GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummers : 200.157.012/01 en 200.157.127/01 Rolnummers rechtbank : C/10/297227 / HA ZA 07-3041 en C/10/313831 /HA ZA 08-2084 arrest van 12 mei 2020 inzake (zaaknummer 200.157.012) 1PETERSON ROTTERDAM B.V., voorheen PETERSON AGRICARE & BULK LOGISTICS B.V., 2. PETERSON PROJECTS B.V., voorheen PETERSON ROTTERDAM (BULKEXPEDITIE) B.V., gevestigd te Rotterdam, appellanten in het principaal appel, geïntimeerden in het incidenteel appel, hierna respectievelijk te noemen: Peterson ABL, Peterson RB en gezamenlijk: Peterson c.s., advocaat: mr. M.M. van Leeuwen te Rotterdam, tegen EUROPEAN BULK SERVICES (E.B.S.) B.V., gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, hierna te noemen: EBS, advocaat: mr. W.M. van Rossenberg te Rotterdam, en inzake (zaaknummer 200.157.127) 1ESSENT ENERGIE VERKOOP NEDERLAND B.V., gevestigd te ’s-Hertogenbosch, 2. ESSENT N.V., voorheen genaamd RWE SUPPLY & TRADING NETHERLANDS B.V., voorheen genaamd ESSENT ENERGIE TRADING B.V., gevestigd te ’s-Hertogenbosch, 3. ESSENT BUSINESS DEVELOPMENT B.V., gevestigd te Eindhoven, appellanten in het principaal appel, geïntimeerden in het incidenteel appel, hierna te noemen: Essent EVN, Essent ET, Essent BD en gezamenlijk: Essent, advocaat: mr. H. Lebbing te Rotterdam, tegen EUROPEAN BULK SERVICES (E.B.S.) B.V., gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, hierna te noemen: EBS, advocaat: mr. W.M. van Rossenberg te Rotterdam. Het verdere verloop van het geding Voor het procesverloop in de beide zaken tot 27 maart 2018 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. In dit tussenarrest heeft het hof in de beide zaken Peterson ABL en Essent toegelaten tot bewijslevering. Op 30 augustus 2018, 21 januari 2019 en 8 april 2019 hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. Hiervan zijn processen-verbaal opgemaakt. In het kader van deze getuigenverhoren is door Essent een fotomap overgelegd, waarnaar in de getuigenverklaringen wordt verwezen. De fotomap behoort in beide zaken tot de processtukken. In de zaak met zaaknummer 200.157.012 hebben Peterson c.s. vervolgens een memorie na enquête genomen, waarna EBS een antwoordmemorie na enquête heeft genomen. In de zaak met zaaknummer 200.157.127 heeft Essent een memorie na enquête genomen, waarna EBS een antwoordmemorie na enquête heeft genomen. Tenslotte hebben partijen in de beide zaken opnieuw arrest gevraagd. Verdere beoordeling van het hoger beroep In de beide zaken: Het tussenarrest van 27 maart 2018 1. Peterson c.s. en Essent hebben het hof verzocht om terug te komen op zijn overwegingen in r.o. 14-17 van het tussenarrest van 27 maart 2018. Zij stellen dat sprake is van verwarring bij het hof over het verschil tussen houtchips en houtpellets. Dit zijn naar hun mening geen vergelijkbare producten, aangezien de vochtigheidsgraad van houtpellets door het productieproces aanzienlijk lager is dan dat van de ‘onbehandelde’ houtchips. Peterson c.s. en Essent verzoeken zo nodig te worden toegelaten tot nadere bewijslevering op dit punt, bijvoorbeeld door het horen van getuigen en deskundigen. 2. Het hof wijst deze verzoeken af, en blijft bij zijn tussenarrest van 27 maart 2018. Anders dan Peterson c.s. en Essent menen, is het verschil tussen houtchips en houtpellets aan het hof duidelijk. Het hof heeft dan ook geen behoefte aan nadere bewijslevering en/of deskundige voorlichting op dit punt. De lage vochtigheidsgraad van houtpellets betekent, anders dan Peterson c.s. en Essent verdedigen, naar het oordeel van het hof niet dat er geen sprake meer is van een biomassaproduct waarin onder omstandigheden broei kan ontstaan. Bewijswaardering 3. In zijn tussenarrest heeft het hof Peterson ABL en Essent toegelaten tot het bewijs dat silo 30, waarin de houtpellets lagen opgeslagen, ten tijde van de opslag niet waterdicht was waardoor regenwater de silo kon binnendringen. Het hof is van oordeel dat Peterson ABL en Essent in dit bewijs zijn geslaagd, en overweegt hierover het volgende. 4. Dat zich al voorafgaande aan het ontstaan van de brand een scheur bevond in het dak van silo 30, zoals wordt verondersteld door de getuigen [deskundige 2] en [deskundige 1] , acht het hof niet bewezen. Deze veronderstelling wordt niet ondersteund door de verklaring van de getuige [getuige 1] , bevelvoerder van de brandweerploeg, die al in een heel vroeg stadium ter plaatse was en op het dak van silo 30 is geweest, en evenmin door de verklaring van de getuige en brandweerman [getuige 2] . Overtuigend bewijs dat er reeds voor, of in elk geval bij het begin van het ontstaan van de brand, een scheur aanwezig was, ontbreekt. 5. Het hof acht wel bewezen dat er ten tijde van het ontstaan van de brand in silo 30 een luik in het dak van de silo openstond, waardoor regenwater de silo kon binnendringen. [getuige 1] , destijds bevelvoerder van de brandweerploeg die al bij het eerste begin van de brand ter plaatse was, heeft verklaard dat zij toen ze bovenop de silo stonden een metalen luik zagen met een scharnier van circa 40 tot 50 cm breed en 1 meter hoog dat openstond. Zij hebben dit luik dichtgedaan. Als het zou regenen, zou het volgens de getuige [getuige 1] goed kunnen zijn dat de regen in de silo zou komen. [getuige 2] , brandweerman, heeft eveneens verklaard dat er een luik in het dak van silo 30 zat dat openstond. Dit luik moest dicht, omdat zij wilden proberen de brand te blussen met behulp van CO2. Het was een rechthoekig metalen luik met scharnieren van ongeveer 1 m2 groot. Volgens de herinnering van getuige [getuige 2] heeft hij dit luik dichtgedaan samen met een collega. Als het regende zou er regenwater in kunnen komen als het luik openstond. 6. Het hof acht de verklaringen van de brandweermannen [getuige 1] en [getuige 2] dat er ten tijde van de aanvang van de brand een luik openstond in het dak van silo 30 waardoor er regenwater de silo in kon komen, in onderlinge samenhang bezien, voldoende sterk en overtuigend. Dat de getuige [getuige 2] tevens nog heeft verklaard dat hij destijds ook binnen in de silo is geweest, welke herinnering niet juist kan zijn omdat vast staat dat de lading tot vlak onder de top van de silo was opgeslagen, is onvoldoende zwaarwegend om te twijfelen aan de juistheid van zijn verklaring over het openstaande luik, die immers wordt bevestigd door de verklaring van de getuige [getuige 1] . Dat de plaats waar het luik zich op het dak bevond in de herinnering van de beide getuigen verschilt, acht het hof evenmin voldoende zwaarwegend. Van de zijde van EBS is niet weersproken dat er een metalen luik in het dak van silo 30 zat zoals door de getuigen is omschreven. Het betoog van EBS in haar antwoordmemorie na enquête dat volstrekt onduidelijk is wie wanneer dat luik open heeft gezet en of daar water door is binnengedrongen, en dat niet is uit te sluiten dat dit door de brandweer zelf bij een eerdere inspectie is geschied, is louter speculatief. EBS heeft geen getuigen voorgebracht die hebben verklaard dat dergelijke luiken op de daken van silo’s, althans het luik op het dak van silo 30, altijd gesloten waren, en dat als een luik zou hebben opengestaan dat direct zou zijn onderkend en gerapporteerd waarna het luik zou zijn gesloten, zoals EBS stelt. Het hof gaat er daarom van uit dat het luik op het dak van silo 30 voorafgaande aan de brand heeft opengestaan. Aangezien vast staat dat het in de maanden voorafgaande aan de brand veelvuldig heeft geregend, acht het hof tevens bewezen dat regenwater door het openstaande luik de silo heeft kunnen binnendringen. 7. Uit de getuigenverklaringen volgt verder dat de onderhoudstoestand van de silo’s op het terrein van EBS ten tijde van de brand slecht was en dat de silo’s gebreken vertoonden. [deskundige 2] , schade-expert, heeft als getuige verklaard dat hij op 9 maart 2004, dus twee dagen na het uitbreken van de brand, ter plaatse is geweest. Hij blijft bij zijn rapport dat deel uitmaakt van de processtukken. Aan alle silo’s die hij heeft bekeken schortte het nodige. Zo heeft hij onder meer bij silo 33 gezien dat er een gaatje in het dak zat en dat er vochtsporen op de lading pellets te zien waren die daar het gevolg van waren, waarbij hij heeft verwezen naar de foto’s in de fotomap, tabblad 2 blz. 14. Bij silo 34 heeft hij eveneens vochtsporen op de opgeslagen lading waargenomen (fotomap tabblad 2 blz. 17), maar hij heeft verklaard niet te weten wat de oorzaak daarvan was. Wat betreft de slechte onderhoudstoestand van silo 8 heeft [deskundige 2] verwezen naar zijn rapport dat in deze procedure is overgelegd. De indruk van de getuige [deskundige 2] was dat de algehele staat van onderhoud van de silo’s te wensen overliet.[deskundige 1] , transportgoederenexpert, heeft als getuige verklaard dat hij blijft bij zijn rapport dat deel uitmaakt van de processtukken. Hij heeft verklaard dat de algehele staat van onderhoud van de silo’s naar zijn mening abominabel slecht was. Daarbij heeft hij net als de getuige [deskundige 2] onder meer gewezen op de foto’s uit de fotomap waarop gebreken te zien zijn aan de silo’s en lekkagesporen op de opgeslagen lading in silo 34. Uit de verklaringen van de getuigen [deskundige 1] en [deskundige 2] in combinatie met de overgelegde foto’s, waaronder de foto op tabblad 2, blz. 8 van de fotomap waarop de louvredeuren te zien zijn van silo 8, blijkt in dit verband ook dat het waterdichte kleed dat de louvredeuren van de silo’s aan de buitenkant moest beschermen, bij de silo’s die zij hebben gezien grotendeels kapot was en ontbrak. Dat de in de silo opgeslagen pellets ook zonder dit waterdichte kleed voldoende beschermd waren tegen binnendringend regenwater, zoals EBS stelt, kan het hof niet opmaken uit de overgelegde foto’s en heeft EBS naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Dit had wel op haar weg gelegen, aangezien de omstandigheid dat oorspronkelijk kennelijk een intact waterdicht kleed was aangebracht er op wijst dat dit tot doel had om de lading in de silo te beschermen tegen onder meer regenwater. Dat de onderhoudstoestand van de silo’s slecht was wordt tenslotte bevestigd door de verklaring van [statutair directeur] , destijds statutair directeur van EBS, tijdens het strafrechtelijk onderzoek. [statutair directeur] heeft verklaard dat EBS te maken had met een redelijke achterstand in onderhoud als gevolg van de economische omstandigheden. 8. Uit het feit dat de onderhoudstoestand van de silo’s op het terrein van EBS slecht was en dat de silo’s gebreken vertoonden, leidt het hof het feitelijk vermoeden af dat dit ook gold voor silo 30, waarin de brand is ontstaan. EBS heeft niet gemotiveerd gesteld en onderbouwd, en evenmin (tegen)bewijs aangedragen, waaruit volgt dat de onderhoudstoestand van silo 30 in gunstige zin afweek van die van de andere silo’s op het terrein. Uit de getuigenverklaringen volgt dat de slechte onderhoudstoestand van de silo’s onder meer betrekking had op de waterdichtheid van het dak. Zo heeft de getuige [deskundige 2] expliciet gewezen op een gaatje in het dak van silo 33 en vochtsporen op de lading pellets die daar het gevolg van waren. Verder ontbraken de waterdichte kleden voor de louvredeuren geheel of gedeeltelijk. Het hof acht voldoende overtuigend bewezen dat als gevolg van de slechte onderhoudstoestand regenwater in de silo’s kon binnendringen. EBS heeft geen (tegen)bewijs geleverd waaruit kan worden geconcludeerd dat dit niet gold voor silo 30. Het enkele feit dat silo 30 voorafgaande aan de opslag van de houtpellets is geïnspecteerd en goedgekeurd door Peterson ABL, is in het licht van bovenstaande getuigenverklaringen onvoldoende zwaarwegend om aan te nemen dat de onderhoudstoestand van de silo goed was en dat de silo waterdicht was. Een keuringsrapport ontbreekt. Onduidelijk is gebleven op welke wijze en onder welke weersomstandigheden de keuring heeft plaatsgevonden. [manager] , manager buitendienst van Peterson ABL, heeft hierover slechts in zijn algemeenheid verklaard dat men bij de keuring in de silo staat en omhoog kijkt of er grote of kleine gaten in het dak te zien zijn. Het is een momentopname, men gaat niet het dak op. Het hof overweegt dat het een feit van algemene bekendheid is dat een klein gaatje in een dak, dat met het blote oog niet of nauwelijks zichtbaar is, bij hevige regenval kan leiden tot lekkage. Uit het feit dat men bij de inspectie van de silo kennelijk geen onvolkomenheden aan het dak heeft waargenomen, kan derhalve nog niet worden afgeleid dat de silo waterdicht was. 9. EBS heeft gesteld dat de vochtsporen op de pellets in silo 34 niet persé het gevolg hoeven zijn van een gaatje in het dak, maar ook het gevolg kunnen zijn van condenswater dat op de lading is gedrupt. Het hof wijst er op dat dit in elk geval niet geldt voor silo 33, waarbij de getuige [deskundige 2] wel degelijk een gaatje in het dak heeft waargenomen die ook op de foto zichtbaar is. Verder is het hof van oordeel dat, indien al sprake is geweest van condenswater dat op de lading is gedrupt, geconcludeerd moet worden dat de silo niet geschikt was voor de opslag van biomassa zoals houtpellets. De mogelijkheid dat condenswater in de silo aanwezig is dat op de opgeslagen lading kan druppen, maakt vanwege het risico op broei dat de silo ongeschikt moet worden geacht voor de opslag van houtpellets. Ook als er sprake is van condenswater en niet van binnendringend regenwater, vormt dit naar het oordeel van het hof een factor die aan EBS moet worden toegerekend. 10. Uit het bovenstaande volgt dat het hof van oordeel is dat Peterson ABL en Essent zijn geslaagd in het bewijs dat silo 30, waarin de houtpellets lagen opgeslagen, ten tijde van de opslag niet waterdicht was waardoor regenwater de silo kon binnendringen. De factor vocht is, wat betreft de mogelijkheid dat regenwater in de silo kon binnendringen, in zoverre dus aan EBS toe te rekenen. 11. EBS heeft wat betreft de factor vocht nog aangevoerd dat de houtpellets, althans een deel ervan, bij de opslag in silo 30 al vochtig waren. Zij heeft er op gewezen dat uit de analyse certificaten en zeeboot inspectierapporten (productie 11 bij conclusie van antwoord in reconventie van EBS), die zijn opgemaakt bij het laden en lossen van de houtpellets bij het vervoer per schip vanuit Canada, blijkt dat een deel van de houtpellets tijdens het transport is blootgesteld aan regen. EBS stelt dat hieruit volgt dat de houtpellets, anders dan Peterson ABL haar had gegarandeerd, ten tijde van de opslag in de silo een hoger vochtpercentage bevatten dan de 5% waar EBS van uit mocht gaan. Essent en Peterson c.s. hebben de juistheid van de door EBS overgelegde analyse certificaten en zeeboot inspectierapporten niet weersproken, zodat het hof deze tot uitgangspunt neemt. Het hof overweegt hierover het volgende. 12. Vast staat dat er in silo 30 drie partijen houtpellets waren opgeslagen. De eerste twee partijen betroffen beide white pellets, gemaakt van wit hout, die zijn opgeslagen in de periode 16-18 juni 2003, de laatste partij betrof bark pellets, waarin schors is verwerkt, die is opgeslagen op 3-4 januari 2004.Met betrekking tot de eerste partij pellets die is vervoerd met de m.v. ‘Condor Arrow’ blijkt uit het certificate of survey d.d. 22 april 2003 dat “Throughout loading, periodic periods of light to heavy rain occurred. Loading was not halted as requested. As a result, CU USA issued a letter of protest to vessel”. Met betrekking tot de tweede partij pellets die is vervoerd met de m.v. ‘Star Florida’ blijkt uit het zeeboot inspectierapport dat gedurende de lossing van de pellets in silo 30 sprake is geweest van “meerdere malen zeer lichte regen, lossing niet stop gezet”. 13. Peterson ABL heeft er op gewezen dat uit de analysecertificaten blijkt dat het vochtpercentage van de opgeslagen houtpellets lag tussen 4-7%, wat een heel stuk verwijderd is van de grens van 20-25% waarbij volgens Peterson ABL broei kan optreden. Het hof overweegt dat in het rapport van Toplis & Harding is vermeld dat uit de overlegde analysecertificaten blijkt dat het vochtgehalte van de witte pellets tussen de 4,05 en de 4,78% was. Van de barkpellets was het tussen de 6,69 en 7,03%. Deze percentages zijn door EBS niet gemotiveerd weersproken, zodat het hof daarvan uit zal gaan. Het verweer van Peterson ABL kan echter niet slagen, omdat het hof op basis van het Kema-rapport niet aannemelijk acht dat de door Peterson ABL genoemde grens van 20-25% ook geldt voor pellets die schors bevatten. In het Kema-rapport worden de risico’s van broei bij de aanwezigheid van schors immers benadrukt. 14. Het hof is van oordeel dat alle vocht dat tijdens het transport dan wel de opslag in silo 30 aan de pellets is toegevoegd, relevant is voor het risico op broei en daarmee voor het ontstaan van de schade. Dit betekent dat ook de regen tijdens het laden van de eerste partij pellets in de m.v. ‘Condor Arrow’ en de (lichte) regen tijdens het lossen van de tweede partij pellets in silo 30 relevant is. De factor vocht is, wat betreft de regen op een deel van de pellets tijdens het laden en lossen, in zoverre dus aan Peterson ABL toe te rekenen. Beoordeling eigen schuld EBS 15. Zoals het hof heeft overwogen in r.o. 12 van zijn tussenarrest van 27 maart 2018 kan aan de hand van alle factoren die een rol hebben gespeeld bij de opslag van de houtpellets en waarvan aannemelijk is dat zij het risico op broei en het vervolgens ontstaan van de brand hebben vergroot, worden beoordeeld in hoeverre het ontstaan van de schade moet worden toegerekend aan EBS. Met inachtneming van wat het hof reeds in zijn tussenarrest heeft overwogen en beslist, gaat het om de volgende factoren:
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.