ECLI:NL:GHDHA:2021:1690

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.261.229/01 Zaak- en rolnummer rechtbank : 7447400 \ CV EXPL 19-739 arrest van 31 augustus 2021 inzake [appellante], wonende te [woonplaats], appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. J.C. Debije te Rotterdam, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. S. Burger te Den Haag. Het verdere verloop van het geding Het verdere verloop van het geding blijkt uit de volgende stukken: het tussenarrest van 8 september 2020 waarbij het bezwaar tegen de eiswijziging van [geïntimeerde] ongegrond is verklaard; de memorie van antwoord in incidenteel appel tevens akte uitlating producties van [appellante]; de akte na memorie van antwoord in incidenteel appel (met productie) van [geïntimeerde]; de antwoordakte van [appellante]. Vervolgens hebben partijen de (aanvullende) stukken overgelegd en arrest gevraagd. Waar gaat deze zaak over? Deze zaak betreft twee boven elkaar gelegen appartementsrechten. Het gaat daarbij om de vraag of de overkapping die de bovenbuurvrouw heeft aangebracht boven haar balkon in strijd is met de akte van splitsing en/of hinder oplevert voor de benedenbuurman en daarom verwijderd moet worden. Ook heeft de benedenbuurman een vergoeding van waterschade gevorderd en van kosten voor nog te verrichten schilderwerk aan gemeenschappelijke delen. De feiten 1.1 [geïntimeerde] is de eigenaar van het appartementsrecht met betrekking tot de benedenwoning aan de [adres 1] te Rotterdam. 1.2 [appellante] is de eigenaresse van het appartementsrecht met betrekking tot de bovenwoning aan de [adres 2]. 1.3 Beide appartementsrechten zijn ontstaan bij akte van splitsing van 30 november 1973. Bij notariële akte van 14 juli 2004 is de akte van splitsing gewijzigd. In deze akte is opgenomen dat het Modelreglement bij splitsing in appartementsrechten (januari 1992) zal gelden (hierna: het Modelreglement), behoudens de in de akte opgenomen afwijkingen daarvan en aanvullingen daarop. 1.4 In het Modelreglement, zoals aangevuld bij de wijziging van de akte van splitsing, is onder meer opgenomen: “Artikel 9 1. (…) 2. Het is een eigenaar of gebruiker zonder toestemming van de vergadering niet toegestaan veranderingen aan te brengen in de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken, ook als deze zich in de privégedeelten bevinden. (…) Artikel 13 1. Iedere op-, aan- of onderbouw zonder toestemming van de vergadering is verboden. 2. Het aanbrengen aan de buitenzijde van (…) zonneschermen (…) en in het algemeen van uitstekende voorwerpen (…) mag slechts geschieden met toestemming van de vergadering of volgens regels te bepalen in het huishoudelijk reglement. Wind en/of buitenzonwering (…) zullen mogen worden aangebracht, doch uitsluitend volgens daartoe door de vergadering gestelde normen en regels (constructie, materiaal en kleur). (…) 3. De vergadering kan een reeds verleende toestemming intrekken. (…) Artikel 17 1. Iedere eigenaar en gebruiker heeft het recht op uitsluitend gebruik van zijn privé gedeelte mits hij aan de andere eigenaars en gebruikers geen onredelijke hinder toebrengt. (…)” 1.4 [appellante] en [geïntimeerde] zijn van rechtswege lid van de Vereniging van Eigenaars [adres 3] (hierna: de VvE). 1.5 Medio april 2017 heeft [appellante] [geïntimeerde] benaderd en aangegeven dat zij een overkapping wilde plaatsen op haar balkon. [geïntimeerde] heeft daar onder voorwaarden mee ingestemd, waarna [appellante] een overkapping heeft laten plaatsen. 1.6 Bij brief van 20 maart 2018 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan [appellante] onder meer geschreven: “(…) In het jaar 2017 heeft u een (…) overkapping laten plaatsen. Cliënt heeft hier toestemming voor gegeven op o.a. de voorwaarde dat hij hier geen overlast van zou ondervinden. Helaas is dit toch het geval. Client heeft namelijk al geruime tijd te kampen met wateroverlast op de balustrade van zijn balkon en in zijn tuin. Als gevolg hiervan is de schuurdeur aan het wegrotten. Ook zorgt het sijpelende water op de balustrade voor geluidsoverlast. Client heeft u verschillende keren en op verschillende wijzen (….) hierop aangesproken. U heeft telkenmale aangegeven dat u dit probleem zult oplossen, maar helaas heeft dit tot op heden niet plaatsgevonden. Namens client verzoek ik u, binnen twee weken na heden , aan te geven welke maatregelen u – uiterlijk binnen drie weken nadien- gaat treffen om de door client ondervonden overlast op te heffen. Voorts stel ik u, namens client aansprakelijk voor de door client reeds geleden en nog te lijden schade. (…).” 1.7 Bij brief van 18 juli 2018 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan [appellante] geschreven: “(…) Op de verzoeken van client om maatregelen te treffen inzake de overkapping heeft u geen gehoor gegeven. Ondertussen is de overlast behoorlijk verergerd. Zoals al eerder aangegeven heeft u de overkapping namelijk geplaatst zonder aan de door client gestelde voorwaarden te voldoen. Zo heeft client aangegeven dat de overkapping geen overlast mag veroorzaken. Daarnaast heeft client geen akkoord gegeven voor de bevestiging van deze overkapping aan gemeenschappelijke zaken en delen. Voorts zou de overkapping eventueel onderhoud aan gemeenschappelijke delen niet mogen belemmeren. Aan geen van deze eisen is voldaan. Gezien uw onwelwillendheid om dit minnelijk op te lossen zal client de kwestie zonder nadere aankondiging aan de rechter voorleggen, voor zover u binnen een week na heden niet bevestigt dat de overkapping zal worden verwijderd (uiterlijk binnen een maand nadien). (…)” 1.8 [appellante] heeft de overkapping niet verwijderd. De vordering in eerste aanleg en het vonnis 2. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd om [appellante] te veroordelen: A. om binnen een maand na betekening van het vonnis de overkapping zoals geplaatst op het balkon van [appellante] aan de [adres 2] te (doen) verwijderen en verwijderd te houden, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag dat aan die veroordeling geen gevolg wordt gegeven althans een zodanige beslissing te nemen die de rechtbank rechtens juist en billijk acht; B. de door [geïntimeerde] geleden schade, begroot op € 659,-, binnen een maand na betekening van het vonnis aan hem te vergoeden; C. de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] te voldoen, inclusief salaris van de gemachtigde. 3. [geïntimeerde] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [appellante] in strijd met de artikelen 9 en 13 van het Modelreglement zonder toestemming van de VvE de overkapping aan de gemeenschappelijke delen heeft bevestigd en deze overkapping heeft laten uitsteken aan de buitenzijde van het gebouw. Bovendien is er sprake van hinder in de zin van artikel 17 van het Modelreglement en artikel 5:37 BW omdat [geïntimeerde] (geluids)overlast ervaart. Verder heeft hij (water)schade geleden aan de balustrade en onderafscherming van zijn balkon en aan een schuurdeur. De herstelkosten zijn begroot op € 659,-. 4. Bij vonnis van 10 mei 2019 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellante] de feiten waarop de vordering is gebaseerd niet heeft betwist. De vorderingen van [geïntimeerde] zijn toegewezen, waarbij de dwangsom is gemaximeerd tot € 10.000,- en de proceskosten zijn begroot op € 330,91 aan verschotten en € 120,- aan salaris voor de gemachtigde. De vorderingen in hoger beroep en de grieven 5. [appellante] heeft in het door haar ingestelde hoger beroep gevorderd om het vonnis van de kantonrechter te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen tegen [appellante] althans deze vorderingen af te wijzen, onder uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties. 6. [appellante] heeft in haar (enige) grief aangevoerd dat de vorderingen van [geïntimeerde] ten onrechte zijn toegewezen. In de toelichting op de grief heeft zij bestreden dat haar balkonoverkapping de oorzaak is van het naar beneden kletterende water. De oorzaak is volgens haar namelijk gelegen in een verstopping van de waterafvoer op het (gemeenschappelijke) dak. Ook heeft de schade aan de balustrade, afscherming en schuurdeur niets te maken met de balkonoverkapping. De balkonoverkapping is dan ook niet onrechtmatig. Voorts kwalificeert de balkonoverkapping niet als een verandering in een gemeenschappelijk gedeelte van het pand zoals bedoeld in artikel 9 lid 2 van het Modelreglement. Bovendien had zij de toestemming van [geïntimeerde]. Datzelfde geldt voor zover [geïntimeerde] zich beroept op artikel 13 van het Modelreglement. Daarbij geldt ook dat een balkonoverkapping geen op-, aan- of onderbouw is in de zin van het eerste lid van dat artikel, maar een volgens het tweede lid toegestane wind- en buitenzonwering, aldus [appellante]. Tot slot heeft [appellante] ook de omvang van de (water)schade betwist. 7. [geïntimeerde] heeft in incidenteel appel (aanvullend) gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van de helft van het voor onderhoud van het schilderwerk aan de achterzijde van het appartementsgebouw door Schildersbedrijf [...] geoffreerde bedrag (€ 968,73), te weten € 484,36. 8. In dat verband heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat de achterzijde dringend aan onderhoud toe is voor wat betreft het schilderwerk aan de houten delen, waaronder de boeiboorden. Een ingebrekestelling van [appellante] op dit punt is volstrekt zinloos omdat in het verleden is gebleken dat [appellante] niet meewerkt aan onderhoud en/of weigert te betalen. Beoordeling van het hoger beroep Onrechtmatige hinder; causaal verband 9. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] toestemming heeft gegeven voor de overkapping waarbij hij (in elk geval) als voorwaarde heeft gesteld dat hij daarvan geen overlast wilde gaan ondervinden en dat de overkapping geen beletsel mocht opleveren voor het onderhoud aan de gemeenschappelijke delen van het pand. Partijen twisten daarbij over de vraag of de door [geïntimeerde] ervaren wateroverlast wordt veroorzaakt door de overkapping. [appellante] heeft betoogd dat het aan de verstopte hemelwaterafvoer ligt, terwijl [geïntimeerde] zich op het standpunt heeft gesteld, aan de hand van een expertiserapport, dat de overkapping ondeugdelijk is. 10. [appellante] heeft er terecht op gewezen dat het aan [geïntimeerde] is om aan te tonen dat de oorzaak van de wateroverlast is gelegen in de overkapping en dat de overkapping daarom moet worden verwijderd. Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] hier niet in geslaagd. Het hof overweegt hiertoe als volgt. 10.1 In het door [geïntimeerde] overgelegde expertiserapport is vastgesteld dat regenwater al vanaf het hoogste niveau (dat wil zeggen vanaf het platte dak, links boven de overkapping, zie afbeelding 3 in het rapport) van de afvoeren langs de gevel omlaag stroomt. Het regenwater lekt uit de vergaarbak van het platte dak en daardoor stroomt het water tussen de sparing (die ten behoeve van de reeds bestaande vergaarbak in de overkapping is aangebracht) en over de rand van de overkapping omlaag. Het regenwater wordt dus niet correct vanaf het platte dak door de vergaarbak afgevoerd naar de regenpijp. Volgens de opsteller van het expertiserapport kan dat verschillende oorzaken hebben: (

1. i)een verstopping in de vergaarbak door verontreiniging (bijvoorbeeld bladeren), (
2. ii)de vergaarbak wordt belast door teveel water (omdat, anders dan bij naast liggende woningen, zie rapport p.6 bovenaan, een regenpijp vanaf het opgaande schuine dakdeel rechtstreeks naar het platte dak leidt), waardoor het over de rand stroomt, of (iii) de vergaarbak kan lek zijn. Om uitsluitsel hierover te bieden zou een nadere inspectie nodig zijn. Wat daar ook van zij, deze mogelijke oorzaken zijn de verantwoordelijkheid van de VvE en staan los van de overkapping. Dat de oorzaak van de wateroverlast gelegen kan zijn in een verstopte waterafvoer wordt overigens ondersteund door het (onvoldoende weersproken) feit dat er op 25 april 2017, voordat de overkapping was aangebracht, en in januari 2019 ook waterlekkages hebben plaatsgevonden die terug te voeren waren op een verstopte waterafvoer. 10.2 Verder constateert de opsteller van het rapport dat de golfplaten van de overkapping relatief dun zijn en dat (daardoor) diverse gaten in de platen konden ontstaan, maar dat de dikte van de golfplaten en/of de gaten een rol spelen bij de door [geïntimeerde] ervaren wateroverlast, stelt hij niet, laat staan dat hij dit toelicht. Het ligt in zoverre ook niet voor de hand dat de gaten eerder zouden leiden tot wateroverlast op het balkon van [appellante] zelf. 10.3 Tot slot zou de goot onder de voorrand van de overkapping volgens het rapport te smal zijn en niet correct onder de golfplaten zijn geplaatst. Dit zou ervoor kunnen zorgen dat water vanaf de golfplaten niet in de goot maar eroverheen zal stromen. De rapporteur merkt op dat dit euvel op de videobeelden van [geïntimeerde] nog niet werd waargenomen, maar zich beslist zal voordoen tijdens zwaardere regenbuien. Dit is in zoverre opmerkelijk dat dat [appellante] onweersproken heeft aangevoerd dat de door [geïntimeerde] gemaakte videobeelden zijn opgenomen op een dag waarop met name de omgeving van [woonplaats] geteisterd werd door extreem onweer met ongekend hevige wolkbreuken, met als gevolg vergaande wateroverlast voor velen. Dit punt kan echter verder in het midden blijven omdat ook als wordt aangenomen dat de breedte en plaatsing van de goot bijdragen aan de door [geïntimeerde] ervaren wateroverlast, het rapport niet concludeert dat algehele verwijdering van de overkapping noodzakelijk is om verdere overlast te voorkomen (zie de oplossingen die op p. 8 in antwoord op vraag 5 worden gegeven: o.a. vervanging van de goot door een bredere variant en plaatsing daarvan vlak onder het uiteinde van de beplating). 11. In het rapport is voorts opgemerkt dat de overkapping het niet onmogelijk maakt het nodige onderhoud aan de opgaande delen van de gevel en het dak te verrichten. Wel maakt de overkapping de boei- en gootdelen ernaast lastiger bereikbaar om te schilderen. Een door [geïntimeerde] overgelegde e-mail van schildersbedrijf Ouwerkerk vermeldt dat de overkapping weg moet zijn zodat de schilder een ladder of steiger neer kan zetten. De overkapping vormt dus wel enig beletsel voor het onderhoud. Zoals [appellante] echter (onweersproken) heeft opgemerkt zou een en ander verholpen kunnen worden door het tijdelijk verwijderen van een of twee golfplaten. Gelet op deze oplossing acht het hof algehele verwijdering van de overkapping niet passend en geboden. Strijdigheid Modelreglement 12. Voorts heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat hij uitdrukkelijk geen toestemming heeft gegeven om een overkapping aan de gemeenschappelijke muren vast te maken. [appellante] heeft dat weersproken. [appellante] betwist dat [geïntimeerde] het als productie 4 bij inleidende dagvaarding overgelegde tekst van een sms-bericht heeft gestuurd. Volgens [appellante] kwalificeert haar balkonoverkapping ook niet als een verandering in een gemeenschappelijk gedeelte van het pand zoals bedoeld in artikel 9 lid 2 Modelreglement. De balkonoverkapping is weliswaar bevestigd aan de buitenmuur van haar appartement (welke buitenmuur een gemeenschappelijk gedeelte in de zin van artikel 9 lid 1 is), maar enigerlei wijziging in (of aan) deze buitenmuur levert die bevestiging niet op, aldus [appellante]. Er is slechts een balkje aan de buitenmuur bevestigd waar vervolgens de (qua constructie lichte) balkonoverkapping aan is bevestigd (precies zoals [geïntimeerde] zelf aan diezelfde buitenmuur een zijplank heeft bevestigd, waar zijn balkonbalustrade aan is vastgezet). Een balkonoverkapping is ook geen op-, aan- of onderbouw in de zin van artikel 13 lid 1. Artikel 13 lid 2 ziet bovendien op gevelborden en andere uitstekende voorwerpen aan de buitengevel en buitenzijde en laat wind- en zonweringen uitdrukkelijk toe. 13. Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat zijn toestemming voor het aanbrengen van de overkapping in de gegeven omstandigheden moet worden aangemerkt als een toestemming van de VvE. Het ligt op de weg van [geïntimeerde] om aan te tonen dat hij aan die toestemming mede de voorwaarde heeft verbonden dat [appellante] de overkapping niet aan de gemeenschappelijke muren mocht bevestigen. De door [geïntimeerde] overgelegde productie 4 bevat slechts een tekst (zonder bijvoorbeeld een screenshot van de telefoon, zoals productie 5 van [appellante]) waarvan hij stelt dat deze als sms-bericht is verstuurd aan [appellante]. [appellante] heeft betwist een dergelijk bericht te hebben ontvangen. Nu het hof aan de hand van productie 4 niet kan beoordelen dat het bericht daadwerkelijk is verzonden en [geïntimeerde] ook geen specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, kan het hof er niet vanuit gaan dat [geïntimeerde] deze voorwaarde daadwerkelijk aan zijn toestemming heeft verbonden. Voor zover [geïntimeerde] zich beroept op de artikelen 9 lid 2 en 13 lid 1 van het Modelreglement geldt overigens nog dat een balkonoverkapping niet als een verandering in een gemeenschappelijk gedeelte kan worden aangemerkt. Evenmin is sprake van een op-, aan- of onderbouw. Deze bepalingen zien naar het oordeel van het hof op bouwwerken die een onlosmakelijk onderdeel gaan uitmaken van het appartementsrecht, terwijl het hier gaat om een (afzonderlijke) constructie zonder dat daarmee het appartementsrecht wordt veranderd. 14. Uit het voorgaande volgt dat er geen grond is voor verwijdering van de overkapping. In zoverre slaagt de grief. Schade 15. Voor wat betreft de gevorderde schade aan de balustrade en schuurdeur (die is begroot op € 659,00) heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat deze het gevolg is van de wateroverlast door de ondeugdelijke overkapping. Daargelaten de vele onzekerheden op het punt van het causaal verband (zie hierboven) is de omvang van de schade betwist en door [geïntimeerde] niet (nader) onderbouwd. De grief van [appellante] slaagt ook op dit punt. Eisvermeerdering; schilderwerk (incidenteel appel) 16. Ten aanzien van de vordering tot betaling van de helft van (geoffreerd) schilderwerk heeft [appellante] aangevoerd dat zij op 23 juli 2019 een bedrag van € 250,- rechtstreeks aan het schilderbedrijf heeft overgemaakt. Dit is op voorstel van [geïntimeerde] tussen partijen afgesproken zodat zij haar verplichtingen is nagekomen. Volgens [geïntimeerde] zag deze afspraak echter op ander schilderwerk, namelijk aan de voorzijde. Voorts heeft [appellante] er op gewezen dat [geïntimeerde], voor zover hij meent dat [appellante] ten onrechte medewerking of toestemming onthoudt aan door hem in VvE-verband gewenste werkzaamheden, vervangende machtiging van de kantonrechter kan vragen. [appellante] stelt geen enkele betalingsverplichting te hebben. 17. Het hof overweegt als volgt. [appellante] en [geïntimeerde] vormen samen de VvE. Besluiten omtrent onderhoud zullen daarom gezamenlijk moeten worden genomen. Dat betekent dat [geïntimeerde] niet eenzijdig kan bepalen welke werkzaamheden aan de gemeenschappelijke delen moeten worden verricht en welk onderhoudsbedrijf tegen welke kosten daarvoor zal worden ingeschakeld. Bovendien is het onderhoud nog niet uitgevoerd en zijn de kosten nog niet gemaakt zodat reeds daaruit voortvloeit dat er nog geen betalingsverplichting is voor [appellante]. Zij is daarnaast, wat er ook zij van hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd met betrekking tot haar opstelling in het verleden, hoe dan ook niet in verzuim met betrekking tot deze nieuwe eventuele verplichting. De vordering tot betaling van € 484,36 wordt daarom afgewezen. Slotsom 18. Nu de grief van [appellante] in alle onderdelen slaagt, zal het hof het bestreden vonnis vernietigen. Opnieuw rechtdoende zal het hof alle vorderingen van [geïntimeerde] afwijzen. Bij deze uitkomst past dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg, het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep. Beslissing Het hof: In het principaal appel - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 10 mei 2019, en opnieuw rechtdoende: - wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] tot op 10 mei 2019 begroot op € 120,- aan salaris gemachtigde; - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 425,06 (€ 101,06 + € 324) aan verschotten en € 1.114,- aan salaris advocaat; in het incidenteel appel - wijst de vordering van [geïntimeerde] af; - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellante] begroot op € 835,50 aan salaris advocaat; in het principaal en incidenteel appel - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordelingen in de proceskosten betreft. Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.J. Ruijpers, E.M. Dousma-Valk en H.M.H. Speyart van Woerden en is uitgesproken door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers ter openbare terechtzitting van 31 augustus 2021 in aanwezigheid van de griffier.