ECLI:NL:GHDHA:2020:2431

Rolnummer: 22-001359-19 Parketnummer: 10-996516-18 Datum uitspraak: 17 december 2020 TEGENSPRAAK Gerechtshof Den Haag meervoudige kamer voor strafzaken Arrest gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 27 maart 2019 in de strafzaak tegen de verdachte: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortedag] 1981, adres: [adres]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. Procesgang In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1, 2, 3 en 4 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 191 dagen, met aftrek van voorarrest, waarvan 90 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis. Voorts is in een eerste aanleg een beslissing genomen omtrent het beslag, zoals nader omschreven in het vonnis waarvan beroep. Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ter zake van de in feit 3 overgemaakte bedragen aan de Penitentiaire Inrichting te Vught Standpunt van de verdediging Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw zich – overeenkomstig haar overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitaantekeningen – op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging ten aanzien van de twee overgemaakte geldbedragen aan de penitentiaire inrichting (hierna: PI) te Vught ten behoeve van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) wegens onverenigbaarheid met de beginselen van een goede procesorde, in het bijzonder het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging en het vertrouwensbeginsel. Standpunt van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft zich – overeenkomstig haar overgelegde en in het procesdossier gevoegde requisitoir – op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging ter zake van de aan de PI overgemaakte geldbedragen. Zij heeft daartoe in de kern aangevoerd dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van artikel 2 Sanctieregeling 2007-II, nu de verdachte geen ontheffing heeft aangevraagd bij de Minister van Financiën. Bovendien heeft zij naar voren gebracht dat in dit geval de leer van het kleurloos opzet geldt. Het opzet van de verdachte was gericht op de verboden gedraging: geld overmaken ten behoeve van [betrokkene 1] die op dat moment op de bij de Sanctiewet behorende lijst stond. Daarbij is het niet van belang of het opzet de verdachte was gericht op het overtreden van de wet. De intentie van verdachte bij het overboeken van geld speelt geen rol. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Juridisch kader Het hof neemt tot uitgangspunt dat in artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing. Slechts in uitzonderlijke gevallen is plaats voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging, bijvoorbeeld op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, voor zover hier van belang met het verbod van willekeur - dat in strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging -, om welke reden geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie zou kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Indien een rechter op deze grond tot het oordeel komt dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen. Het verbod van willekeur is een regel die aan andere beginselen van een goede procesorde, zoals het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging (subsidiariteit en proportionaliteit) ten grondslag ligt. Bij de toets aan het hierboven genoemde criterium van het verbod van willekeur kunnen andere beginselen derhalve (deels) in beeld komen. Een zekere overlap tussen de beginselen van een goede procesorde is mogelijk. Het beginsel van redelijke en billijke afweging kan bijvoorbeeld dienen als een vangnet voor die gevallen waarin het vertrouwensbeginsel niet is geschonden. Feitenrelaas In het onderhavige geval staan de volgende feiten en omstandigheden onbetwist vast. De verdachte heeft erkend dat hij op 23 maart 2017 € 100,- en op 8 mei 2017 € 130,- heeft overgemaakt naar een rekening van het Ministerie van Justitie en Veiligheid ten behoeve van [betrokkene 1], zijn broer, die in die periode op de terroristen afdeling van de penitentiaire inrichting te Vught (hierna: de TA) op verdenking van een terroristisch misdrijf preventief gehecht was. Indertijd was [betrokkene 1] bij besluit van 11 november 2016 door de Minister van Buitenlandse Zaken aangewezen als persoon jegens wie de Sanctieregeling terrorisme 2007-II van toepassing is. De verdachte heeft het geld overgemaakt naar aanleiding van het verzoek daartoe door [betrokkene 1], dat via de raadsman van [betrokkene 1] [getuige 1] bij de verdachte terecht was gekomen. Omdat [betrokkene 1] in beperkingen zat kon hij verdachte niet rechtstreeks benaderen met dit verzoek. In het overleg tussen de verdachte en [getuige 1] kwam naar voren dat het geld bedoeld was voor levensonderhoud van [betrokkene 1] op de TA, zoals geld voor eten en sigaretten. Vast staat dat in de betreffende periode noch door de verdachte noch door de raadsman van [betrokkene 1] noch door de TA of door de Dienst Justitiële Inrichtingen (hierna: DJI) een ontheffing in de zin van de Sanctieregeling terrorisme 2007-II ten behoeve van [betrokkene 1] was aangevraagd, laat staan dat deze was verkregen. Voorts blijkt uit het dossier dat verschillende betrokken partijen zich niet realiseerden dat het strafbaar was om op deze wijze geld aan [betrokkene 1] ter beschikking te stellen. De raadsman van [betrokkene 1] heeft op 30 april 2020 een verklaring afgelegd bij de raadsheer-commissaris. Daarin valt te lezen dat deze raadsman hoogstwaarschijnlijk aan de verdachte heeft gevraagd geld over te maken aan [betrokkene 1] toen deze gedetineerd zat in Vught en terwijl deze op de Sanctielijst stond. De raadsman had er volstrekt niet bij stilgestaan dat dit strafbaar zou kunnen zijn, blijkens zijn verklaring. “Ik heb mij eenvoudigweg niet gerealiseerd dat hier een pijnpunt zou kunnen zitten. Ik heb er denk ik niet eens aan gedacht om voor [betrokkene 1] een ontheffing aan te vragen; dat hij op die sanctielijst stond en dat dat een probleem zou kunnen zijn. Dat komt vermoedelijk omdat ([betrokkene 1]) gedetineerd was, het geld werd overgemaakt via het ministerie en hij er binnen alleen eten en rookwaar voor kon kopen. Hij kon het dus niet gebruiken voor terroristische misdrijven”, aldus de raadsman ten overstaan van de raadsheer-commissaris. Ook de toenmalige directeur van de TA is gehoord door de raadsheer-commissaris. Op 26 mei 2020 ten overstaan van de raadsheer-commissaris verklaart zij onder andere: “Er is al een tijd sprake van het feit dat gedetineerden die op de terroristen afdeling zitten en op de sanctielijst staan, dat zij geld krijgen, onder andere loon en geldbedragen van familie, bijvoorbeeld (…) Hoe kan het nou dat ze geen gelden mogen ontvangen maar dat DJI het toeliet, was de vraag. Ik ben daar in 2019 mee geconfronteerd en ik ben in 2018 gebeld door een advocaat omdat we het idee hadden dat we het moeten kunnen veranderen (…) Ik weet dat we de laatste jaren meer mensen kregen die op de sanctielijst werden gezet omdat die uit Syrië terugkeerden (…) toen zijn wij erop geattendeerd dat wij iets deden dat niet mocht (…) Nu is het anders dan drie jaar geleden. Nu is er een ontheffing, een gedetineerde mag 200 euro (per maand, begrijpt het hof uit de bijgevoegde factsheet) van buiten ontvangen. Op dit moment moet een contactpersoon die geld wil overmaken een ontheffing vragen bij het Ministerie van Financiën (…) Op een gegeven moment kwam aan de orde dat er geldstromen waren die niet konden. Ik ben toen niet spoorslags naar gedetineerden gegaan om te zeggen dat ze niets meer kregen, geen aankopen meer konden doen, en geen loon meer zouden ontvangen. Het proces heeft lang geduurd. Het waren vooral humanitaire overwegingen dat we niet alles direct stop hebben gezet. We vonden het wel redelijk dat gedetineerden in de winkel in de PI aankopen konden doen, anders zouden we ze wel erg achterstellen ten opzichte van andere gedetineerden. We zijn toen gaan zoeken naar een oplossing. Met ‘we’ bedoel ik diverse partijen binnen DJI, van De Schie, de programmamanager en het Ministerie van Financiën. Het is dus niet mijn persoonlijke besluit geweest om het door te laten lopen en ook niet om die ontheffing tot stand te brengen. Dat waren de beleidsmakers van DJI samen met het Ministerie van Financiën (…) In de periode januari tot en met juni 2017 (…) waren er nog geen afspraken over gemaakt, geldstromen kwamen van buiten naar binnen naar de gedetineerden.” Als haar een zinsnede uit een vonnis van de rechtbank Rotterdam wordt voorgehouden over de opvatting van DJI over het overmaken van geldbedragen, namelijk ‘dat het wenselijk is dat gedetineerden die op de sanctielijst staan kunnen beschikken over beperkte financiële middelen’, zegt de getuige dat zij het daarmee eens is en voegt ze eraan toe dat dat ook de huidige opvatting is, “anders zou DJI zich ook niet zo hard hebben gemaakt voor die ontheffing”. Eveneens onweersproken is gebleven dat ten tijde van de tenlastegelegde feiten een actief onderzoek liep naar de broer van de verdachte (de hierboven genoemde [betrokkene 1]) en dat in die periode de verdachte zelf voorwerp was van strafrechtelijke onderzoek, en dat niet is gebleken dat iemand van de opsporende instanties de verdachte in die periode heeft geïnformeerd over de strafwaardigheid van zijn handelen of de stortingen, ook niet na de eerste keer, heeft belet. Het is de vraag of de opsporingsautoriteiten zich er op dat moment van bewust waren dat de door de verdachte gedane stortingen strafbaar waren; dat dat zo was blijkt in elk geval niet uit het dossier. Het hof stelt tenslotte op basis van de hierboven genoemde verklaring van de directeur van de penitentiaire inrichting vast dat gedetineerden wel gelden aan derden buiten de inrichting konden (doen) overmaken, maar dat dat altijd gecontroleerd gebeurde. Uit de factsheet van 2019 blijkt dat men bij betalingen aan derden buiten de inrichting moet denken aan betalingen van openstaande schulden aan een zorgverzekeraar, boetes of gerechtelijke bevelen. Beoordeling door het hof Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat in beginsel handhaving geboden is van de in dit geval aan de orde zijnde wet- en regelgeving met betrekking tot de financiering van terrorisme. Het hof stelt anderzijds vast dat de verdachte een zeker vertrouwen kon en mocht ontlenen aan een aantal hierboven omschreven omstandigheden, dat de gewraakte betalingen legaal waren. Hij maakte tweemaal geld over naar een rekening van een gezaghebbende overheidsinstantie (het ministerie van Veiligheid en Justitie). De verdachte deed dat op verzoek van en in overleg met de raadsman van [betrokkene 1], die te kennen gaf dat zijn broer dat nodig had voor levensonderhoud op de TA. Niet precies is komen vast te staan welke afzonderlijke (vertegenwoordigers van) overheidsinstanties zicht hadden op de gewraakte stortingen; in beginsel waren dat ambtenaren van DJI, de directeur van de TA alsmede de opsporingsambtenaren die onderzoek deden naar [betrokkene 1] en naar de verdachte. Of en in hoeverre een officier van justitie daarbij feitelijk betrokken was gedurende dit opsporingsonderzoek is niet vastgesteld, al is het in het algemeen zo dat het Openbaar Ministerie leiding geeft aan de opsporing en daarvoor in elk geval mede verantwoordelijk kan worden gehouden voor het optreden van opsporingsambtenaren. Van belang is dat de hier genoemde vertegenwoordigers van overheidsorganen, voor zover ze daadwerkelijk kennis namen van de stortingen, kennelijk geen enkele bel hoorden rinkelen en dat, toen dat naderhand wél het geval was, ook geen groot alarm werd geslagen. Zoals blijkt uit de verklaring van de toenmalige directeur van de TA, duurde de situatie waarin geld werd gestort ten behoeve van gedetineerden die op de sanctielijst stonden voort en werd dat geld ook daadwerkelijk nog steeds ter beschikking gesteld aan die gedetineerden ‘vanuit humanitaire overwegingen’. Men vond dat ‘wel redelijk’. De PI zelf bleef ook geld overmaken op de rekeningen van gedetineerden die op de Sanctielijst stonden, zo ook aan [betrokkene 1], in de vorm van loon. Het duurde nog enige tijd voordat ‘beleidsmakers’ het eens werden over een regeling terzake. Dat is ook geen wonder. Terecht heeft de verdediging aangevoerd dat het belang dat de Sanctiewetgeving beoogt te beschermen is dat middelen niet worden aangewend om ontwrichtende aanslagen te plegen. Dat staat wel ver af van de mogelijkheid voor een gedetineerde (die al geheel onder controle staat van de autoriteiten) om hagelslag en deodorant aan te schaffen in de winkel van de penitentiaire inrichting. Met andere woorden: voor deze situatie is de aan de orde zijnde wet- en regelgeving niet gemaakt. Hier is sprake van een overlap tussen het vertrouwensbeginsel en het beginsel van redelijke en billijke afweging. Het hof kan niet vaststellen in hoeverre een en ander aan het Openbaar Ministerie valt toe te rekenen in die mate dat het vertrouwensbeginsel als beginsel van goede procesorde daadwerkelijk is geschonden, maar oordeelt dat een redelijke en billijke afweging had moeten leiden tot de beslissing in dit geval niet (verder) te vervolgen. Alles afwegende is het beeld dat uit het dossier en de behandeling ter zitting oprijst dat van een apert onredelijke vervolgingsbeslissing. Met andere woorden: geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie had kunnen oordelen dat met de (voortzetting van de) vervolging een redelijk belang gediend kon zijn. Het hof verklaart dan ook het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging ter zake van de door de verdachte overgemaakte € 100,- en € 130,- aan de penitentiaire inrichting te Vught, zoals is tenlastegelegd in feit 3 Tenlastelegging Aan de verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg en voor zover nog aan de orde gezien hetgeen hiervoor is overwogen - tenlastegelegd dat: 1.Hij (op één of meer tijdstippen) in of omstreeks de periode van 1 juli 2016 tot en met 1 januari 2017 te Utrecht en/of elders in Nederland en/of Turkije en/of Libanon en/of Irak en/of Syrië, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) zich of een ander opzettelijk middelen of inlichtingen heeft verschaft dan wel opzettelijk voorwerpen heeft verzameld, heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of aan (een) ander(en) heeft verschaft, die geheel of gedeeltelijk, onmiddellijk of middellijk, dienden om geldelijke steun te verlenen aan het plegen van een terroristisch misdrijf of een misdrijf ter voorbereiding of vergemakkelijking van een terroristisch misdrijf, te weten: - deelname aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven (art. 140a Wetboek van Strafrecht) en/of - het opzettelijk brand stichten en/of een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en/of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel en/of levensgevaar voor een ander te duchten is en/of dit feit iemands dood ten gevolge heeft (te) begaan met een terroristisch oogmerk (art.157 en/of 176a jo art. 83 Wetboek van Strafrecht) en/of opzettelijke voorbereiding van en/of bevordering tot het in artikel 157 van het Wetboek van Strafrecht omschreven misdrijf (zoals bedoeld in artikel 176b jo 96 lid 2 Wetboek van Strafrecht) (te) begaan met een terroristisch oogmerk en/of - moord en/of doodslag (te) begaan met een terroristisch oogmerk (art.288a en/of 289 jo art. 83 Wetboek van Strafrecht) en/of opzettelijke voorbereiding van en/of bevordering tot de in artikelen 288a en/of 289 van het Wetboek van Strafrecht omschreven misdrijven (zoals bedoeld in artikel 289a jo 96 lid 2 Wetboek van Strafrecht) (te) begaan met een terroristisch oogmerk, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn medeverdachte(n) alstoen aldaar (een) geldbedrag(en) van USD 700,-- (op 7 juli 2016) en/of € 2.200,-- (op 15 december 2016), althans één of meer (contante) geldbedrag(en) aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of (een) tussenperso(o)n(en) in Turkije en/of Libanon verzonden en/of doen toekomen en/of naar Turkije en/of Libanon verzonden, terwijl dit/deze (geld)bedrag(en) (telkens) bestemd was/waren om geldelijke steun te verlenen aan de gewapende Jihadstrijd en/of (een) strijder(s) van die gewapende Jihadstrijd in Syrië en/of Irak, in welke strijd terroristische misdrijven worden gepleegd, te weten ten behoeve van [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3], zijnde (de)broer(s) van verdachte en/of (een) strijder(s) van de gewapende Jihadstrijd, te weten van (een) terroristische organisatie(s) IS en/of Al-Qaida dan wel een strijdgroep die hieraan is gelieerd, althans een gewapende Jihadistische strijdgroep, welke strijder(s) en/of strijdgroep(en)/organisatie(s) tot oogmerk had(den)/heeft/hebben het plegen van terroristische misdrijven, en/of aldus diende(n) om geldelijke steun en/of middelen te verlenen aan de gewapende strijd in Syrië en/of in Irak, in elk geval om geldelijke steun en/of middelen te verlenen aan het plegen van een terroristisch misdrijf of een misdrijf ter voorbereiding of vergemakkelijking van een terroristisch misdrijf dan wel een van de hiervoor specifiek genoemde misdrijven; 2.Hij (op één of meer tijdstippen) in of omstreeks de periode van 1 juli 2016 tot en met 16 december 2016 te Utrecht en/of elders in Nederland en/of Turkije en/of Libanon en/of Irak en/of Syrië, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk in strijd met het krachtens artikel 2 en/of 3 van de Sanctiewet 1977 vastgestelde verbod van artikel 2 en/of artikel 2a van de Sanctieregeling Al-Qaida 2011 juncto artikel 2 en/of artikel 4 van Verordening (EG) nr. 881/2002 van de Raad van de Europese unie van 27 mei 2002 (jo artikel 1 Uitvoeringsverordening (EU) nr. 632/2013 van de Commissie en/of jo artikel 1 Uitvoeringsverordening (EU) Nr. 583/2014 van de Commissie en/of jo artikel 1 Uitvoeringsverordening (EU) Nr. 630/2014 van de Commissie), en/of juncto artikel 2 van de Verordening (EU) nr. 2016/1686 van de Raad van de Europese Unie van 20 september 2016 heeft gehandeld door aan of ten behoeve van Islamic State of Iraq en/of ISI en/of Islamic State in Iraq and the Levant en/of Al-Qaida (in Irak), zijnde (een) (rechts)perso(o)n(en), groep(en) of entiteit(en) als bedoeld in de bij Verordening nr. 881/2002 en/of Verordening (EU) nr. 2016/1686 (en/of Uitvoeringsverordening (EU) Nr. 632/2013 en/of Uitvoeringsverordening (EU) Nr. 583/2014 en/of Uitvoeringsverordening (EU) Nr. 630/2014) behorende lijst(en) en/of als bedoeld in de lijst, vastgesteld door het comité, bedoeld in paragraaf 6 van Resolutie 1267 van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties, direct of indirect tegoeden en/of economische middelen ter beschikking te stellen (waardoor voornoemde groep(en) of entiteit(en) tegoeden, goederen of diensten kunnen verwerven) en/of bewust en opzettelijk deel te nemen aan activiteiten die tot doel of tot gevolg hebben de bepalingen van artikel 2 van Verordening (EG) nr. 881/2002 te omzeilen, doordat hij en/of zijn medeverdachte(n) ( a) voor en/of aan en/of ten behoeve van Islamic State of Iraq en/of ISI en/of Islamic State in Iraq and the Levant en/of Al-Qaida (in Irak) direct of indirect (een) één of meer geldbedrag(en) ter beschikking heeft/hebben gesteld van -USD 700,-- (op 7 juli 2016) en/of -€ 2.200,-- (op december 2016), althans één of meer (geld)bedrag(en) en/of ( b) op andere wijze (in)direct tegoeden en/of financiële activa en/of economische middelen ter beschikking heeft/hebben gesteld aan Islamic State of Iraq en/of ISI en/of Islamic State in Iraq and the Levant en/of Al-Qaida (in Irak); 3.Hij (op één of meer tijdstippen) in of omstreeks de periode van 1 december 2016 tot en met 9 mei 2017 te Utrecht en/of elders in Nederland en/of Turkije en/of Libanon en/of Irak en/of Syrië, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk in strijd met het krachtens artikel 2 en/of 3 van de Sanctiewet 1977 vastgestelde verbod van art. 2 Sanctieregeling terrorisme 2007-II juncto Resolutie 1373 van de Veiligheidsraad heeft gehandeld doordat hij en/of zijn medeverdachte(n) rechtstreeks dan wel middellijk middelen (in de vorm van (een) geldbedrag(en)) van - € 2.200,-- ( € 2.200,-- (op 15 december 2016) en/of althans één of meer (geld)bedrag(en) (via (een) tussenperso(o)n(en) in Turkije en/of Libanon) aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] ter beschikking heeft/hebben gesteld terwijl [betrokkene 1] bij besluit van 11 november 2016, [betrokkene 2] bij besluit van 12 oktober 2016, [betrokkene 4] bij besluit van 7 december 2016, en [betrokkene 3] bij besluit van 11 november 2016 door de Minister van Buitenlandse Zaken en in overeenstemming met de Minister van Veiligheid en Justitie en de Minister van Financiën zijn aangewezen als personen jegens wie de Sanctieregeling terrorisme 2007-II van toepassing is; 4.Hij op of omstreeks 12 juni 2018 te Utrecht en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, een wapen als bedoeld in artikel 2 lid 1 Categorie III onder 1 van de Wet Wapens en Munitie, te weten een vuurwapen in de zin van artikel 1 onder 3 van die wet in de vorm van een pistool met het merk CZ, model 75, kaliber 9mm (Luger) en/of munitie van categorie III, te weten - zes