ECLI:NL:GHDHA:2020:460
GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.228.162/01 Zaaknummer rechtbank : 6104483 RP VERZ 17-50372 beschikking van 17 maart 2020 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats] , verzoeker in hoger beroep, nader te noemen: [appellant] , advocaat: mr. D. Vaniĉková te Rotterdam, tegen:
Uitzendbureau Solutions B.V., gevestigd te De Lier, verweerster in hoger beroep, hierna te noemen: Solutions, advocaat: mr. D.A.M. Lagarrigue te 's-Hertogenbosch.
Het verdere verloop van het geding In zijn tussenbeschikking van 4 december 2018 heeft het hof Solutions toegelaten tot bewijslevering. Op 11 februari 2019, 2 mei 2019 en 8 augustus 2019 zijn getuigen gehoord. Hiervan zijn processen-verbaal opgemaakt. In het kader van de getuigenverhoren zijn door Solutions nog de producties 7 en 8 overgelegd, en door [appellant] productie 7. Vervolgens hebben beide partijen een memorie na getuigenverhoor genomen, waarbij door Solutions nog de producties 9 tot en met 11 zijn overgelegd.
Beoordeling van het hoger beroep 1. Het hof blijft bij hetgeen is vermeld in zijn tussenbeschikking van 4 december 2018. Het verzoek van [appellant] aan het hof in zijn memorie na getuigenverhoor om terug te komen op de beslissing dat [appellant] behoorde te worden verloond conform de CAO Kartonnage wordt verworpen.
Bewijswaardering 4. [betrokkene 1] heeft als getuige verklaard – kort en zakelijk weergegeven – dat hij planner en coördinator is voor Solutions, en dat hij op 27 juni 2016 opdracht heeft gekregen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] om [appellant] na zijn werkzaamheden naar het kantoor van Solutions te brengen om zijn contract te tekenen. Dit was op een maandag rond 10 uur ’s ochtends, want [appellant] moest vier uur werken en hij was die morgen om 6 uur begonnen. [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij [appellant] die ochtend rond 5.00 uur, misschien tien minuten later, van huis had opgehaald te Rotterdam om te werken, en dat hij [appellant] rond 10.00 uur naar de balie in het kantoor heeft gebracht waar [betrokkene 3] en [betrokkene 2] ook kwamen. Hij verklaart te hebben gezien dat [appellant] zijn handtekening heeft gezet op het contract, waarop fase 3 stond en dat een contract voor bepaalde tijd was. Op de vraag van mr. Vanickova hoe zijn verklaring zich verhoudt tot de door [betrokkene 7] gemaakte werkplanning waaruit blijkt dat [appellant] op 27 juni 2016 moest werken van 18.00 uur tot 22.00 uur, heeft [betrokkene 1] verklaard dat hij niet weet of deze planning klopt, en dat de planning vaak werd aangepast.
Het is noodzakelijk dat er in dit soort gevallen leiding en begeleiding aanwezig is bij de werkzaamheden, en dat kan alleen overdag. Re-integratiewerkzaamheden zijn dus nooit in de avond, volgens de verklaring van [betrokkene 2] . Op de vraag hoe het kan dat [appellant] volgens de werkplanning van [betrokkene 7] moest werken van 18.00 uur tot 22.00 uur, heeft [betrokkene 2] verklaard dat door [betrokkene 7] telefonisch aan [betrokkene 1] was doorgegeven dat [appellant] niet om 6.00 uur moest beginnen maar om 10.00 uur, en dat hij dit had nagevraagd bij zowel [betrokkene 7] als [betrokkene 1] . Op vragen van mr. Vanickova heeft [betrokkene 2] nog verklaard dat ook de werkplanningen over de weken na week 26 (productie 27) niet kloppen, omdat het onmogelijk is dat [appellant] ’s avonds heeft gewerkt of om 6.00 uur in de ochtend is begonnen.
De planningen worden volgens [betrokkene 2] gekopieerd van oude planningen naar een nieuwe week, daardoor kon dit fout gaan, en Solutions heeft [betrokkene 7] hier op aangesproken.
Bij het ondertekenen van het contract was volgens [betrokkene 3] ook [betrokkene 1] aanwezig, verder niemand. [appellant] heeft de beide exemplaren van het contract, die in een plastic mapje zaten, ondertekend. Tegen [appellant] is wel gezegd dat het een fase 3-contract betrof voor drie maanden en ook wat het salaris was, maar verder is dit contract niet echt met hem doorgenomen of aan hem uitgelegd. Daarvoor is de taalbarrière te groot. [betrokkene 2] is later binnengekomen, toen [appellant] in de herinnering van [betrokkene 3] net had getekend of er alleen nog een paraafje moest worden gezet en men bezig was de contracten op te bergen. [betrokkene 3] heeft verder verklaard dat de aanvang van de werkzaamheden bij re-integratiewerkzaamheden, zoals [appellant] die toen uitvoerde, altijd aan het begin van een shift is, dus om 6.00 uur of om 14.00 uur, en dat deze werkzaamheden nooit ’s avonds plaatsvinden.
Op de vraag van mr. Vanickova hoe het kan dat op de weekplanningen van de weken 24, 26, 28, 29, 31 en 32 van 2016 (productie 27) als aanvangstijd van de werkzaamheden van [appellant] regelmatig 18.00 uur of 16.00 uur staat, heeft [betrokkene 3] verklaard dat hij geen idee heeft van planningen en dat hij het niet weet. Hij blijft bij zijn verklaring dat [appellant] op 27 juni 2016 heeft gewerkt van 6.00 uur tot 10.00 uur. [betrokkene 7] , die de planningen aan [appellant] stuurde, is werkzaam bij [bedrijf 1] . Volgens [betrokkene 3] vonden en vinden er bij Solutions op zondagavond nog wijzigingen plaats in de planning voor maandag.
Het gebeurde wel eens dat deze planning werd gewijzigd als iemand ziek werd, maar voor 98% bleef de planning staan. De getuige [betrokkene 5] heeft vervolgens in zijn telefoon de werkplanning laten zien die hij destijds heeft ontvangen voor week 26 in 2016, de week waarin de datum 27 juni 2016 valt. De raadsheer-commissaris heeft vastgesteld dat deze werkplanning overeenkomt met de werkplanning zoals deze in de procedure is overgelegd als productie 27. [betrokkene 5] heeft op 27 juni 2016 gewerkt van 6.00 uur tot 18.00 uur, waarna [appellant] hem volgens de planning om 18.00 uur heeft afgelost tot 22.00 uur. [betrokkene 5] heeft verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat [appellant] ooit op een andere tijd is komen werken dan de tijd waarop hij was ingeroosterd.
Evenmin kan hij zich herinneren dat [betrokkene 7] op zondagavond nog de werkplanning van de week erna wijzigde. Als de planning eenmaal was vastgesteld, veranderde hij in beginsel niet meer. Als er iemand ziek was loste [betrokkene 7] het op. Er werd geen nieuwe planning rondgestuurd.
Op zondagavond kreeg hij van [betrokkene 7] de werkplanning en die wijzigde nooit. Hij heeft verder verklaard dat hij nooit door [betrokkene 1] naar het werk is gebracht. Hij reed mee met de medewerker van de avondploeg van [bedrijf 2] die ook direct de chauffeur was en reed om 22.00 uur met een andere ploeg weer mee terug. Op 15 augustus 2016 heeft hij wel een gesprek gehad met de heer [betrokkene 3] en mevrouw [betrokkene 8] van Solutions, maar in dat gesprek is niet over het fase 3-contract gesproken maar over de vraag van Solutions of [appellant] zijn ziektewetuitkering wilde ruilen voor een ww-uitkering tegen een vergoeding van € 1500,-, wat hij heeft geweigerd.
Het hof kan niet uitsluiten dat de herinneringen van de getuigen op deze punten door het tijdsverloop kunnen verschillen en dat zij zich daarom niet meer goed kunnen herinneren of (bijvoorbeeld) de ondertekening in de loop van de ochtend plaatsvond of juist in de middag, en of de contracten wel of niet in plastic mapjes zaten en/of zijn vertaald en besproken met [appellant] . Echter, dit zijn niet de enige punten waarop twijfel bestaat over de juistheid van de verklaringen. De getuigen verklaren alle drie dat [appellant] op die 27e juni niet in de avond heeft gewerkt, maar uit de overgelegde werkplanningen uit die periode, die wekelijks gemaakt werden door [betrokkene 7] van [bedrijf 1] en die meestal op zondag aan alle werknemers werden gestuurd, blijkt dat [appellant] op 27 juni 2016 stond ingeroosterd om te komen werken van 18.00 uur tot 22.00 uur.
Dat dit op een vergissing van de zijde van [betrokkene 7] berustte en dat deze werkplanning op zondagavond 26 juni nog moet zijn gewijzigd, zoals [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben verklaard, is naar het oordeel van het hof onaannemelijk in het licht van alle andere werkplanningen uit die periode waarin [appellant] ook vaak op deze zelfde werktijden staat ingeroosterd. Daarbij komt dat de in contra-enquête gehoorde getuigen hebben bevestigd dat de werkplanningen van [betrokkene 7] in beginsel niet meer wijzigden, en dat [appellant] in die tijd vaak werkte van 18.00 uur tot 22.00 uur. Het hof gaat er daarom van uit dat [appellant] op 27 juni 2016 heeft gewerkt van 18.00 uur tot 22.00 uur.
Dit betekent dat de verklaringen van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] dat [appellant] die dag na zijn werk op kantoor is geweest om het fase 3-contract te ondertekenen, niet kunnen kloppen. Dat hun verklaringen niet juist zijn, wordt ondersteund door de verklaringen van de getuigen die in contra-enquête zijn gehoord, waaronder de verklaring van [appellant] dat hij nooit een fase 3-contract heeft getekend en de verklaring van [betrokkene 6] dat [appellant] hem op het werk vertelde dat hij verbaasd was dat er opeens fase 3 op zijn loonstrookje stond, zonder dat hij hierover was gebeld en zonder dat hij een contract had ondertekend.
Tussenconclusie 12. Aangezien Solutions naar het oordeel van het hof niet is geslaagd in het bewijs dat partijen op 27 juni 2016 een uitzendovereenkomst fase 3 hebben gesloten voor bepaalde tijd tot 2 oktober 2016, doet zich niet de situatie voor dat de uitzendovereenkomst met [appellant] op 2 oktober 2016 rechtsgeldig tot een einde is gekomen.
De rechtsgeldigheid van het uitzendbeding bij ziekte 13. Het hof heeft in zijn tussenbeschikking van 4 december 2018 overwogen dat de vraag of het uitzendbeding als vermeld in (het hier toepasselijke) artikel 13 lid 3 van de NBBU-CAO ingeval van ziekte rechtsgeldig is, bij wege van prejudiciële vraag zou kunnen worden voorgelegd aan de Hoge Raad. Alles afwegende is het hof van oordeel dat dit niet nodig is. Het hof acht zich voldoende in staat om deze vraag zelf te beslissen en overweegt hierover als volgt.
14.
Artikel 7:670 lid 1 BW bepaalt, kort gezegd, dat de werkgever de arbeidsovereenkomst in beginsel niet mag opzeggen tijdens ziekte. In artikel 7:670 lid 13 BW (oud), zoals dit gold tot de inwerkingtreding van de WWZ per 1 juli 2015, was bepaald dat hiervan bij (onder meer) CAO kon worden afgeweken. Het uitzendbeding, zoals vermeld in artikel 13 lid 3 van de NBBU-CAO, vormde hiervan een toepassing. Met de invoering van de WWZ per 1 juli 2015 is lid 13 van artikel 7:670 BW echter komen te vervallen. Dit betekent dat het thans niet meer mogelijk is om bij CAO af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte. Voor zover het uitzendbeding in artikel 13 lid 3 sub a van de NBBU-CAO bepaalt dat de uitzendovereenkomst in fase 1 en 2 ten einde komt doordat de uitzendkracht de bedongen arbeid als gevolg van arbeidsongeschiktheid niet langer kan verrichten, en voor zover daarin wordt bepaald dat in geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht de terbeschikkingstelling in fase 1 of 2 direct na de melding van de ziekte/het ongeval geacht wordt met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener, is het daarom vanaf 1 juli 2015 in strijd met het opzegverbod bij ziekte als vermeld in artikel 7:670 lid 1 BW.
Aangezien artikel 7:670 lid 1 BW van dwingend recht is en uitsluitend strekt ter bescherming van de werknemer, is het uitzendbeding in zoverre vernietigbaar op de voet van artikel 3:40 lid 2 BW. In het beroepschrift van [appellant] is onder meer betoogd dat artikel 13 lid 3 sub a van de NBBU-CAO (einde uitzendovereenkomst met uitzendbeding tijdens ziekte) in strijd is met het opzegverbod van artikel 7:670 BW. In dit betoog ligt, naar het hof begrijpt, een beroep van [appellant] op vernietiging besloten. Dit beroep slaagt.
Conclusie 15. Uit r.o. 13 van de tussenbeschikking van het hof in combinatie met het bovenstaande volgt, dat de uitzendovereenkomst met [appellant] op de datum van het arbeidsongeval, 24 maart 2016, niet is geëindigd, en dat deze dus per 1 juli 2016 voor de volle 40 uur per week is overgegaan in een fase 3-overeenkomst. In fase 3 geldt op grond van artikel 14 lid 2 sub c van de NBBU-CAO geen uitzendbeding en heeft de werkgever een loondoorbetalingsverplichting.
Nadere inlichtingen 17. Om de vorderingen van [appellant] in deze procedure te kunnen beoordelen, heeft het hof behoefte aan nadere informatie van [appellant] op de volgende punten:a) Wat is vanaf 24 maart 2016 tot heden de ontwikkeling geweest van de arbeids(on)geschiktheid van [appellant] , en in hoeverre had/heeft [appellant] in deze periode beperkingen op grond waarvan hij (tijdelijk of blijvend) geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt was/is voor zijn eigen werk bij [bedrijf 1] ?b) Wenst [appellant] op dit moment alsnog toelating tot de werkzaamheden bij [bedrijf 1] via Solutions? Het hof merkt hierbij op dat als [appellant] dit wenst, maar nog niet volledig arbeidsgeschikt is, voor zijn vordering tot wedertewerkstelling ingevolge artikel 7:658b BW overlegging van een deskundigenoordeel van het UWV noodzakelijk is. Indien [appellant] op dit moment nog (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is, verzoekt het hof [appellant] toe te lichten wat de reden is dat hij een dergelijk deskundigenoordeel niet heeft overgelegd.
Beslissing Het hof:
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, C.A. Joustra en P.S. Fluit en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 maart 2020 in aanwezigheid van de griffier.