ECLI:NL:GHDHA:2021:1623

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.240.018/01Zaaknummer rechtbank : C/09/530740 / HA ZA 17-418 arrest van 20 juli 2021 inzake CHL International B.V., gevestigd te Katwijk, appellante in principaal beroep, geïntimeerde in incidenteel beroep, hierna te noemen: CHL, advocaat: mr. dr. P.J. van der Korst en mr. R.A. Woutering te Amsterdam, tegen Antea Participaties VII B.V., gevestigd te Den Haag, geïntimeerde in principaal beroep, appellante in incidenteel beroep, hierna te noemen: Antea, advocaat: mr. M.N. Mense te Den Haag. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1. Voor het verloop van het geding tot 4 februari 2020 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum, waarbij CHL tot bewijslevering is toegelaten. De enquête heeft plaatsgevonden op 3 november 2020. De contra-enquête heeft plaatsgevonden op 25 november 2020. Beide partijen hebben ter gelegenheid van het getuigenverhoor aanvullende producties overgelegd. Vervolgens hebben partijen achtereenvolgens een memorie na enquête genomen, CHL als eerste. Ten slotte hebben partijen de (aanvullende) stukken gefourneerd en is arrest bepaald. De verdere beoordeling van het hoger beroep 2. Het hof heeft in het tussenarrest CHL toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat partijen tijdens de bespreking op 15 juli 2016 hebben afgesproken dat zij over en weer geen aanspraak op een kostenvergoeding zullen maken. 3. CHL heeft ter uitvoering van de bewijsopdracht een gespreksnotitie, gedateerd 18 juli 2016, van de bespreking op 15 juli 2016 van de hand van [getuige 2] (productie 11) overgelegd. Verder heeft CHL als getuigen doen horen de heer [getuige 1] , destijds (indirect) bestuurder van CHL, en de heer [getuige 2] , adviseur bij het overnametraject. In de contra-enquête zijn de heer [getuige 3] en de heer [getuige 4] , beiden directeur van Antea, als getuigen gehoord. Verder heeft Antea drie (interne) e-mailberichten overgelegd (producties E24 tot en met E26). 4. Ter beoordeling staat nu of CHL is geslaagd in het leveren van het bewijs dat partijen op 15 juli 2016 overeenstemming hebben bereikt over het over en weer niet in rekening brengen van de kosten van het overnametraject. 5. In de door CHL overgelegde gespreknotitie d.d. 18 juli 2016 van [getuige 2] is, voor zover relevant, het volgende opgenomen: “Gespreksonderwerpen: Koopsomaanpassing Op dinsdag 12 juli heeft Antea een voorstel gedaan om de koopsom aan te passen. Antea stelde dat er sprake was van een negatieve koopsom door de daling van de omzet. Hierop is door CHL gereageerd als een onredelijk voorstel, wat bezien kan worden als een voorstel voor beëindiging. Na uitgebreide toelichting vanuit Antea en reactie daarop vanuit CHL (…) heeft na schorsing van de vergadering Antea besloten om af te zien van de koopsomaanpassing, mits [betrokkene 1] 100% achter de vernieuwde prognose van CHL van begin juli kan staan. (…) (…) CAO / pensioen CHL heeft medegedeeld dat de verwachte termijn voor invoering cao/Pensioen op zijn vroegst begin oktober 2016 is en een uitloop naar eind 2016 te verwachten. Dit is langer dan eerder gedacht. (…) Gevolg is dat eigenlijk heel 2016 voor rekening en risico van verkoper is en een overdracht met effectieve datum per 1-1-2016 vreemd zou zijn. Een overdracht per 1-1-2017 is logischer en zorgt ervoor dat alle risico’s die we nu zien in zowel cao/Pensioen, Chroom VI en prognose 2016 duidelijk worden. Dit maakt een overdracht begin 2017, indien partijen dit nog wensen, makkelijker. Terloops werd opgemerkt door [getuige 3] van Antea dat ze beter bij het cao/Pensioen onderzoek en de complexiteit daarvan de stekker eruit hadden moeten trekken. Dit had Antea tav kostenverrekening in een betere positie gebracht. Kostenverrekening werd door Antea aan CHL voorgelegd. CHL pareerde dit met het feit dat zij aan haar kant minimaal even zoveel kosten inmiddels heeft gemaakt en er geen enkele reden tot verrekening is. (…) Hoe nu verder [getuige 3] van Antea gaf aan dat er nog drie mogelijkheden waren: 1. We geven elkaar een hand en beëindigen 2. We geven elkaar een hand en beëindigen, we hebben eind 2016/begin 2017 weer contact voor overname 3. Signing op korte termijn en closing na duidelijkheid CAO/Pensioen. Tijd om te overbruggen is wel lang. (…) Na hervatting van de vergadering gaven wij te kennen dat optie 2 voor ons akkoord is. Hier stemde Antea mee in om vervolgens met elkaar discussie te voeren over de wijze van voortgang tot aan evt nieuwe onderhandelingen om zo de evt overdracht dan snel en efficient te laten zijn. De wijze van voortgangsrapportage zouden we nog op ons in laten werken. De beeindiging in goed overleg daarentegen was duidelijk overeengekomen”. 6. [getuige 1] heeft, voor zover relevant, onder meer het volgende verklaard. “De aanleiding voor de bespreking was de voorbesprekingen die eraan vooraf waren gegaan. Er was een vooraankondiging gedaan door Antea om de prijs aan te passen. Dit heeft op 12 juli geleid[t] tot een telefoongesprek. Daar is aan de orde geweest dat de overeenkomst als beëindigd moest worden beschouwd omdat er geen overeenstemming was over de prijs. Met een prijsverlaging zou ik nooit hebben ingestemd. Daarna is het verzoek van Antea gekomen om alsnog een bijeenkomst te hebben (…). (…) Het gesprek ging eerst omtrent (…) de argumenten die zij zeiden te hebben over hoe de prijsverlaging in elkaar zat en hoe ze daar waren gekomen. (…) Dat heeft geleid tot een korte schorsing. (…) Ik heb toen direct (…) besloten om dit niet te doen. We waren bereid om in het najaar als een aantal knelpunten waren behandeld en opgelost, (…) tot nader overleg te komen. Dit was een nieuwe situatie. We gingen uit elkaar en we hebben elkaar een hand gegeven. Ieder zou zijn eigen kosten dragen. Vanuit de andere kant werd enigszins verward gereageerd, maar niet afwijzend. Er is niet gezegd dat is niet zo (…) (…) U vraagt mij of de gespreksnotitie van [getuige 2] gedateerd 18 juli 2016 een juiste vastlegging is van het gesprek. Dit is volstrekt juist vastgelegd. U vraagt mij of de brief van 19 juli 2016 een juiste vastlegging is. Dat is een juiste vastlegging. Als op 15 juli duidelijk was gemaakt dat Antea geen afstand deed van eventueel gemaakte kosten, dan had ik niet de hand geschud. Dan had ik aangegeven dat eerder al op 12 juli was beëindigd.” 7. [getuige 2] heeft, voor zover relevant, onder meer het volgende verklaard. “U vraagt mij of mijn gesprekverslag van 18 juli 2016 een juiste weergave is van het gesprek. Dat is het. (…) We zijn tijdens de bespreking op 15 juli 2016 ingegaan op het koopprijs vraagstuk (…). De verkoper heeft zijn standpunten gegeven. Toen heeft koper het voorstel gedaan dat de koopsom niet aangepast zou worden. Dat hebben we toen in beraad genomen. (…) Er waren nog andere punten te bespreken zoals voortgang van de CAO. U vraagt mij hoe de partijen uit elkaar zijn gegaan. De situatie kwam van hoe gaan we nu verder. Er waren een aantal opties. We kunnen het nu volledig beëindigen en het daarbij laten. We kunnen het beëindigen en op een later tijdstip opnieuw beoordelen of een overname mogelijk is. Of we gaan nu voor signing en de closing later. Er is kort over de kosten gesproken. Daarop is door onze zijde gezegd dat de kosten die over en weer gemaakt zijn van gelijke strekking zijn en dat ieder zijn eigen kosten moet dragen. Wie dit precies heeft gezegd kan ik mij niet herinneren. (…) Daar is vanuit de andere kant geen ja of nee op gezegd. We hebben aangegeven dat de kosten ieder voor zich zijn. Daarna is er gesproken over beëindiging.(…) (…) U vraagt mij of de brief van 19 juli 2016 van CHL ook een juiste weergave [is]? Dat is het. U vraagt mij of ik mij kan herinneren op welke manier partijen hebben gezegd dat ieder de eigen kosten draagt? De exacte bewoordingen kan ik niet terughalen maar wel dat we uiteindelijk een hand hebben gegeven om het daarbij te laten. Antea heeft toen geen voorbehoud gemaakt over eventueel kostenverhaal. CHL zou niet akkoord zijn gegaan als Antea een voorbehoud had willen maken.” 8.1 De getuigenverklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] , het gespreksverslag van 18 juli 2016 en de brief van [getuige 1] van 19 juli 2016 (zie rov. 2.18 van het tussenarrest, productie E11) sluiten op elkaar aan wat betreft de feitelijke gang van zaken tijdens de bespreking op 15 juli 2016. Ook werpen de getuigenverklaringen en de door partijen overgelegde stukken nader licht op de afspraken die tussen partijen op 15 juli 2016 zijn gemaakt over het verdere verloop van de onderhandelingen. 8.2 Duidelijk is geworden dat er tijdens de bespreking op 15 juli 2016 over kosten(verrekening) is gesproken. [getuige 1] en [getuige 2] hebben hierover stellig en overtuigend verklaard. [getuige 3], die bij hun verhoren aanwezig was, heeft weliswaar verklaard zich niet te herinneren dat er iets over de kosten is gezegd – en zo ook [getuige 4], die voorafgaand aan zijn verhoor de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] en de correspondentie voor en na afloop van de bespreking van 15 juli 2016 had gelezen – maar hun verklaringen staan op gespannen voet met wat [getuige 4] eerder, op 22 juli 2016, aan [betrokkene 2] van Lexence schreef, te weten “Over kosten wel gesproken. Ook dat zij kosten hebben gemaakt” (productie E26), terwijl het geschilpunt over (wat wel/niet is afgesproken met betrekking tot) de kosten nadien niet meer van tafel is geweest, althans vanaf de inleidende dagvaarding van 10 april 2017 onderwerp is van de onderhavige procedure, en dus in beginsel niet aan de herinnering zou moeten zijn ontsnapt. Wat [getuige 3] wel zeker weet, is dat door hem/[getuige 4] niet is gezegd: “laat die kosten maar zitten”. En ook dat hij niet zo maar zonder toestemming een ton kan weggeven zonder daar iets voor terug te krijgen. Dat is echter ook niet wat CHL beweert; haar stelling, althans de strekking ervan, is dat op 15 juli 2016 is overeengekomen – als onderdeel van de tussen partijen gemaakte afspraak om de onderhandelingen te beëindigen en eind 2016/begin 2017 opnieuw te bezien of overeenstemming over de overname kon worden bereikt – dat partijen over en weer de eigen kosten zouden dragen. Dat is iets anders dan dat [getuige 3]/Antea, zonder er iets voor terug te krijgen, een ton cadeau deed. In de visie van CHL had Antea bovendien geen recht op die ton (vgl. het hiervoor onder 5 geciteerde memo: “geen enkele reden tot verrekening”) en was zij (CHL) het juist die, na de laattijdige wijziging van de koopprijs(methodiek) door Antea, aanspraak kon maken op vergoeding van de door haarzelf gemaakte advieskosten. 8.3 Daarbij wordt opgemerkt dat het – gelet op wat [getuige 3]/Antea tevens heeft verklaard/aangevoerd, te weten dat kosten pas aan de orde kwamen als de transactie geen doorgang zou vinden – ook voor de hand lag dat tijdens de bespreking op 15 juli 2016 aandacht zou worden besteed aan het kostenaspect. Voorafgaande aan de (ingelaste) bijeenkomst van 15 juli 2016 was zijdens CHL immers kenbaar gemaakt dat zij de onderhandelingen als beëindigd beschouwde, terwijl beide partijen met kosten zaten. 8.4 Het hof komt naar aanleiding van het getuigenverhoor en de in dat kader overgelegde stukken tot de volgende bevindingen:

1. i)Tijdens de bijeenkomst van 15 juli 2016 is gesproken over de wederzijds gemaakte kosten. Bewijs hiervoor vormen onder andere: de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] en het e-mailbericht van 22 juli 2016 van [getuige 4].
2. ii)[getuige 3] en [getuige 4] verklaren weliswaar zich niet te herinneren dat er over kosten is gesproken, maar dat is opmerkelijk gelet op onder meer bedoeld e-mailbericht van 22 juli 2016 van [getuige 4]. In elk geval bestaat geen aanleiding om aan hun gebrek aan herinnering een zodanig gewicht toe te kennen dat daarmee het aanwezige bewijs dat er wel over gesproken is wordt ontkracht. iii) Ervan uitgaande dat er over de kosten is gesproken is de volgende vraag wat erover is gezegd. [getuige 1] en [getuige 2] zijn daarover stellig: het kwam erop neer dat elke partij de eigen kosten zou dragen. Enige steun daarvoor is te vinden in het citaat uit het e-mailbericht van [getuige 4] van 22 juli 2016: “Over kosten wel gesproken. Ook dat zij kosten hebben gemaakt”. Dit citaat bevestigt in elk geval dat op 15 juli 2016 – toen de vraag speelde: definitief afscheid nemen of nog niet – aan de orde is geweest dat beide onderhandelingspartijen met kosten zaten. Dat dit punt toen aan de orde is gesteld, is bepaald niet vreemd, te minder nu duidelijk was dat die kosten nog zouden toenemen indien partijen er op 15 juli 2016 niet definitief een punt achter zouden zetten. Zouden zij daar wel voor hebben gekozen, dan stonden er twee claims tegenover elkaar: die van Antea, op basis van de tenzij-clausule in de relevante kostenbepaling, en die van CHL; vgl. daarover haar brief van 19 juli 2016: “Hoewel wij op basis van de in de LOI neergelegde afspraken aanspraak kunnen maken op vergoeding van de tot op heden gemaakte advieskosten” en het hiervoor onder 5 geciteerde memo: “minimaal even zoveel kosten”.
3. iv)De laatste vraag is of de vertegenwoordigers van Antea op 15 juli 2016 hebben ingestemd met een kostenafspraak die inhield dat elke partij de eigen kosten zou dragen. Ook die vraag is door de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] bevestigend beantwoord. Die bevestigende beantwoording is in lijn met de brief van 19 juli 2016 van CHL en met het hiervoor onder 5 geciteerde memo van 18 juli 2016. Daartegenover staat dan de ontkennende beantwoording door de getuigen [getuige 3] en [getuige 4] en (onder meer) de slotzin van de brief van 18 juli 2016 van Antea ([getuige 3]): “Voor alle duidelijkheid: de in de intentieverklaring gemaakte afspraken over de kosten (pagina 5 en 6) blijven onverminderd van kracht”. Die slotzin staat “als uitsmijter” wat op zichzelf en kan ook worden gezien als een poging van Antea om druk uit te oefenen. Er wordt in elk geval geen link gelegd met het feit dat op 15 juli 2016 was gesproken over de over en weer gemaakte kosten, iets waar CHL in haar reactie van de volgende dag wel aan refereert. [getuige 3] heeft als getuige verklaard dat het (aldus) verrekenen van de kosten weliswaar heel redelijk klinkt, maar dat hij een juridische basis mist op grond waarvan CHL aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van haar kosten. Het ontbreken van een juridische basis maakt een (redelijke) afspraak echter niet ongeldig of onwaarschijnlijk. Een juridische basis voor een afspraak om eind 2016/begin 2017 opnieuw te bezien of overeenstemming over de overname kon worden bereikt was er evenmin. Toch was dat wel wat Antea wilde; vgl. haar brief van 30 september 2016 waarin zij graag de mogelijkheid openhoudt om het overnametraject in de toekomst alsnog af te ronden. Zou het tot die afronding komen, dan zou zij, gelet op de tenzij-clausule, ook geen vergoeding van haar kosten hebben gekregen van CHL. Gelet op de wens/keuze van Antea om, in plaats van er op 15 juli 2016 definitief een punt achter te zetten, te trachten in een later stadium alsnog tot een overname te komen doet het niet vreemd aan dat, toen op 15 juli 2016 de wederzijdse kosten aan de orde kwamen, partijen – zoals CHL steeds heeft gesteld en haar getuigen hebben bevestigd – hebben besloten, als onderdeel van de afspraak, dat elke partij de eigen kosten zou dragen, iets dat op zichzelf genomen in het licht van het verloop van de onderhandelingen alleszins redelijk is. Alles overziend moet de conclusie zijn dat CHL in het bewijs, inhoudend dat partijen op 15 juli 2016 hebben afgesproken over en weer geen aanspraak op een kostenvergoeding te maken, is geslaagd. Dat wordt niet anders indien [getuige 1] als partij-getuige zou worden gezien – wat hij niet is – en (ook) de verklaring van [getuige 2] met terughoudendheid wordt gebezigd. Ook dan vormt die verklaring van [getuige 2] , samen met de brief van CHL van 19 juli 2016 en het memo van 18 juli 2016, voldoende steunbewijs. De overtuigingskracht van het bewijs wordt nog versterkt door de vraagtekens die te plaatsen zijn bij de verklaringen van de getuigen aan de zijde van Antea, die zich om niet goed verklaarbare reden niet weten te herinneren dat er over kosten is gesproken, terwijl in de eigen interne stukken van kort na de bespreking op 15 juli 2016 voldoende aanknopingspunten zijn te vinden dat het kostenaspect onderdeel is geweest van de beraadslagingen op 15 juli 2016. 9. Grief 2 is daarmee gegrond. Dit betekent dat de vordering van Antea tot betaling van de onderzoekskosten tot een bedrag van € 100.000,- alsnog zal worden afgewezen. Bij (verdere) bespreking van de grieven 3 en 8 van CHL bestaat dan geen belang meer. Rente en (proces)kosten 10. Nu de hoofdvordering van Antea in hoger beroep alsnog zal worden afgewezen, leidt dit ertoe dat CHL in eerste aanleg ten onrechte tot betaling van rente (over de hoofdvordering), buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten (in conventie) is veroordeeld. Ook deze vorderingen van Antea zullen alsnog worden afgewezen. Dit betekent dat ook grief 9 doel treft. Reconventionele vordering CHL 11. CHL heeft haar reconventionele vordering in hoger beroep gehandhaafd. Nu de voorwaarde waaronder deze is ingesteld – inhoudend dat geoordeeld wordt dat voorbijgegaan moet worden aan de stelling van CHL dat partijen op 15 juli 2016 zijn overeengekomen geen aanspraak jegens elkaar te maken op vergoeding van kosten (conclusie van antwoord, rn. 7.5) – niet is vervuld, komt het hof aan bespreking van de reconventionele vordering en de daarmee verband houdende grieven 4 en 10 niet toe. Dit betekent dat CHL in eerste aanleg eveneens ten onrechte in de proceskosten in reconventie is veroordeeld. Grief 11 slaagt in zoverre dat het hof - gelet op deze uitkomst - aanleiding ziet de proceskosten in reconventie alsnog te compenseren tussen partijen, zoals nader bepaald in het dictum. Incidenteel hoger beroep 12. Antea grieft in incidenteel hoger beroep tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.17) dat het door Antea op CHL verhaalbare bedrag aan onderzoekskosten in de intentieovereenkomst gemaximeerd is tot een bedrag van € 100.000,-, zodat het meerdere (waaronder de daarover in rekening gebrachte omzetbelasting) niet voor vergoeding in aanmerking komt. Uit het voorgaande volgt dat de door Antea gevorderde onkostenvergoeding onder de intentieovereenkomst in hoger beroep (alsnog) in zijn geheel zal worden afgewezen, zodat de incidentele grief reeds om die reden faalt. Afronding en conclusie 13. De slotsom is dat het principaal hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van Antea zullen (alsnog) worden afgewezen. Dit betekent dat de vordering van CHL tot terugbetaling aan haar van de bedragen die zij ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald (zowel in conventie als in reconventie), vermeerderd met wettelijke rente, zal worden toegewezen. Bij deze uitkomst past dat Antea, als de in het ongelijk gestelde partij, zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg (in conventie), aan de zijde van CHL begroot op € 3.894,- voor griffierecht en € 2.842,- (2 punten x tarief V à € 1.421,-) voor salaris advocaat, in totaal € 6.736,-, alsmede in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van CHL begroot op € 5.270,- voor griffierecht, € 80,42 dagvaardingskosten, € 660,- getuigentaxe en € 19.668,- (6 punten x tarief V à € 3.278,-) voor salaris advocaat. De proceskosten in eerste aanleg in reconventie zullen tussen partijen worden gecompenseerd. Nu de incidentele grief faalt, zal het incidenteel hoger beroep worden verworpen. Antea zal als de in het ongelijk gestelde partij daarom worden veroordeeld in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van CHL begroot op € 6.556,- (2 punten x tarief V à € 3.278,-) voor salaris advocaat. Beslissing Het hof: - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 28 februari 2018, en opnieuw rechtdoende: in principaal hoger beroep wijst de vorderingen in conventie van Antea af; veroordeelt Antea tot terugbetaling aan CHL van de bedragen die door CHL zijn betaald ter uitvoering van het bestreden vonnis in conventie en in reconventie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door CHL tot aan de dag der terugbetaling; veroordeelt Antea in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, aan de zijde van CHL begroot op een bedrag van € 6.736,-, en in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van CHL tot op heden begroot op € 6.010,42 aan verschotten en € 19.668,- aan salaris voor de advocaat, en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen; - compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; in incidenteel hoger beroep verwerpt het beroep; veroordeelt Antea in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van CHL tot op heden begroot op € 6.556,- aan salaris voor de advocaat, en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen; in principaal en incidenteel hoger beroep - wijst af het meer of anders gevorderde; - verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, J.M. van der Klooster en A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juli 2021 in aanwezigheid van de griffier.