’ benadering, waarin het er alleen om gaat of het nationale recht wel of niet het beginsel van voorlopige toepassing erkent.

In de uitleg van HVY en het Scheidsgerecht krijgen de woorden ‘to the extent’ in wezen de betekenis van ‘if’, maar dat woord is niet gebruikt. Aan de opvatting van HVY en het Scheidsgerecht kan ook worden tegengeworpen dat in de Limitation Clause het woord ‘beginsel’ (van voorlopige toepassing) of woorden van gelijke strekking niet voorkomen. Indien de (primaire) opvatting van HVY en het Scheidsgerecht juist was, zou voor de hand hebben gelegen dat de Limitation Clause zou luiden: “if the principle of provisional application is not inconsistent with its constitution, laws or regulations”, maar die formulering (of een daarmee vergelijkbare formulering) is niet gebruikt. De rechtbank heeft eveneens terecht overwogen dat de analyse door het Scheidsgerecht van het woord ‘such’ weinig toevoegt, omdat hoe dan ook duidelijk is dat daarmee wordt verwezen naar de voorlopige toepassing van de ECT.

De conclusie van het Scheidsgerecht dat daarmee noodzakelijkerwijs gedoeld is op ‘the entire Treaty’ vindt geen steun in de bewoordingen van de Limitation Clause (en strookt niet met de woorden ‘to the extent’).

4.5.11 Daar staat tegenover dat de door de rechtbank aanvaarde interpretatie van de Russische Federatie evenmin strookt met de bewoordingen van de Limitation Clause. HVY wijzen er terecht op dat in de uitleg van de Russische Federatie en de rechtbank de woorden ‘such provisional application’ geen betekenis hebben, of een andere betekenis dan uit de gewone betekenis van deze woorden volgt. Volgens de Russische Federatie gaat het er immers om of een of meer verdragsbepalingen in strijd zijn met nationaal recht. Indien de verdragspartijen dat hadden bedoeld, zou het voor de hand hebben gelegen dat de Limitation Clause zou luiden: “to the extent that one or more provisions of this Treaty are not inconsistent with its constitution, laws or regulations”, maar zo luidt de Limitation Clause niet. De bewoordingen van de Limitation Clause zoals deze wel luidt, wijzen er onmiskenbaar op dat het er om gaat of ‘such provisional application’ onverenigbaar is met het recht van een verdragsstaat.

4.5.12 De subsidiaire stelling van HVY aangaande de uitleg van de Limitation Clause is dat het gaat om de vraag of de voorlopige toepassing van enige bepaling van de ECT onverenigbaar is met een regel van nationaal recht, niet of enige bepaling van de ECT op zichzelf in strijd is met nationaal recht. Volgens HVY moet worden onderzocht of er bepalingen van nationaal recht zijn die de voorlopige toepassing van bepaalde (categorieën of soorten van) verdragsbepalingen uitsluiten. HVY verwijzen in dat verband naar de opinies van prof. Schrijver, prof. Klabbers en prof. Pellet, die opmerken dat sommige landen de voorlopige toepassing van verdragen geheel uitsluiten, maar dat het ook mogelijk is dat de uitsluiting van voorlopige toepassing alleen betrekking heeft op bepaalde soorten verdragsbepalingen.

4.5.13 Het hof constateert dat met deze subsidiaire interpretatie van HVY zowel aan de woorden ‘to the extent’ als ‘such provisional application’ recht wordt gedaan overeenkomstig hun gewone betekenis. Indien nationaal recht voorlopige toepassing van bepaalde soorten verdragsbepalingen onmogelijk maakt, leidt dit in zoverre tot een beperkte voorlopige toepassing, namelijk voor zover de bepalingen van het verdrag niet onder dat verbod vallen. Deze uitleg is ook in overeenstemming met de woorden ‘regulations’ in ‘constitution, laws or regulations’. Bij de ECT is een groot aantal staten aangesloten met diverse wettelijke regimes en juridische tradities. Het is zeker niet op voorhand uitgesloten dat regels die bepaalde (categorieën van) verdragsbepalingen van voorlopige toepassing uitsluiten (althans mede) te vinden zijn in regelgeving van lagere orde dan een door het parlement aangenomen wet, bijvoorbeeld in (lagere) regelgeving die is gebaseerd op een dergelijke wet. Een voorbeeld daarvan was tot voor kort te vinden in het Spaanse recht, waar de voorlopige toepassing van verdragen tot 2014 was geregeld in een Besluit van de minister van Buitenlandse Zaken.

4.5.14 De conclusie is dat de subsidiaire interpretatie van HVY het meest in overeenstemming is met de gewone betekenis van de bewoordingen van de Limitation Clause. (ii) en (iii) De context en het voorwerp en doel van het Verdrag 4.5.15 Overeenkomstig art. 31 lid 2 WVV bestaat de context van art. 45 lid 1 ECT in ieder geval uit de tekst van het Verdrag, met inbegrip van de preambule en bijlagen. Deze context wordt hierna besproken, mede aan de hand van de argumenten die partijen daaraan hebben ontleend. In dat kader zal het hof tevens aandacht besteden aan de uitleg van art. 45 lid 2(a) ECT, aangezien partijen ook over de strekking van deze bepaling van mening verschillen.

4.5.16 Partijen, het Scheidsgerecht en de rechtbank hebben aandacht besteed aan de betekenis van art. 45 lid 2(a) ECT. Art. 45 lid 2(a) bepaalt: “Notwithstanding paragraph 1 any signatory may, when signing, deliver to the Depository a declaration that it is not able to accept provisional application. The obligation contained in paragraph 1 shall not apply to a signatory making such a declaration. Any such signatory may at any time withdraw that declaration by written notification to the Depository.”

HVY hebben aangevoerd dat deze bepaling in het verlengde ligt van art. 45 lid 1 ECT en dat een verdragsstaat die geen verklaring overeenkomstig lid 2(a) heeft afgelegd geen beroep op de Limitation Clause toekomt. Het hof onderschrijft deze uitleg niet. Noch de tekst van lid 1 noch die van lid 2 bevat een aanwijzing dat lid 2 een uitwerking vormt van of een nadere voorwaarde verbindt aan lid 1. Integendeel, de term ‘nothwithstanding’ (‘niettegenstaande’) waarmee lid 2 begint, duidt erop dat met lid 2 een afwijking is bedoeld ten opzichte van lid 1, namelijk ten opzichte van de hoofdverplichting van lid 1, inhoudend dat het Verdrag voorlopig moet worden toegepast. Ook overigens strookt het niet met de bewoordingen van de Limitation Clause dat deze slechts toepassing zou kunnen vinden indien een staat de verklaring van lid 2(a) aflegt.

Zoals hiervoor is overwogen, laten de woorden ‘to the extent’ in de Limitation Clause onmiskenbaar de mogelijkheid open dat het Verdrag slechts gedeeltelijk voorlopig wordt toegepast, terwijl lid 2(a), waarin geen bewoordingen zijn gebruikt die wijzen op een gedeeltelijke voorlopige toepassing, bezwaarlijk anders kan worden begrepen dan dat met de daarin bedoelde verklaring voorlopige toepassing volledig wordt uitgesloten. De uitleg van HVY zou dan ook een discrepantie tussen lid 1 en lid 2(a) creëren, die wordt vermeden indien lid 1 en lid 2(a) los van elkaar worden gezien. Dit leidt tot de conclusie dat de onderlinge verhouding tussen lid 1 en lid 2(a) van art. 45 ECT als volgt moet worden begrepen: lid 1 bepaalt dat ondertekenende staten het Verdrag voorlopig toepassen, met uitzondering van de gevallen die onder het bereik van de Limitation Clause vallen, terwijl lid 2 aan staten – waarbij met name valt te denken aan staten die het beginsel van voorlopige toepassing niet kennen – de mogelijkheid biedt om elke discussie over het bereik van de Limitation Clause in een individueel geval uit te sluiten, door volledig van voorlopige toepassing af te zien.

4.5.17 Deze interpretatie is ook niet onverenigbaar met art. 45 lid 2(b) ECT, dat bepaalt dat een staat die een verklaring als bedoeld in art. 45 lid 2(a) ECT aflegt, niet kan profiteren van de voorlopige toepassing overeenkomstig lid 1 en dat datzelfde geldt voor de investeerders van die staat. HVY zien hierin een discrepantie ten opzichte van lid 1, omdat een staat die geen verklaring overeenkomstig lid 2(a) heeft afgelegd wel zou kunnen profiteren van de voorlopige toepassing door andere staten, maar desondanks op grond van een beroep op de Limitation Clause voorlopige toepassing van zijn kant geheel dan wel gedeeltelijk achterwege zou kunnen laten. Dit argument gaat niet op. De nadruk in lid 1 ligt onmiskenbaar op de verplichting om het Verdrag voorlopig toe te passen.

Dat daarop in bepaalde gevallen een uitzondering kan worden gemaakt op grond van de Limitation Clause doet geen afbreuk aan die hoofdverplichting. Die situatie is niet vergelijkbaar met het geval van art. 45 lid 2(a) ECT, waarin een staat door het afleggen van een daartoe strekkende verklaring voorlopige toepassing categorisch uitsluit. Hoewel in theorie denkbaar is dat een staat die het beginsel van voorlopige toepassing niet kent geen verklaring overeenkomstig lid 2(a) aflegt, maar in voorkomend geval een beroep doet op de Limitation Clause met als doel te profiteren van de voorlopige toepassing door de andere verdragsstaten, zou dit niet in overeenstemming zijn met de in art. 26 WVV neergelegde verplichting van die staat om een verdrag te goeder trouw uit te voeren.

Aan die eventualiteit kan dan ook geen doorslaggevend gewicht worden toegekend.

4.5.18 Voor de uitleg van de Limitation Clause brengt deze context mee dat de ‘alles of niets’ benadering (HVY’s primaire standpunt, het oordeel van het Scheidsgerecht) ook gezien de verhouding tot art. 45 lid 2(a) en (b) ECT niet voor de hand ligt. Indien het nationale recht van een ondertekenende staat het beginsel van voorlopige toepassing niet kent, zal deze staat de verklaring van art. 45 lid 2(a) ECT kunnen afleggen en valt niet in te zien wat daarnaast nog de betekenis van de Limitation Clause is. Omdat in de (primaire) visie van HVY de Limitation Clause nauwelijks zelfstandige betekenis heeft, ligt die uitleg niet voor de hand. Dit laatste zou mogelijk anders zijn indien de verklaring overeenkomstig lid 2(a) zou moeten worden beschouwd als een voorwaarde voor een beroep op de Limitation Clause, maar die uitleg moet, zoals overwogen, worden verworpen.

4.5.19 De rechtbank heeft ook aandacht besteed aan art. 45 lid 2(c) ECT. Art. 45 lid 2(c) luidt als volgt: “Notwithstanding subparagraph (a), any signatory making a declaration referred to in subparagraph (a) shall apply Part VII provisionally pending the entry into force of the Treaty for such signatory in accordance with Article 44, to the extent that such provisional application is not inconsistent with its laws or regulations.”

Part VII van het Verdrag bevat bepalingen over de bevoegdheden van de ‘Energy Charter Conference’, alsmede over het secretariaat van en de stemming tijdens een ‘Energy Charter Conference’ en de aan deze conferentie verbonden kosten. De rechtbank heeft aan deze bepaling een argument ontleend tegen het primaire standpunt van HVY (de ‘alles of niets’ benadering), door te overwegen dat art. 45 lid 2(c) ECT vrijwel dezelfde woorden (‘to the extent that such provisional application is not inconsistent with its laws or regulations’) gebruikt als de Limitation Clause terwijl, gezien de context, art. 45 lid 2(c) ECT niet het oog kan hebben op het beginsel van voorlopige toepassing. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank in dit opzicht. Inderdaad kan niet worden aangenomen dat art. 45 lid 2(c) ECT het oog heeft op het beginsel van voorlopige toepassing. Het feit dat in art. 45 lid 2(c) ECT desalniettemin vrijwel dezelfde bewoordingen zijn gebruikt als in de Limitation Clause pleit er dan inderdaad tegen dat in de Limitation Clause wel op dat beginsel zou worden gedoeld.

4.5.20 HVY hebben ook een beroep gedaan op art. 32 ECT. Art. 32 ECT (‘Transitional arrangements’) bepaalt dat, “in recognition of the need for time to adapt to the requirements of a market economy”, bepaalde verdragsstaten de naleving van hun verplichtingen onder specifieke (in art. 32 lid 1 genoemde) verdragsbepalingen tijdelijk mogen opschorten, mits bepaalde voorwaarden in acht worden genomen. HVY voeren aan dat de situatie waarin zich strijdigheden voordoen tussen de ECT-bepalingen en nationaal recht in art. 32 ECT is geregeld. Op grond van art. 32 ECT moet een staat kenbaar maken welke bepalingen van de ECT hij wil opschorten. Met het zorgvuldig uitonderhandelde mechanisme van art. 32 ECT is volgens HVY niet verenigbaar een uitleg van art. 45 lid 1 ECT die meebrengt dat een ondertekenende staat gedurende de periode van voorlopige toepassing een of meer verdragsbepalingen buiten toepassing zou kunnen laten zonder dat kenbaar te maken richting de andere staten en investeerders.

4.5.21 Dit argument gaat niet op. Art. 32 ECT ziet onmiskenbaar op een andere situatie dan art. 45 lid 1 ECT. Art. 32 ECT geeft staten die zich moeten aanpassen aan de eisen van een markteconomie, de mogelijkheid om tijdelijk (in beginsel niet langer dan tot 1 juli 2001) en onder bepaalde voorwaarden hun verplichtingen onder een aantal specifieke verdragsbepalingen op te schorten. Art. 45 lid 1 ECT daarentegen geldt gedurende de termijn waarin een staat het verdrag voorlopig moet toepassen en laat op die verplichting alleen een uitzondering toe indien voorlopige toepassing van een verdragsbepaling onverenigbaar is met de interne wetgeving van die staat. Beide bepalingen zijn dan ook noch in hun toepassingsgebied noch in hun doeleinden vergelijkbaar met elkaar, hetgeen betekent dat aan art. 32 ECT geen conclusies kunnen worden verbonden met betrekking tot de uitleg van art. 45 lid 1 ECT.

4.5.22 HVY voeren aan dat, in de interpretatie van de Russische Federatie en de rechtbank, voor een potentiële investeerder, die overweegt te investeren in een staat die de ECT voorlopig toepast, onduidelijk is welke onderdelen van het Verdrag die staat, als zijnde onverenigbaar met zijn interne wetgeving, buiten toepassing laat. Het is volgens HVY voor een investeerder immers ondoenlijk om de volledige wet- en regelgeving van de beoogde gaststaat te onderzoeken op eventuele strijdigheden met bepalingen van het Verdrag. Volgens HVY is die onduidelijkheid in strijd met het doel van de ECT om investeringen aan te trekken door een stabiel en veilig investeringsklimaat en door het bevorderen van transparantie, rechtszekerheid en investeringsbescherming. Dat nadeel kleeft niet of in veel mindere mate aan hun eigen (primaire en subsidiaire) interpretatie, aldus HVY, aangezien zonder al te veel moeite valt na te gaan wat de wet- en regelgeving van het gastland inhoudt op het gebied van de voorlopige toepassing van verdragen.

4.5.23 Bij de beoordeling van dit argument neemt het hof de volgende context in aanmerking. In de ‘Preamble’ van de ECT is het volgende opgenomen: “Wishing to implement the basic concept of the European Energy Charter initiative which is to catalyse economic growth by means of measures to liberalize investment and trade in energy.”

Art. 2 ECT (‘Purpose of the Treaty’) luidt als volgt: “This Treaty establishes a legal framework in order to promote long-term cooperation in the energy field, based on complementarities and mutual benefits, in accordance with the objectives and principles of the Charter.”

4.5.24 In de overwegingen van de European Energy Charter 1991, waarnaar in de ‘Preamble’ van de ECT en art. 2 ECT wordt verwezen, is onder meer opgenomen: “Recognising the role of entrepreneurs, operating within a transparent and equitable legal framework, in promoting cooperation under the Charter.”

In hoofdstuk II (‘Implementation’) van de European Energy Charter 1991 onder 4 (‘Promotion and protection of investments’) is bepaald: “In order to promote the international flow of investments, the signatories will at national level provide for a stable, transparent legal framework for foreign investments, in conformity with the relevant international laws and rules on investment and trade.”

4.5.25 In Part III van het Verdrag, welk deel de titel ‘Investment Promotion and Protection’ draagt, komen bepalingen voor die investeerders en hun investeringen in een andere verdragsstaat beogen te beschermen, zoals art. 13 (‘Expropriation’) en art. 14 (‘Transfers related to investments’). Meer in het bijzonder bepaalt het in Part III voorkomende art. 10 ECT: “Each Contracting Party shall, in accordance with the provisions of this Treaty, encourage and create stable, equitable, favourable and transparent conditions for Investors of other Contracting Parties to make Investments in its area. (….).”

4.5.26 Uit de hiervoor weergegeven context van art. 45 ECT blijkt dat een van de doeleinden van de ECT is het stimuleren van investeringen in de energiesector, onder meer door het verschaffen van stabiele en transparante investeringscondities. Uit het feit dat het Verdrag voorlopig moet worden toegepast, volgt dat de verdragspartijen hebben beoogd dat de verplichting om dergelijke investeringscondities in het leven te roepen terstond na ondertekening zou ontstaan. Tegen deze achtergrond verdraagt de interpretatie van de Limitation Clause die de Russische Federatie verdedigt zich minder goed met het doel van het Verdrag dan de (primaire of subsidiaire) uitleg van HVY. De uitleg van de Russische Federatie zou immers meebrengen dat een investeerder die overweegt te investeren in een staat die de ECT voorlopig toepast, er steeds rekening mee zou moeten houden dat aan de bepalingen van de ECT, ook de bepalingen die beogen zijn investering te beschermen, afbreuk wordt gedaan door nationale wet- en regelgeving, bijvoorbeeld door regelgeving van lagere of lokale overheden.

Het is voor een dergelijke investeerder, zelfs indien hij juridisch advies inwint, praktisch ondoenlijk om te beoordelen of er in de staat waarin hij wil investeren regelgeving bestaat die in enig opzicht afwijkt van wat de ECT bepaalt. Dit strookt niet met de transparante investeringscondities die met het Verdrag worden nagestreefd. Dit zou er immers toe kunnen leiden dat de investeerder afziet van zijn voorgenomen investering, hetgeen in strijd zou zijn met het doel van de ECT om vanaf de ondertekening van het Verdrag het doen van investeringen te stimuleren. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat de termijn waarin het Verdrag door een staat voorlopig kan worden toegepast in beginsel onbeperkt is, zodat het Verdrag gedurende een aanzienlijke periode voorlopig van toepassing kan zijn, nog afgezien van de ‘nawerking’ van twintig jaar van bepaalde delen van de ECT voor staten die daarvan niet hebben afgezien (art. 45 lid 3(b) ECT).

De hiervoor gesignaleerde onduidelijkheid zou dus ook gedurende langere tijd kunnen voortduren.

4.5.27 De primaire en de subsidiaire stelling van HVY over de uitleg van de Limitation Clause kennen het nadeel van onduidelijkheid niet. Aangenomen mag worden dat een potentiële investeerder zich met behulp van deskundig juridisch advies relatief eenvoudig ervan kan vergewissen wat de nationale regels omtrent voorlopige toepassing van verdragen zijn in het land waarin hij overweegt te investeren en in hoeverre deze aan voorlopige toepassing van de regels van de ECT in de weg staan. Anders dan de Russische Federatie aanvoert, is het voor de uitleg van art. 45 lid 1 ECT niet relevant of HVY in dit concrete geval op eenvoudige wijze hadden kunnen vaststellen of arbitrage op de voet van art. 26 ECT al dan niet in strijd is met Russische wet- en regelgeving. Het gaat er om dat zich talloze situaties laten denken waarin een eventuele strijdigheid tussen de bepalingen van de ECT en nationaal recht niet op relatief eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. Dat pleit dus tegen de uitleg van de Russische Federatie. (iv) ‘Statenpraktijk’ (art. 31 lid 3 WVV) 4.5.28 Op grond van art. 31 lid 3 WVV moet bij de uitleg van een verdragsbepaling rekening worden gehouden met: “(b) any subsequent practice in the application of the treaty which establishes the agreement of the parties regarding its interpretation;” (hierna kortheidshalve: de ‘statenpraktijk’). Beide partijen hebben zich ter ondersteuning van hun stellingen op de statenpraktijk beroepen. De rechtbank heeft deze buiten beschouwing gelaten, omdat voor toekenning van betekenis aan de statenpraktijk de voorwaarde geldt dat door dit latere gebruik overeenstemming van de partijen over de uitleg van het Verdrag is ontstaan, maar niet is gesteld of gebleken dat er een (brede) uitvoeringspraktijk is die door alle betrokken staten wordt gedragen (rov. 5.21). HVY hebben tegen dit oordeel geen grief gericht. De Russische Federatie meent echter dat de statenpraktijk wel degelijk steun biedt voor de uitleg van de rechtbank, omdat een brede, door alle betrokken staten gedragen, consensus zou bestaan over de uitleg van art. 45 lid 1 ECT. De Russische Federatie verwijst in dit verband naar de vele verklaringen die staten op de voet van art. 45 lid 2 ECT hebben afgelegd, en naar de memorie van antwoord nrs. 108-121, de dagvaarding nrs. 155-170 en de conclusie van repliek nr. 92.

4.5.29 In de dagvaarding (nr. 160) heeft de Russische Federatie concreet gewezen op het standpunt van Finland (blijkend uit het wetsvoorstel tot ratificatie van de ECT alsmede een memorandum van november 1994) en de Europese Unie (in een gezamenlijke verklaring van de EU en haar lidstaten van 15 en 16 december 1994, de ‘1994 EU Joint Statement’), een verklaring van de Europese Commissie van 21 september 1994, alsmede een verklaring van de ‘Raad van Europa’ (kennelijk is bedoeld: de Europese Raad) van 13 juli 1998. Dat het hier gaat om verklaringen van partijen (of ondertekenaars) die zijn aanvaard door de andere partijen bij de ECT blijkt echter niet en dat onderbouwt de Russische Federatie ook verder niet. Daarbij komt dat deze verklaringen weliswaar enige steun geven aan de stelling dat de ‘alles of niets’ benadering (het primaire standpunt van HVY) niet door deze landen of instellingen werd gedeeld, maar daaruit valt niet af te leiden dat ook het subsidiaire standpunt van HVY onjuist werd geacht. De in de 1994 EU Joint Statement voorkomende passage: “(a) it [Article 45(1) ECT, hof] does not create any commitment beyond what is compatible with the existing internal legal order of the Signatories” is zowel verenigbaar met het standpunt van de Russische Federatie als met het subsidiaire standpunt van HVY. Dit geldt ook voor de verklaring van Italië genoemd in de dagvaarding onder nr. 169. Alleen het voorstel van de regering van Finland aan haar parlement onderschrijft de interpretatie van de Russische Federatie, maar daaruit volgt nog niet dat deze opvatting ook door andere verdragspartijen werd aanvaard.

4.5.30 Hetzelfde geldt voor de door de Russische Federatie aangehaalde verklaringen van de Europese Commissie en de Europese Raad. Voor zover de Russische Federatie nog aanvoert dat verschillende ondertekenaars van het Verdrag geen verklaring op de voet van art. 45 lid 2 (a) ECT hebben afgelegd dat zij voorlopige toepassing niet aanvaarden, maar zich desalniettemin gerechtigd achten om alleen die bepalingen van de ECT toe te passen die in overeenstemming zijn met hun interne wet- en regelgeving, hoeft het hof daarop niet in te gaan. Zoals hiervoor is overwogen en zoals – naar hierna zal blijken – bevestigd wordt door de travaux préparatoires is het voor een beroep op de Limitation Clause niet noodzakelijk dat een ondertekenende staat een verklaring heeft afgelegd op de voet van art. 45 lid 2(a) ECT. Dit strookt met het standpunt van de Russische Federatie, dat in dit opzicht wordt gedeeld door het hof. Hetzelfde geldt voor de daarop betrekking hebbende passage uit de gezamenlijke verklaring van de Europese Unie.

4.5.31 In de memorie van antwoord heeft de Russische Federatie in de eerste plaats een beroep gedaan op een deskundigenbericht van prof. Heringa, die aan de hand van destijds opgestelde stukken van Nederlandse ambtenaren tot de conclusie komt dat (i) Nederland vertrouwde op de Limitation Clause, (ii) veronderstelde dat het slechts een gedeelte van het Verdrag voorlopig zou toepassen en (iii) van oordeel was dat voor een beroep op art. 45 lid 1 ECT geen voorafgaande verklaring vereist was. In de memorie van antwoord wordt een aantal passages uit deze stukken geciteerd. Ook hiervoor geldt echter dat de opvatting van de Nederlandse ambtenaren, daargelaten dat daaruit geen door de andere verdragsstaten aanvaarde verdragspraktijk volgt, wellicht ingaat tegen het primaire standpunt van HVY, maar geen uitsluitsel geeft over de vraag of het subsidiaire standpunt van HVY of het standpunt van de Russische Federatie werd gedeeld. Ook de conclusie van prof. Heringa in § 34: “Mijn conclusie is dat zowel naar Nederlands recht, als vanuit het perspectief van de Nederlandse onderhandelaars en vanuit het EU perspectief, de reikwijdte van artikel 45 ECT als instrument van voorlopige toepassing wordt gelimiteerd door de mate waarin er strijd is met nationaal recht. Zowel art. 45 ECT als het Nederlandse constitutionele recht doet hetzelfde, namelijk gaat ervan uit dat voorlopige toepassing alleen daar zal zijn toegepast waar dat naar nationaal constitutioneel recht is toegestaan, zodat daarmee voor Nederland dit verdrag met deze bepaling geheel conform nationaal recht was.” is met beide opvattingen verenigbaar.

4.5.32 De Russische Federatie verwijst vervolgens naar opmerkingen die enkele landen (de Verenigde Staten, Italië, het Verenigd Koninkrijk, Finland en Japan) tijdens de onderhandelingen over de ECT hebben gemaakt. Dergelijke opmerkingen vallen echter niet onder de statenpraktijk maar onder de travaux préparatoires, waarvoor art. 32 WVV een afzonderlijke regeling bevat en waarop het hof hierna terugkomt. Deze opmerkingen horen dan ook niet thuis bij een bespreking van de uitlegregels van art. 31 lid 3 WVV. Ook voor deze opmerkingen geldt overigens dat zij er in wezen op neerkomen dat voorlopige toepassing van gedeelten van het Verdrag onder ogen werd gezien, een visie die zowel verenigbaar is met het standpunt van de Russische Federatie als met het subsidiaire standpunt van HVY. (v) De uitleg van de Limitation Clause conform de interpretatieregels van art. 31 WVV 4.5.33 Op grond van de voorgaande overwegingen komt het hof tot de conclusie dat het subsidiaire standpunt van HVY ten aanzien van de uitleg van art. 45 lid 1 ECT, van de drie mogelijkheden die partijen in dit geding naar voren hebben gebracht, op grond van de hiervoor uiteengezette argumenten het meest in overeenstemming is met zowel de gewone betekenis van de termen van de Limitation Clause, als met de context en het voorwerp en doel van het Verdrag. Van een gevestigde statenpraktijk in de zin van art. 31 lid 3 WVV is onvoldoende gebleken, maar voor zover daarvan al sprake zou zijn verzet deze zich hoogstens tegen het primaire maar niet tegen het subsidiaire standpunt van HVY. Dit betekent dat de Limitation Clause zo moet worden begrepen, dat een ondertekenende staat die niet de verklaring bedoeld in art. 45 lid 2(a) ECT heeft afgelegd, gehouden is het Verdrag voorlopig toe te passen, behoudens voor zover voorlopige toepassing van een of meer bepalingen van de ECT strijdig is met nationaal recht in die zin, dat de wet- of regelgeving van die staat voorlopige toepassing van het Verdrag voor bepaalde (soorten of categorieën van) verdragsbepalingen uitsluit. De Limitation Clause kan dus niet worden ingeroepen indien een bepaling van de ECT op zichzelf in strijd is met enige regel van nationaal recht. (vi) Art. 32 WVV; de travaux préparatoires 4.5.34 De uitleg die het hof aldus overeenkomstig art. 31 WVV heeft vastgesteld, laat de betekenis van art. 45 lid 1 ECT respectievelijk van de Limitation Clause niet dubbelzinnig of duister. Evenmin kan worden gezegd dat deze interpretatie leidt tot een resultaat dat duidelijk ongerijmd of onredelijk is. Voor toepassing van de aanvullende interpretatieregels van art. 32 WVV, bijvoorbeeld door raadpleging van de travaux préparatoires, is in zoverre dan ook geen aanleiding.

4.5.35 Ten overvloede is het hof van oordeel dat de travaux préparatoires zijn oordeel omtrent de uitleg van art. 45 lid 1 ECT bevestigen. Daarbij acht het hof met name relevant dat de Limitation Clause, die aanvankelijk ontbrak in de clausule die bepaalde dat het Verdrag (toen nog aangeduid als de ‘Basic Protocol’) voorlopig moest worden toegepast, op instigatie van de Verenigde Staten daaraan is toegevoegd. Blijkens een document gedateerd 2 augustus 1991 van het ‘ECT Conference Secretariat’ is namens de Verenigde Staten naar voren gebracht: “ “Provisional” application of the Protocol is not possible in the U.S., where a treaty or legislation is required before such a document can come into force.

This could be fixed with: “to the extent that their laws allow or some similar language.” ”

Tijdens een bijeenkomst op 14 december 1993 merkte een vertegenwoordiger van de Verenigde Staten op: “Mr Chairman, my delegation does not have quite the same difficulty as some other delegations do with the concept of provisional application. We have no a priori opposition in principle to the concept in appropriate cases. (….) Quite apart from the question of the ultimate resolution of whether there should be institutions, the difficulty of participating of the financing of a provisional organization is particularly acute for the United States. We cannot under our law do it for more than a certain period and so, certainly, we could not provisionally apply the Treaty in respect to the United States in that connection.”

In een (fax)brief van 24 februari 1994 aan de ECT Conferentie merkte een vertegenwoordiger van de Verenigde Staten verder nog op naar aanleiding van een op dat moment circulerend concept voor een aparte overeenkomst over de voorlopige toepassing van de ECT: “As I noted during the last plenary, we do not have any legal difficulty with provisional application per se, so long as it is carefully qualified to ensure that no party is obliged to do, or refrain from doing, anything for which that party’s constitution or law requires an appropriately ratified treaty. Our law, for example, generally speaking prohibits expenditure of funds to pay the U.S. share of the expenses of an international organization absent the express approval of the Congress. For such reasons language along the lines of “to the extent permitted by its constitution or laws” is essential to any provisional application obligation; such language is conspicuously absent from the draft text.”

4.5.36 Italië heeft op 27 juli 1994 aan de European Energy Charter Conference bericht: “Italy cannot consent to the provisional application of the Treaty since Article 80 of the Italian Constitution lays down, inter alia, that international treaties which provide for arbitration, confer judicial powers or impose financial burdens must be ratified by Parliament.”

Japan heeft naar aanleiding van een document van het ECT Secretariaat van 8 maart 1994 de volgende opmerking gemaakt: “We have a constitutional problem in relation to paragraph (2) of CONF 91, which lacks the phrase “in accordance with their laws and regulations”. We cannot apply Article 37 of Part VII unconditionally after signature, because our domestic legislation prohibits the Japanese Government from committing itself beyond its competence to make payments regarding treaties which have not yet been concluded.”

4.5.37 Uit dit overzicht blijkt dat de bepaling, die uiteindelijk de Limitation Clause is geworden, is opgenomen omdat de ‘constitution’ van sommige staten niet toestond dat deze staten voorlopige toepassing zouden geven aan bepaalde verplichtingen uit de ECT (verplichtingen van financiële aard, arbitrage). Deze staten zouden aan dergelijke bepalingen uitsluitend gebonden kunnen worden door middel van een geratificeerd verdrag. Deze staten hebben niet gesuggereerd dat verplichtingen om financieel bij te dragen aan een internationale organisatie, of om zich te binden aan geschillenbeslechting door arbitrage, op zichzelf in strijd zouden zijn met hun interne wet- en regelgeving, zij konden zich daartoe alleen niet door middel van een voorlopig toepasbaar verdrag verbinden.

Met name springt in het oog dat de Verenigde Staten erop wezen dat zij, zonder een geratificeerd verdrag, slechts gedurende een beperkte periode konden bijdragen aan de financiering van een (nieuwe) internationale organisatie. Dit onderstreept dat, in ieder geval voor de Verenigde Staten, Japan en Italië, het probleem zat in de voorlopige toepassing, die in hun nationale recht aan bepaalde beperkingen was onderworpen. Ook overigens zijn in de travaux onvoldoende duidelijke aanwijzingen te vinden dat de aan de onderhandelingen deelnemende staten de Limitation Clause hebben betrokken op de strijdigheid van bepaalde verplichtingen uit het Verdrag met hun nationale recht. Dat geldt ook voor de hierna te bespreken opmerkingen van Bamberger.

4.5.38 De rechtbank heeft in haar vonnis (rov. 5.22) belang gehecht aan het antwoord dat Bamberger op 7 maart 1994 gaf op een vraag van de voorzitter van de conferentie. De voorzitter vroeg Bamberger of het nodig was het woord ‘regulations’ op te nemen in art. 45 lid 1 ECT. Bamberger antwoordde: “Chairman, we’ve heard this question arise in a number of contexts. In one context, the Legal Sub-Group suggested that “in accorance with its law”, in the singular, was sufficiently broad to cover the constitutional, statutory and regulatory laws of a country, but of course it does depend on the context. It seems that this desire, however, to specify “regulations”does arise often, and apparently it is because it is not, because some negotiating Parties are, do not consider that it is clear from the reference, so I am hesitant to try to give overly authoritative advice on something that really is probably very dependent on context.

Chairman Jones: May I put the question the other way around? Is there any harm in including the word “regulations”? I mean, for clarity, if a number of people are unsure, let’s include it I suppose?

Mr Bamberger: Well of course, Chairman, the effect is to suggest that relatively minor impediments in the form of regulations, no matter how insignificant they may be, can be the occasion for failing to apply the Treaty provisionally when in fact those regulations could be brought into conformity without serious effort. On the other hand, one can argue that the word “laws” would cover regulations, but it simply doesn’t put as much stress on the regulatory aspect, and so it is less likely to be viewed that way.”

Uit deze discussie blijkt allereerst dat de discussie in de ‘Legal Sub-Group’ over het opnemen van het woord ‘regulations’ niet tot een heldere uitkomst had geleid en dat er uiteindelijk voor is gekozen dat woord volledigheidshalve in de tekst van de Limitation Clause op te nemen, echter zonder dat daar een dwingende noodzaak voor werd gezien. Verder blijkt dat Bamberger, toen hij zei dat de term ‘regulations’ de suggestie wekt dat ‘relatively minor impediments’ aanleiding zouden kunnen zijn om het Verdrag niet voorlopig toe te passen, dit zijn deskundige visie was op wat dat woord suggereert. Wat niet blijkt is dat het woord ‘regulations’ in de tekst van het Verdrag is opgenomen omdat het wenselijk werd geacht dat ook minder belangrijke strijdigheden met nationaal recht voorlopige toepassing zouden verhinderen. Bovendien is duidelijk dat Bamberger namens zichzelf als deskundig jurist sprak en niet namens de leden van de ‘Legal Sub-Group’. Tegen deze achtergrond is de opmerking van Bamberger niet van doorslaggevend belang bij de interpretatie van de Limitation Clause. Resumerend bevestigt de geciteerde passage dat aan de toevoeging van het woord ‘regulations’ de wens ten grondslag heeft gelegen zo volledig mogelijk te zijn in de verwijzing naar nationaal recht, maar dat daaraan geen diepere gedachten ten grondslag hebben gelegen.

4.5.39 De travaux préparatoires bevestigen voorts dat het er bij de Limitation Clause niet om gaat of een verdragsstaat het beginsel van voorlopige toepassing kent. De travaux bevatten geen aanwijzingen dat de onderhandelaars daaraan hebben gedacht. Integendeel, de Verenigde Staten, die de eerste aanzet tot de Limitation Clause hebben gegeven, hebben juist verklaard dat zij geen problemen hadden met het beginsel van voorlopige toepassing. Er waren wel staten die problemen hadden met het beginsel van voorlopige toepassing, maar zij hebben aangedrongen op het opnemen van art. 45 lid 2(a) ECT (zie hierna).

4.5.40 Ten slotte bevestigen de travaux préparatoires dat het afleggen van een verklaring op de voet van art. 45 lid 2(a) ECT geen voorwaarde is voor een beroep op de Limitation Clause. Uit de travaux (zoals onder meer weergegeven in de opinie van prof. Schrijver van 8 maart 2017) blijkt immers dat de in art. 45 lid 2(a) ECT vervatte ‘opt-out’ mogelijkheid eerst in een betrekkelijk laat stadium, nadat concepten voor art. 45 lid 1 ECT reeds langere tijd circuleerden, werd toegevoegd teneinde een aantal staten, dat ondanks de Limitation Clause problemen bleef houden met voorlopige toepassing van het Verdrag, in staat te stellen door middel van het afleggen van een verklaring bij de Depositaris geheel van voorlopige toepassing af te zien. Dit bevestigt dat art. 45 lid 2(a) ECT als extra mogelijkheid werd beschouwd om voorlopige toepassing te voorkomen en niet als een voorwaarde voor het inroepen van de Limitation Clause. (vii) De betekenis van ‘not inconsistent’ 4.5.41 De betekenis van de woorden ‘not inconsistent’ volgt uit de uitleg die het hof geeft aan de Limitation Clause. Het gaat er in die interpretatie om of er nationale wet- of regelgeving is die voorlopige toepassing voor bepaalde (soorten of categorieën van) verdragsbepalingen uitsluit. Is dat laatste het geval, dan is voorlopige toepassing van die (soorten of categorieën van) verdragsbepalingen ‘inconsistent’ met nationaal recht.

4.5.42 Partijen hebben daarnaast gedebatteerd over de vraag hoe ‘inconsistent’ moet worden uitgelegd indien de interpretatie van de Limitation Clause van de Russische Federatie zou moeten worden gevolgd, volgens welke interpretatie het er om gaat of een bepaling van de ECT op zichzelf in strijd is met enige regel van nationaal recht. De rechtbank is van die interpretatie uitgegaan en heeft in dat kader overwegingen gewijd aan de uitleg van de term ‘inconsistent’, die door HVY in hoger beroep zijn bestreden. Omdat het hof hierna – ten overvloede – zal nagaan of, uitgaande van de uitleg die de Russische Federatie geeft aan de Limitation Clause, de voorlopige toepassing van art. 26 ECT strijdig (‘inconsistent’) is met de ‘constitution, laws or regulations’ van de Russische Federatie, zal het hof thans ingaan op de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan de term ‘inconsistent’ en de daartegen gerichte grieven van HVY, dit tegen de achtergrond van de interpretatie van de Limitation Clause conform het standpunt van de Russische Federatie.

4.5.43 De rechtbank heeft (in rov. 5.33) beoordeeld of de voorlopige toepassing van het arbitraal beding van art. 26 ECT ‘in overeenstemming is met de Russische constitutie, wetten of andere regelgeving’. Zij heeft de opvatting van HVY, dat art. 26 ECT alleen dan onverenigbaar is met Russisch recht indien die verdragsbepaling in het nationale recht wordt verboden en dat van inconsistentie geen sprake is indien het Russiche recht niet uitdrukkelijk in die verdragsbepaling voorziet, verworpen. De rechtbank is van oordeel dat van strijdigheid ook sprake is indien een dergelijke wijze van geschilbeslechting geen wettelijke grondslag heeft, of niet past in het wettelijk systeem of niet verenigbaar is met de uitgangspunten en beginselen die zijn neergelegd in of kenbaar zijn uit de wetgeving van de Russische Federatie.

Daarbij heeft de rechtbank belang gehecht aan de omstandigheid dat de voorlopige toepassing haar legitimiteit vindt in de ondertekening van het Verdrag en dat bij een aantal bepalingen de soevereiniteit van de ondertekenende partijen in het geding is. In rov. 5.41 heeft de rechtbank overwogen dat van strijdigheid met Russisch recht ook sprake kan zijn indien dat recht zelf niet voorziet in de mogelijkheid van arbitrage zoals geregeld in art. 26 ECT. In rov. 5.51 heeft de rechtbank overwogen dat art. 9 lid 1 LFI 1991 geen ‘zelfstandige wettelijke basis’ biedt voor beslechting van geschillen tussen een investeerder en een staat door internationale arbitrage als voorzien in art. 26 ECT. In rov. 5.58 komt de rechtbank tot dezelfde conclusie ten aanzien van art. 10 LFI 1999.

4.5.44 HVY vechten dit oordeel in hoger beroep aan. Volgens HVY brengt ‘inconsistent’ mee dat sprake is van ‘onmiskenbare strijdigheid’ (memorie van grieven nr. 407) en heeft de rechtbank ten onrechte gezocht naar een ‘zelfstandige wettelijke basis’. Volgens HVY zijn twee bepalingen ‘inconsistent’ indien deze niet tegelijkertijd toepassing kunnen vinden (memorie van grieven nr. 385), dat wil zeggen wanneer de toepassing van de ene bepaling leidt tot schending van de andere bepaling (memorie van grieven nr. 389), ook aangeduid als de ‘impossibility of joint compliance’ (memorie van grieven nr. 393). In de akte van 26 februari 2019 hebben HVY dit verduidelijkt door te stellen dat niet noodzakelijkerwijs een uitdrukkelijk verbod op grond van nationaal recht vereist is (nr. 151).

4.5.45 De Russische Federatie stelt zich op het standpunt dat de vraag of ‘inconsistent’ betekent dat sprake moet zijn van onmiskenbare stijdigheid in dit geding niet aan de orde kan komen, nu HVY een dergelijk argument in de arbitrage niet naar voren hebben gebracht (memorie van antwoord nr. 374). Van onmiskenbare strijdigheid van art. 26 ECT met Russisch recht is overigens zonder meer sprake (memorie van antwoord nr. 375). De rechtbank heeft gereageerd op het standpunt dat HVY in eerste aanleg hadden aangevoerd (en dat zij kennelijk in hoger beroep weer hebben verlaten), inhoudende dat art. 26 ECT alleen ‘inconsistent’ is met nationale wetgeving indien een bepaling van nationaal recht dergelijke arbitrage expliciet verbiedt.

Dat standpunt heeft de rechtbank terecht verworpen (memorie van antwoord nr. 377). Dat ‘inconsistent’ strijdigheid vereist met nationaal recht is juist, niet dat sprake moet zijn van onmiskenbare strijdigheid (memorie van antwoord nr. 378). Van strijdigheid met nationaal recht is ook sprake als een concrete wettelijke bepaling ontbreekt maar er strijdigheid is met het wettelijke systeem, waarbij ook betekenis toekomt aan algemene constitutionele uitgangspunten zoals dat van de scheiding der machten en het primaat van de federale wetgeving (memorie van antwoord nr. 381). Overigens is de Russische Federatie van mening dat de discussie over de woorden ‘not inconsistent with’ zinloos is, omdat uit allerlei expliciete wetsbepalingen blijkt dat arbitrage over de vorderingen van HVY onmiskenbaar in strijd is met Russisch recht (akte van 25 juni 2019 nr. 120).

4.5.46 Het hof constateert dat partijen het er in wezen over eens zijn dat de toets die in het kader van de Limitation Clause (uitgelegd conform het standpunt van de Russische Federatie) moet worden aangelegd, is of een bepaalde verdragsbepaling strijdig is met een bepaling van nationaal recht. Het hof onderschrijft dit uitgangspunt. Het standpunt van HVY in de memorie van grieven dat die strijdigheid onmiskenbaar moet zijn, handhaven zij niet langer; dat standpunt is ook onjuist, nu de Limitation Clause die eis niet stelt en deze ook niet besloten ligt in het gebruik van een dubbele ontkenning (‘not inconsistent’). Het hof is van oordeel dat de vraag wanneer van ‘strijdigheid’ sprake is niet in algemene zin kan worden beantwoord, maar dat dit afhangt van de specifieke context van de relevante ECT-bepaling en het nationale recht.

Van ‘strijdigheid’ zal in ieder geval sprake indien een ECT-verdragsbepaling en een bepaalde regel van nationaal recht niet tegelijkertijd toepassing kunnen vinden omdat toepassing van de ene regel schending van de andere regel meebrengt. Op grond van de opinies van prof. Schrijver en prof. Klabbers en de daarin aangehaalde jurisprudentie, waarvan de deskundigen van de Russische Federatie geen afstand hebben genomen, en overeenkomstig het oordeel van het scheidsgerecht in de Yukos Capital-zaak, is het hof van oordeel dat dit criterium in overeenstemming is met algemeen aanvaarde normen van internationaal recht voor situaties waarin het gaat om voorrang tussen twee conflicterende verdragsbepalingen.

Dat deze jurisprudentie betrekking heeft op andere verdragen dan de ECT en op conflicten tussen verschillende verdragsnormen en niet op conflicten tussen een verdragsnorm en nationaal recht, neemt niet weg dat daaraan belang toekomt bij de uitleg van het begrip ‘inconsistent’ in art. 45 lid 1 ECT. Dit sluit niet uit dat, zoals hiervoor (rov. 4.5.45) is overwogen, er ook buiten het geval dat een verdragsnorm en een regel van nationaal recht niet tegelijkertijd kunnen worden toegepast zonder dat toepassing van de ene regel schending van de andere meebrengt, sprake kan zijn van strijdigheid in de zin van art. 45 lid 1 ECT, bijvoorbeeld indien een ECT-bepaling niet verenigbaar is met een algemene rechtsovertuiging in de desbetreffende staat.

4.5.47 Zoals opgemerkt, heeft de rechtbank overwogen dat art. 26 ECT ook dan ‘inconsistent’ is met nationaal recht indien een dergelijke wijze van geschilbeslechting geen wettelijke grondslag heeft in Russisch recht. Verder heeft de rechtbank overwogen dat van onverenigbaarheid met Russisch recht ook sprake kan zijn indien dat recht zelf niet voorziet in de mogelijkheid van arbitrage zoals geregeld in art. 26 ECT. Met toepassing van dit criterium heeft de rechtbank vervolgens overwogen dat art. 9 lid 1 LFI 1991 geen ‘zelfstandige wettelijke basis’ biedt voor arbitrage tussen HVY en de Russische Federatie en in rov. 5.58 dat hetzelfde geldt voor art. 10 LFI 1999 (rov. 4.5.43 hiervoor). HVY komen tegen dit oordeel van de rechtbank terecht op.

De tekst van art. 45 lid 1 ECT geeft geen aanknopingspunten voor deze uitleg, terwijl deze ook niet voorvloeit uit de context van het Verdrag. Integendeel, het oordeel van de rechtbank komt erop neer dat de bepalingen van de ECT alleen dan voorlopig kunnen worden toegepast, indien daarvoor reeds een wettelijke grondslag in het nationale recht aanwezig is. Dat zou de voorlopige toepassing van art. 45 lid 1 ECT van veel van zijn praktische betekenis beroven en niet in overeenstemming zijn met de in die bepaling tot uitdrukking gebrachte wens van de verdragspartijen om de ECT zoveel mogelijk voorlopig toe te passen. Voorzover de rechtbank voor haar oordeel belang heeft gehecht aan de omstandigheid dat bij een aantal bepalingen van de ECT de soevereiniteit van de ondertekenende partijen in het geding is (rov. 5.33), is dat onjuist.

Niet valt in te zien waarom die omstandigheid van invloed zou zijn op de uitleg van de term ‘inconsistent’ in de Limitation Clause. Het is immers inherent aan een verdrag dat een staat daarmee zijn soevereiniteit tot op zekere hoogte beperkt en dit geldt ook wanneer een staat een verdrag voorlopig toepast. (viii) Conclusie ten aanzien van de interpretatie van de Limitation Clause van art. 45 lid 1 ECT en van art. 45 lid 2(a) ECT 4.5.48