ECLI:NL:GHDHA:2020:2449

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.236.034/01Rolnummer rechtbank : C/09/515174 / HA ZA 16-859 Arrest van 22 december 2020 in de zaak van

1. [X] B.V., gevestigd te Reeuwijk,
2. [Y] B.V., gevestigd te Wateringen,
3. [de VOF], gevestigd te Reeuwijk, appellanten, hierna te noemen: [appellanten] , advocaat: mr. A.M. Nijboer te Den Haag, tegen de Gemeente Pijnacker-Nootdorp, zetelend te Pijnacker, geïntimeerde, hierna te noemen: de Gemeente, advocaat: mr. V.H. Affourtit te Amsterdam. het verdere geding 1.1 Voor het procesverloop tot aan het tussenarrest van 23 juli 2019 verwijst het hof naar dat arrest en het daarvóór gewezen tussenarrest van 19 maart
4. Bij tussenarrest van 23 juli 2019 heeft het hof mr. F.A. Mulder, ing. J. van Lenthe en ir. A.S. Vonk als deskundigen benoemd om een onderzoek te doen en gezamenlijk aan het hof een rapport uit te brengen over de in het tussenarrest vermelde vragen. 1.2 De deskundigen hebben met (beide) partijen een hoorzitting gehouden en twee van de drie deskundigen hebben, in aanwezigheid van partijen de bedrijfsunits bezichtigd (de bezichtiging vond overeenkomstig de ter hoorzitting gemaakte afspraken buiten de aanwezigheid van de voorzitter plaats). Op 2 april 2020 hebben de deskundigen een concept deskundigenbericht uitgebracht. Daarop hebben beide partijen gereageerd. Met inachtneming van de reacties hebben de deskundigen op 8 juni 2020 gezamenlijk een definitief deskundigenbericht (hierna: het deskundigenbericht) opgesteld. Dit is bij het hof gedeponeerd, tezamen met de eindnota. 1.3 [appellanten] heeft bij ‘akte reactie deskundigenbericht’ op het deskundigenbericht gereageerd. Daarna heeft de Gemeente bij ‘memorie van antwoord na deskundigenbericht’ op een en ander gereageerd. Vervolgens is arrest bepaald. 1.4 Het hof wijst dit arrest met mrs. Dulek-Schermers, Boele en Hermans. Mr. Van der Feltz wijst dit arrest niet mee, omdat hij niet meer werkzaam is bij het gerechtshof. De advocaten van partijen hebben desgevraagd aan de griffier bij het hof laten weten tegen de (noodzakelijke) raadsheerwisseling geen bezwaar te hebben. uitgangspunten voor de verdere beoordeling van het hoger beroep 2.1 Het hof houdt zich aan hetgeen in het tussenarrest van 19 maart 2019 is overwogen en beslist en verwijst daarnaar. Dit betekent onder meer dat het hof van het volgende uit gaat (tussen haakjes zijn de overwegingen uit het tussenarrest genoemd): - De Gemeente heeft de zorgvuldigheidsnorm geschonden door op 20 mei 2008 een onjuist uitwerkingsplan vast te stellen. Daarmee pleegde zij een onrechtmatige daad jegens [appellanten] (overweging 4.5). - [appellanten] heeft door die onrechtmatige daad schade geleden indien en voor zover zij minder opbrengsten kon genereren of meer kosten moest maken doordat het uitwerkingsplan niet al op 20 mei 2008 juist was vastgesteld (de hypothetische situatie), maar pas op 16 november 2008 (de werkelijke situatie). Het gaat om schade door (gestelde) slechtere verkoopbaarheid van de te realiseren bedrijfsunits (het Project). Het hof moet daarom beoordelen of en in hoeverre [appellanten] bij verkoop in de hypothetische situatie een hogere winst zou hebben gerealiseerd dan in de werkelijke situatie redelijkerwijs mogelijk is met het Project (overweging 5.2). - In de hypothetische situatie zou in de loop van januari 2009 een bouwvergunning zijn verleend. Daarna zou [appellanten] zijn gestart met de verkoop van de bedrijfsunits, die gekocht konden worden onder voorbehoud van het onherroepelijk worden van de bouwvergunning. De bouw zou in beginsel beginnen zodra 70% van de 68 units zouden zijn verkocht (tenzij een ander realisatiemoment gelet op de economische situatie in de rede lag) (overwegingen 7.7, 7.12 en 8.6). - In de werkelijke situatie is op 2 mei 2011 een bouwvergunning verleend voor de bouw van drie bedrijfsverzamelgebouwen met (samen) 68 units (het Project). Deze bouwvergunning is op 13 juni 2011 onherroepelijk geworden. De bouw was in 2017 nog niet begonnen (overwegingen 1.14 en 6.1). In november 2019 waren alle units verkocht en ten tijde van het uitbrengen van het deskundigenbericht van 8 juni 2020 was de laatste fase in aanbouw (deskundigenbericht p.15). 2.2 Bij de beoordeling of en in hoeverre het hof (de conclusies uit) het deskundigenbericht zal volgen, neemt het hof alle door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking en toetst het hof (in volle omvang) of er aanleiding is om van het deskundigenbericht af te wijken. Hierbij geldt dat het deskundigenbericht na een juiste procedure is uitgebracht door onafhankelijke deskundigen. 2.3 Waar het deskundigenbericht niet door partijen is bestreden, komt het (ook) het hof juist voor. Voor zover partijen tegen het deskundigenbericht bezwaren hebben aangevoerd, bespreekt het hof die hieronder. de hypothetische situatie 3.1 Ter bepaling van de hypothetische situatie, hebben de deskundigen gemotiveerd antwoord gegeven op de vragen A en B, die inhielden (kort gezegd): “Als (de makelaar van) [appellanten] in de loop van januari 2009 de verkoop van de units in het Project zou zijn gestart, zouden er dan voldoende bedrijfsunits verkocht zijn om het Project te gaan realiseren? Zo ja, wanneer zou in dat geval met de bouw zijn begonnen en wanneer zou het Project opgeleverd en afgerond zijn? Wat zouden de units voor [appellanten] dan hebben opgebracht?” 3.2 Gelet op het antwoord dat de deskundigen in hun rapportage hebben gegeven en hun motivering daarvan, stelt het hof vast, in overeenstemming met het deskundigenbericht, dat als de bouwvergunning in de loop van januari 2009 was verleend, [appellanten] in 2009 voldoende bedrijfsunits zou hebben verkocht (mits marktconform geprijsd) om in september 2009 te starten met de bouw en halverwege 2011 het totale bouwproject (alle bouwfases) te kunnen afronden en opleveren. hypothetische baten 4.1 [appellanten] heeft aangevoerd dat de door de deskundigen gehanteerde verkoopprijzen van de referentieprojecten niet kloppen, omdat de gehanteerde oppervlakten van die referentieprojecten niet overeenkomen met de door [appellanten] opgevraagde gegevens (de oppervlakten zijn kleiner dus de koopsom per m² hoger) en de deskundigen bij de projecten verschillende vormfactoren gebruiken. 4.2 Het hof overweegt dat uit het deskundigenbericht blijkt dat de deskundigen voor de prijs per m² zijn afgegaan op gegevens gebaseerd op brondocumenten van Bouw- en Woningtoezicht die zijn gecontroleerd door een dakvlakkenmeting en in lijn zijn met de verkoopdocumentatie of – bij twijfel over de gebruikte brondocumenten – op dakvlakkenmeting uit foto. Bovendien hebben de deskundigen gecorrigeerd voor unit verschillen (zoals bruikbare oppervlakte en verdiepingsvloeren). Zij hebben een en ander gemotiveerd toegelicht. Naar het oordeel van het hof hebben zij hiermee op deugdelijke wijze de te hanteren oppervlakten bepaald. Het hof acht de door de deskundigen daarmee berekende prijzen goed bruikbaar voor het begroten van de hypothetische baten. 4.3 De Gemeente heeft aangevoerd dat de deskundigen bij de waardering van de hypothetische baten de slechte staat van de vastgoed- en kredietcrisis onvoldoende hebben verdisconteerd, omdat de deskundigen niet goed rekening hebben gehouden met de slechte algemene omstandigheden op de vastgoedmarkt (ook) voor kleine bedrijfsruimten, zoals die naar voren komt uit de in het geding gebrachte rapporten van het CBS, Dynamis en Troostwijk, en ook niet met de vraag of zzp’ers in 2009 nog kapitaal konden krijgen en wilden investeren. Verder hebben de deskundigen volgens de Gemeente de forse toename van het lokale aanbod door realisatie van het Project onvoldoende verdisconteerd in de waardering. 4.4 Het hof volgt de Gemeente hierin niet. De deskundigen hebben onderzocht of en in hoeverre de crisis voelbaar was in de specifieke markt van deze bedrijfsunits. Zij hebben aangegeven dat zij specifiek onderzoek hebben gedaan naar de markt voor de bedrijfsunits en dat zij dit deden in de wetenschap dat die een eigen specifieke kopersgroep en een eigen dynamiek heeft, met doorgaans kleinere bedrijven en zzp’ers. De deskundigen hebben uiteengezet dat deze kopersgroep veelal beschikt over voldoende eigen middelen voor een aankoop, alsmede voldoende tijd en capaciteiten om bedrijfsgebouwen zelf af te bouwen of af te werken. Zij waren daarbij op de hoogte van de in het geding gebrachte rapporten en zij hebben gemotiveerd aangegeven waarom zij die niet zonder meer volgen. Uit het deskundigen rapport blijkt dat de deskundigen voldoende rekening hebben gehouden met de bijzondere omstandigheden in 2009, de aard van de kopersgroep voor de onderhavige units en de interactie met de overige markt van bedrijfsruimten. Hieruit volgt dat de deskundigen (ook) voldoende rekening hebben gehouden met het totale aanbod in de markt bij het op de markt zetten van de onderhavige units. hypothetische kosten 5.1 Ter bepaling van de hypothetische kosten hebben de deskundigen gerapporteerd dat de grondprijs € 1.470.183,- zou zijn geweest indien de grond omstreeks 1 maart 2009 was afgenomen. Dit past naar het oordeel van het hof bij het uitgangspunt dat de verkoop van de units in januari 2009 zou zijn gestart. 5.2 De hypothetische bouwkosten in 2009 hebben de deskundigen aan de hand van een in 2008 gemaakte begroting begroot op € 4.379.584,-. [appellanten] heeft aangevoerd dat de deskundigen er ten onrechte geen rekening mee hebben gehouden dat deze begroting uitging van 80 luxe units, terwijl in werkelijkheid 68 sobere units zijn gebouwd (dus minder en goedkoper). Het hof volgt [appellanten] hierin niet, vanwege het volgende. 5.3 Vast staat dat de deskundigen een herberekening van de begroting hebben gemaakt van 80 naar 68 units. Dit is nodig, omdat het hof in de hypothetische situatie ervan uit moet gaan dat het bouwplan moest zijn aangepast – en in 2008 ook zou zijn aangepast – aan het correcte uitwerkingsplan. Er zou in de hypothetische situatie een bouwvergunning voor de bouw van slechts 68 units zijn verleend (zie onder meer het tussenarrest van 19 maart 2019 onder 7.3). Dat aantal is dus bepalend voor de berekening van de hypothetische bouwkosten. 5.4 Voor wat betreft de luxe of sobere uitvoering wijst niets er op dat [appellanten] in 2008 of januari 2009 van plan was andere units te bouwen dan die waarvoor zij in 2008 een begroting van de bouwkosten had laten maken (welke begroting de deskundigen op regelniveau hebben gezien en als reëel hebben beoordeeld). In 2008 waren er geen plannen voor sobere units, althans niets wijst daarop. Het hof moet er daarom van uitgaan dat [appellanten] in de hypothetische situatie dat er geen onrechtmatige daad was geweest, in 2008 voor de toen geplande units een bouwvergunning zou hebben aangevraagd, na verlening waarvan zij die vergunde units direct verder in de markt zou hebben gezet. Het hof gaat er ook vanuit dat de deskundigen de mogelijkheden en de hypothetische verkoopprijs hebben bepaald voor de units die in 2008 gepland waren (mede aan de hand van de gegadigden lijst van [appellanten] en de vergelijkbare objecten). Hierbij horen de daarbij passende kosten. De bouwkosten begroot het hof daarom, in overeenstemming met het rapport van de deskundigen, op € 4.379.584,-. 5.5 Over de overige hypothetische kosten bestaat verder geen geschil. De totale hypothetische kosten stelt het hof daarom vast op € 7.034.425,- (excl. btw). tussenconclusie hypothetische opbrengst; schademoment, tijdsverloop en Projectoverdracht 6.1 Uit het voorgaande volgt dat het Project in de hypothetische situatie dat in de loop van januari 2009 een bouwvergunning zou zijn verleend, in 2009 zou zijn verkocht, in 2011 helemaal zou zijn opgeleverd en in totaal (€ 8.219.266,- baten minus € 7.034.425,- kosten =) € 1.184.841,- (excl. btw) zou hebben opgebracht. Door het onrechtmatig handelen van de Gemeente is [appellanten] deze opbrengst destijds misgelopen. Hierdoor heeft [appellanten] schade geleden die de Gemeente moet vergoeden. 6.2 Schadevergoeding is opeisbaar vanaf het moment waarop de schade is geleden. De Gemeente kwam direct in verzuim als bedoeld in artikel 6:119 BW, omdat de schadevergoedingsverbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad (art. 6:74, 6:81 en 6:83 BW). Op grond van artikel 6:119 BW bestaat de schadevergoeding die verschuldigd is wegens vertraging in de voldoening van een geldsom uit de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening in verzuim is geweest. Dit is een wettelijk bepaalde, gefixeerde, rente. [appellanten] heeft de rente gevorderd vanaf 2 mei
5. Op die datum was de schade geleden. Het hof berekent de wettelijke rente over € 1.184.841,- daarom vanaf 2 mei
6. Het hof zal deze wettelijke rente bij de schadebegroting meenemen tot 1 juli 2020, zijnde de datum waarop het Project voor deze begroting geacht kan worden te zijn gerealiseerd (zie ook 7.4). Een en ander brengt vanuit de hypothetische situatie tot 1 juli 2020 een bedrag met zich van (€ 1.184.841,- plus rente =) € 1.486.887,-. 6.3 Het hof heeft geen behoefte heeft aan voorlichting over het “indexatie vraagstuk” dat verband houdt met verrekening van de geldontwaarding of van een redelijk rendement op de winst die in de hypothetische situatie circa tien jaar eerder genoten had kunnen worden. Het hof houdt bij de begroting van de schade rekening met het tijdsverloop tussen de hypothetische situatie en de werkelijke realisering van het Project (2009-2020) door de wettelijke rente over de hypothetische opbrengst in aanmerking te nemen voor de duur van het mislopen van opbrengst èn door voorts uit te gaan van de werkelijke grond-, bouw- en andere kosten bij de realisatie van het Project (die toen hoger waren geworden dan in 2009). de werkelijke situatie 7.1 Ter bepaling van de werkelijke situatie heeft het hof onder meer aan de deskundigen gevraagd (vraag C): “Wat konden de units opbrengen als [appellanten] vanaf mei 2011 de verkoop van de units in het Project zou zijn gestart?” en “Hadden er na de bouwvergunningverlening in mei 2011 op een eerder moment dan in 2019 voldoende units verkocht kunnen zijn om met de bouw van het Project te beginnen?” en zo ja “Wanneer zou het Project (of een van de gedeelten daarvan) dan opgeleverd zijn en met welke opbrengst?”. Voorts heeft het hof gevraagd naar [appellanten] ’s vermogenstoestand ter zake van het Project (vraag D). 7.2 De deskundigen hebben in antwoord op de vragen bericht dat de markt in 2012/2013 aanzienlijk slechter was dan in
7. Soortgelijke projecten in de regio zijn volgens hen (ondanks pogingen daartoe) in die tijd niet verkocht en gerealiseerd. Eén ander soortgelijk project is in 2018 succesvol teruggebracht op de markt, maar andere projecten zijn niet meer teruggekomen. De deskundigen hebben opgemerkt dat [appellanten] het Project in 2019, toen gebleken was dat het weer haalbaar zou zijn, heeft terug gezet in de markt. Een eerder moment was niet beter geweest, zo moet uit hun ontkennende antwoord op het tweede deel van vraag C worden begrepen. 7.3 Gelet op een en ander gaat het hof er van uit dat [appellanten] het Project in 2011 en daarna tot 2019 niet succesvol in de markt kon terugzetten en dat zij dat in 2019 op het juiste moment wel heeft gedaan. 7.4 Het hof heeft voornoemde vragen C en D verder gesteld vanuit de situatie dat [appellanten] het Project (nog) niet uitvoerde. [appellanten] had tijdens het formuleren van de vragen slechts het voornemen om het Project weer te gaan uitvoeren. Ten tijde van het tot stand komen van het deskundigenbericht van 8 juni 2020 was het Project wel daadwerkelijk weer in de markt gezet en verkocht en was de laatste fase in aanbouw (zie hiervóór onder 2.1). De deskundigen hebben aan de hand daarvan over de daadwerkelijke gerealiseerde baten en de daarvoor gemaakte (en nog te maken) investeringskosten gerapporteerd (bij hun beantwoording van vraag D). Het hof neemt deze deskundigenberichtgeving (net als partijen) tot uitgangspunt bij de verdere beoordeling van de opbrengst in de werkelijke situatie. 7.5 Zoals het hof hiervóór onder 6.3 al heeft opgemerkt, heeft het hof geen behoefte aan nadere deskundigenberichtgeving over een indexatie wegens tijdsverloop. Met tijdsverloop wordt rekening gehouden door (naast voornoemde wettelijke rente over de eerder gemiste opbrengst van het Project tot de realisatie; zie 6.2) bij de begroting van de werkelijke situatie van de werkelijke kosten en baten bij de realisatie uit te gaan. 7.6 Partijen hebben erop gewezen dat [Y] BV uit het Project is gestapt en dat het Project dus niet door [appellanten] , maar door [X] tezamen met een derde ( [Z] ) is gerealiseerd. Voor de schadevergoedingsplicht van de Gemeente die is ontstaan omdat [appellanten] het Project vanwege de onrechtmatige daad niet in de jaren 2009-2011 heeft kunnen realiseren, is dit niet relevant. De schade is immers voor [appellanten] uit de onrechtmatige daad ontstaan. De hoogte van die schade wordt mede bepaald door wat het Project uiteindelijk voor [X] en [Z] daadwerkelijk heeft opgebracht omdat dat aangeeft wat het Project ondanks de onrechtmatige daad toch nog waard was. Gelet op de wijze van begroten van de baten en kosten in de werkelijke situatie, kan het hof er van uitgaan dat de uiteindelijke opbrengst van het Project hetzelfde zou zijn geweest als [Y] BV niet uit het Project zou zijn gestapt. Dat [Y] BV uiteindelijk niet van een opbrengst uit het Project kon profiteren, is een omstandigheid die moet zijn verdisconteerd bij de verkoop van het Project door [Y] BV aan [Z] . Dat wijzigt de schadevergoedingsplicht van de Gemeente daarom niet. de werkelijke baten 8.1 De deskundigen hebben de door [appellanten] opgegeven gerealiseerde (ver)koopsommen van in totaal € 9.339.500,- als bedrag van de werkelijke baten aangehouden. Zij zijn voor het bepalen daarvan uitgegaan van