GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.243.291/01 Zaaknummer rechtbank : C/09/514501/HA ZA 16-819 arrest van 7 april 2020 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel, hierna te noemen: [appellant] , advocaat: mr. M.M. van der Marel te Eindhoven, tegen De Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische Zaken), zetelend te Den Haag, geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel, hierna te noemen: De Staat, advocaat: mr. G.M.C. Neuteboom-Klink te Den Haag. Het geding Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van 19 maart 2019 in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening verwijst het hof naar dat arrest. Na dat arrest heeft de Staat bij memorie van antwoord met producties de door [appellant] aangedragen grieven bestreden en vijf grieven in voorwaardelijk incidenteel appel aangevoerd en toegelicht. Bij akte overlegging productie heeft de Staat nog één nadere productie in het geding gebracht, waarna [appellant] bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel, tevens houdende (incidentele) vordering tot het doen horen van getuigen, op de grieven van de Staat heeft gereageerd en heeft verzocht getuigen te horen. Ten slotte is arrest bepaald. De feiten 1. Het hof gaat uit van de volgende feiten. 1.1. [appellant] is directeur-grootaandeelhouder en tevens exploitant van [appellant] B.V. [appellant] B.V. houdt zich bezig met de import, de kweek en de verkoop van koi karpers en tevens met de aanleg van vijvers. 1.2. [appellant] B.V. is gevestigd aan de [adres] te [plaatsnaam ] . Dit is tevens het huisadres van [appellant] . 1.3. Naar aanleiding van een anonieme melding bij de politie dat zich op het adres [adres] te [plaatsnaam ] een hennepplantage zou bevinden onder de koi vijvers, heeft op 13 oktober 2015 een onderzoek op dit adres plaatsgevonden door de politie en een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA). Bij deze controle was ook energieleverancier Enexis aanwezig. [appellant] is toen aangehouden en overgebracht naar het politiebureau te Eindhoven. 1.4. Op het buitenterrein op het adres [adres] te [plaatsnaam ] bevonden zich 262 koi karpers in vijvers. Tevens waren er 250 kleine koi karpers aanwezig. 1.5. Aangezien de netbeheerder Enexis een illegale aftakking van de stroomvoorziening had aangetroffen op het adres, was Enexis voornemens de elektriciteit af te sluiten, wat gevolgen zou hebben voor de stroomvoorziening van de koi vijvers. Het wegvallen van de stroomvoorziening van de koi vijvers zou weer gevolgen hebben voor de lucht- en zuiveringspompen van de koi vijvers. Enexis heeft de aanwezige toezichthouder van de NVWA meegedeeld dat [appellant] een betalingsachterstand had van € 10.000,-, dat een deel van de aanwezige stroomvoorzienig illegaal en gevaarlijk was en dat de stroom onmiddellijk afgesloten diende te worden. Tevens heeft Enexis laten weten dat indien [appellant] direct € 10.000,- zou betalen, Enexis de stroomvoorziening weer in originele staat zou brengen, een nieuwe meter zou plaatsen en de stroom niet zou afsluiten. Betaling hiervan door [appellant] heeft niet plaatsgevonden. 1.6. De onder 1.4 genoemde koi karpers zijn op 13 oktober 2015 in het kader van toepassing van spoedbestuursdwang meegevoerd en overgebracht naar [Bedrijf aquarium B.V.] ( [Bedrijf aquarium B.V.] ) in Montfoort . De koi karpers zijn op 24 december 2015 door de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) verkocht voor een bedrag van € 4.000. 1.7 [appellant] had intussen bezwaar gemaakt tegen het besluit tot toepassing van de spoedbestuursdwang. Dat bezwaar is ongegrond verklaard en daartegen heeft [appellant] beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). Het CBb heeft bij uitspraak van 26 april 2017 (ECLI: NL:CBB:2017:149) het beroep van [appellant] tegen de toegepaste spoedbestuursdwang gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd. 1.8 In de strafzaak is [appellant] tot een werkstraf veroordeeld voor hennepteelt. 1.9 [appellant] heeft de Staat op 25 april 2016 aansprakelijk gesteld voor de door hem door het wegvoeren en verkopen van de vissen geleden schade. De Staat heeft aansprakelijkheid afgewezen. 1.10 In een e-mail van [curator] , die curator was in het faillissement van de besloten vennootschap [naam B.V.] B.V., de eerdere vennootschap waarin [appellant] zijn bedrijf uitoefende, van 19 december 2017 aan de advocaat van [appellant] is onder meer opgenomen: “Langs deze weg bevestig ik u dat uw cliënt geen vissen uit de boedel heeft overgenomen. Ik heb destijds (in hoedanigheid van curator) alle activa verkocht aan een derde, niet gelieerd aan uw cliënt.” 1.11 In een schriftelijke verklaring van [accountant] AA van 3 januari 2019 is onder meer opgenomen: “(…) U had het plan opgepakt om in uw nieuwe onderneming [appellant] B.V., naast de gangbare artikelen in een koibedrijf, ook de jonge Koi, gekweekt met deze privévissen, te gaan verkopen. De Koi die in privé gehouden werden zouden klanten aantrekken, mede door uw bekendheid vanuit de Koi-shows. U kreeg al regelmatig bezoekers, zelfs van ver uit het buitenland, wist u mij te vertellen. (…) Om liquiditeit te creëren voor uw nieuwe onderneming heeft u eind 2013 een aantal privé-Koikarpers ingebracht in uw onderneming [appellant] B.V. Deze zijn administratief in het verlengde boekjaar 2013-2014 als volgt verwerkt: (…) Inbreng vissen uit privé. Totaal € 31.382,20. (…) Buiten de bovengenoemde, in [appellant] B.V. ingebrachte privé-Koikarpers zijn er geen andere privévissen door u ingebracht in de onderneming [appellant] B.V. (…).” 1.12 In een schriftelijke verklaring van [medewerker] van 29 december 2018 is onder meer het volgende opgenomen: “(…) Van zijn eigen koi in de grote vijver, had hij thuis ook mappen met foto’s en certificaten, hier in hield hij ieder jaar de groei en ontwikkeling bij. Deze had hij meestal als jonge-koi al aangekocht. Deze waren zijn eigendom en niet voor de verkoop, ze waren voor de koi-show en hier ging hij mee kweken. (…).” 1.13 In een schriftelijke verklaring van 6 januari 2019 van [appellant] als directeur van [appellant] is onder meer opgenomen: “Bij deze verklaar ik [appellant] , directeur / aandeelhouder [appellant] B.V. het volgende. Aan het adres [adres] te [plaatsnaam ] is de grote ca 10 x 20m1 privé vijver geen onderdeel van het gehuurde op dit perceel. Deze vijver is eigendom van dhr. [appellant] . De koi die hier in verbleven, en op 13 okt 2015 zijn afgevoerd waren uitdrukkelijk geen eigendom van [appellant] B.V. [appellant] B.V. maakt bij deze dan ook geen aanspraak op vergoeding van de schade geleden omtrent deze koi. Deze waren prive eigendom van de verhuurder dhr. [appellant] . (…).” De procedure in eerste aanleg 2. [appellant] heeft in eerste aanleg, kort samengevat en voor zover thans van belang, een verklaring voor recht gevorderd dat De Staat aansprakelijk is voor de door hem geleden schade wegens de ten onrechte toegepaste (dus onrechtmatige) spoedeisende bestuursdwang. Hij vorderde voorts dat de Staat zou worden veroordeeld tot vergoeding van de materiële en immateriële schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Tevens heeft hij een voorschot op de hem ter zake daarvan toekomende schadevergoeding gevorderd van € 206.625,-, alsmede buitengerechtelijke incassokosten. In een later opgeworpen incident heeft hij ten slotte bij wijze van voorlopige voorziening eveneens een voorschot op de schadevergoeding gevorderd van € 206.625,- 3. De rechtbank heeft in een tussenvonnis van 15 november 2017 de vordering in het incident afgewezen, omdat niet vast stond dat de koi karpers eigendom van [appellant] waren, en de waarde van de koi karpers bovendien niet zonder deskundigenbericht kon worden vastgesteld. In de hoofdzaak heeft de rechtbank geoordeeld dat, gelet op de vernietiging van het besluit op grond waarvan spoedeisende bestuursdwang is toegepast, vaststaat dat dit besluit onrechtmatig was. Volgens de rechtbank is echter tussen partijen nog in geschil of [appellant] hierdoor schade heeft geleden, nu niet vaststaat of de weggevoerde karpers eigendom waren van [appellant] of van [appellant] B.V. De rechtbank heeft vervolgens [appellant] opgedragen te bewijzen dat de koi karpers zijn eigendom waren en hem opgedragen de overige schadeposten nader te onderbouwen. De rechtbank heeft [appellant] in haar eindvonnis van 18 april 2018 niet in het hem opgedragen bewijs geslaagd geacht, en vond de overige schade van [appellant] onvoldoende onderbouwd. De rechtbank heeft vervolgens wel voor recht verklaard dat de Staat aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het toepassen van spoedeisende bestuursdwang, maar heeft de vorderingen voor het overige afgewezen. Beoordeling van het hoger beroep De standpunten van partijen 4. In het principaal hoger beroep vordert [appellant] vernietiging van het bestreden eindvonnis en toewijzing van zijn in eerste aanleg geformuleerde vorderingen, met veroordeling van de Staat in de kosten van het geding. [appellant] heeft geen als zodanig aangeduide grieven geformuleerd. Zijn bezwaren tegen het bestreden vonnis zijn echter als volgt samen te vatten. Op de Staat rustte de verplichting om de afgevoerde dieren zorgvuldig te omschrijven zodat de karpers te identificeren zouden zijn ten opzichte van de andere karpers. De Staat heeft onrechtmatig jegens [appellant] gehandeld door de inbeslaggenomen dieren niet zorgvuldig te omschrijven. De rechtbank heeft ten onrechte geconcludeerd dat [appellant] niet heeft aangetoond dat de karpers zijn eigendom waren. [appellant] verwijst in dat verband in de eerste plaats naar zijn akte van 13 december 2017 in eerste aanleg. Voorts verwijst hij naar een e-mail van de curator in het faillissement van de vennootschap [naam B.V.] , waaruit volgt dat [appellant] geen vissen uit de failliete boedel heeft gekocht. Van de 262 grote karpers behoren er 55 aan [appellant] B.V. toe. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat [appellant] aanspraak kan maken op vergoeding van de marktwaarde van de karpers ten tijde van het verlies van de karpers. De rechtbank heeft echter ten onrechte de vorderingen ter zake gederfde huurinkomsten, gederfde managementfee en schade aan de vijver afgewezen. [appellant] onderschrijft de oordelen van de rechtbank over de schadebeperkingsplicht en de eigen schuld. 5. De Staat concludeert in het principaal hoger beroep tot verwerping van het beroep en bekrachtiging van de bestreden vonnissen. In het voorwaardelijk incidenteel beroep, dat is ingesteld voor het geval het hof van oordeel zou zijn dat (een deel van) de afgevoerde karpers wel eigendom zou zijn van [appellant] , vordert de Staat vernietiging van de vonnissen voor zover daarin de vorderingen van [appellant] zijn toegewezen en afwijzing van de vorderingen van [appellant] . De grieven van de Staat laten zich als volgt samenvatten. Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat eventuele onzekerheid over de vraag welke vissen ten tijde van het afvoeren aanwezig waren, niet ten nadele van [appellant] mag strekken. De Staat voert aan dat op hem niet de verplichting rustte om alle individuele vissen te fotograferen. Met grief 2 komt de Staat op tegen het oordeel dat aan de hand van de Coweko-lijst kan worden bepaald welke vissen aanwezig waren ten tijde van de afvoer. Grief 3 komt op tegen het oordeel dat de waarde van de vissen niet aan de hand van de taxatie van Feyen kan worden bepaald. Grief 4 is gericht tegen de verwerping van het betoog van de Staat dat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn schadebeperkingsplicht en grief 5 komt op tegen de verwerping van het eigen schuld-verweer van de Staat. 6. In zijn memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel, tevens inhoudende (incidentele) vordering tot het doen horen van getuigen heeft [appellant] nog aangevoerd dat [Bedrijf aquarium B.V.] geen capabele opslaghouder is, zodat de Staat de karpers daarheen niet had mogen overbrengen. [appellant] heeft voorts verzocht tot het doen horen als getuigen van de feitelijk bestuurders van [Bedrijf aquarium B.V.] . Daarnaast heeft hij verzocht tot het houden van een getuigenverhoor om de “de wijze van afvoeren inzichtelijk te maken.” [appellant] heeft daarnaast (voorwaardelijk) verzocht de bestuurder van [appellant] B.V. (zichzelf) als getuige te doen horen om aan te tonen dat de karpers niet van [appellant] B.V. waren. Beoordeling van de grieven in het principaal appel 7. Bij beoordeling van de grieven in het principaal appel stelt het hof het volgende voorop. Met de uitspraak van het CBb van 26 april 2017 staat vast dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld met het besluit tot toepassing bestuursdwang, dat ertoe strekte dat de karpers werden weggevoerd naar een bewaarder. In dit geding moet worden beoordeeld of [appellant] door (de uitvoering van) dat besluit schade heeft geleden. 8. [appellant] kan slechts schade hebben geleden indien de karpers zijn eigendom waren. Omdat de rechtbank – volgens [appellant] ten onrechte – heeft geoordeeld dat niet kan worden vastgesteld dat [appellant] eigenaar was van de karpers, is die eigendomsvraag de centrale vraag in dit hoger beroep geworden. Ten aanzien van zijn stelling dat hij eigenaar is van de afgevoerde karpers, rust de bewijslast op [appellant] . Hij beroept zich immers op de rechtsgevolgen van die stelling. Het hof verwerpt het betoog van [appellant] dat de bewijslast moet worden omgekeerd of anderszins verlicht vanwege het feit dat de Staat de vissen bij de uitvoering van de bestuursdwang niet goed heeft gedocumenteerd. [appellant] was er blijkens zijn stellingen immers precies van op de hoogte welke vissen in de bassins aanwezig waren en daarmee ook welke vissen zijn weggevoerd. De mogelijk onvolledige documentatie van die vissen door de Staat heeft dan ook geen gevolgen voor zijn bewijspositie. De wijze van documentatie zou van belang kunnen zijn voor de vaststelling van de conditie van de dieren op het moment van afvoeren, maar is voor het vaststellen van het eigendom van de dieren niet relevant. De stelling dat de Staat moet bewijzen dat de karpers eigendom waren van [appellant] B.V. is daarbij onjuist. Die stelling is immers slechts een andere lezing en daarmee een verweer tegen het betoog van [appellant] dat de karpers van hem waren. Van een dergelijk verweer rust de bewijslast niet op de Staat. 9. Op grond van het bepaalde in artikel 152 Rv heeft [appellant] de vrijheid het bewijs van zijn stellingen met alle middelen te leveren. Nu [appellant] zelf (inmiddels) betoogt dat op het terrein aan de [adres] te [plaatsnaam ] zowel karpers aanwezig waren die eigendom waren van [appellant] in privé, als karpers die eigendom waren van [appellant] B.V., terwijl [appellant] B.V. een deel van het terrein van [appellant] huurde, is het vermoeden van artikel 3:109 BW evenwel niet goed toepasbaar. Onduidelijk is immers wie er ten opzichte van welke karpers als houder kan worden beschouwd, terwijl bovendien een eventueel vermoeden wordt ontzenuwd door de hierna te bespreken feiten. Op [appellant] rust dus onverminderd het bewijs van zijn stelling dat hij eigenaar is van de weggevoerde karpers. 10.1 In het tussenvonnis van 15 november 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat vooralsnog niet kon worden vastgesteld dat de vissen eigendom van [appellant] waren. Daarbij heeft de rechtbank de volgende omstandigheden in aanmerking genomen: a.
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.