ECLI:NL:GHDHA:2021:2002

Rolnummer: 22-002653-20 Parketnummer: 09-777006-19 Datum uitspraak: 30 september 2021 TEGENSPRAAK Gerechtshof Den Haag meervoudige kamer voor strafzaken Arrest gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 17 september 2020 in de strafzaak tegen de verdachte: [verdachte], geboren te [plaats] op [datum] 2005, adres: [adres]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht. Procesgang In eerste aanleg is de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging. De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Vordering advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd en dat de zaak zal worden teruggewezen naar de rechtbank Den Haag opdat een inhoudelijke behandeling van de strafzaak zal plaatsvinden. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing. Tenlastelegging hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 3 juli 2018 tot en met 15 september 2018 te Leiderdorp, ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om met [slachtoffer], geboren op [datum], die, toen de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt, een of meer handelingen te plegen, die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het, lichaam van die [slachtoffer], te weten (telkens) - het tonen aan die [slachtoffer] van een/meerdere pornografisch(

1. e)filmpje(
2. s)en/of - ( vervolgens) tegen die [slachtoffer] te zeggen dat hij op handen en voeten moest gaan zitten' en/of - tegen die [slachtoffer] te zeggen dat hij zijn onderkleding moest uittrekken en/of - ( vervolgens) (met) zijn, verdachtes, (ontblote) penis en/of met zijn verdachtes, vinger(
3. s)tegen de (ontblote) anus en/of tegen/tussen de (ontblote) billen van die [slachtoffer] aan te duwen, althans te plaatsen, - de billen en/of bilspleet van die [slachtoffer] in te smeren (met zeep) en/of - ( vervolgens) de billen van die [slachtoffer] te betasten; terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; subsidiair, indien het vorenstaande niet tot een bewezenverklaring en/of een veroordeling mocht of zou kunnen leiden: hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 3 juli 2018 tot en met 15 september 2018 te Leiderdorp met [slachtoffer], geboren op [datum], die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(
4. en)heeft gepleegd, bestaande uit het (telkens) - tonen aan die [slachtoffer] van een/meerdere pornografisch(
5. e)filmpje(
6. s)en/of - ( vervolgens) tegen die [slachtoffer] zeggen dat hij op handen en voeten moest gaan zitten en/of - tegen die [slachtoffer] zeggen dat hij zijn onderkleding moest uittrekken en/of - ( vervolgens) (met) zijn, verdachtes, (ontblote) penis en/of met zijn, verdachtes, vinger(
7. s)tegen de (ontblote) anus en/of tegen/tussen de (ontblote billen) van die [slachtoffer] aanduwen, althans plaatsen, - insmeren van de billen en/of bilspleet van die [slachtoffer] en/of - ( vervolgens) betasten van de billen van die [slachtoffer]. Ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging Standpunt verdediging Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte zich overeenkomstig zijn op 9 juli 2021 overgelegde pleitnotities – verkort en zakelijk weergegeven – op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie heeft gehandeld in strijd met de wet, internationale verdragen en EU-richtlijnen. Het openbaar ministerie heeft gehandeld in strijd met beginselen van een goede procesorde, namelijk het verbod op willekeur, het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. Onder de genoemde omstandigheden heeft geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Het openbaar ministerie dient dan ook niet-ontvankelijk in de vervolging te worden verklaard. Standpunt advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft zich met verwijzing naar de appelmemorie op het standpunt gesteld dat de officier van justitie ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in de vervolging. De beslissing om tot vervolging over te gaan komt enkel het openbaar ministerie toe en kan slechts in zeer beperkte mate inhoudelijk worden getoetst. Enig uitzonderlijk geval waarin plaats is voor de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie doet zich in de onderhavige zaak niet voor. De beslissing van de rechtbank miskent bovendien het belang van de maatschappij en dat van het slachtoffer bij strafvervolging van de verdachte. Beoordeling door het hof Het hof stelt voorop dat thans in deze zaak alleen de vraag aan de orde is of de officier van justitie ontvankelijk is in de vervolging. Het hof overweegt op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting als volgt. Opportuniteitsbeginsel Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad leent de in artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) aan het openbaar ministerie vervatte bevoegdheid tot vervolging zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. Aan het oordeel dat het openbaar ministerie om deze reden in de vervolging van een verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard, worden zware motiveringseisen gesteld. Naar het oordeel van het hof is in de onderhavige zaak – gelet op alle feiten en omstandigheden van het geval – van een vorenbedoelde uitzonderlijke situatie geen sprake. Het hof overweegt hiertoe als volgt. In de onderhavige zaak is sprake van een verdenking van (primair) een poging tot het seksueel binnendringen van het lichaam van iemand die de leeftijd van 12 jaren nog niet heeft bereikt dan wel (subsidiair) het plegen van ontuchtige handelingen met iemand beneden de leeftijd van 16 jaren, gepleegd in het jaar 2018 in een periode van ruim 2 maanden. De verdachte was ten tijde van de verweten gedragingen 12 respectievelijk 13 jaar oud en het slachtoffer [slachtoffer] (hierna: het slachtoffer) net 10 jaar oud. Het hof merkt op dat de verklaringen van de verdachte en het slachtoffer over wat zich in de tenlastegelegde periode exact heeft voorgedaan op specifieke punten zodanig uiteen lopen dat reeds hierom kan worden gesteld dat met het voorleggen van de zaak aan een rechter een (essentieel) strafvorderlijk belang is gediend, te weten waarheidsvinding. Het feit dat verdachte in de tenlastegelegde periode nog zeer jong was en inmiddels behandeldoelen heeft bereikt, maakt dit op zichzelf niet anders. Ook met inachtneming van alle verdragen die rechten van minderjarigen beschermen laat dit onverlet dat het openbaar ministerie een vervolging mag instellen, gelet op (essentiële) strafvorderlijke belangen zoals hiervoor weergegeven. Voor de stelling van de raadsman dat het openbaar ministerie zich enkel of in (
8. te)grote mate zou hebben laten leiden door de wens van de ouders van het slachtoffer om tot vervolging van de verdachte over te gaan, of dat het voortzetten van de vervolging thans nog enkel wordt ingegeven om principiële redenen waarbij het belang van de verdachte geheel uit het oog is verloren, biedt het dossier voorts onvoldoende aanknopingspunten. Het hof overweegt hierbij dat het pedagogisch karakter van het jeugdstrafrecht en de belangen van de minderjarige verdachte weliswaar groot gewicht in de schaal leggen, maar daarmee nog niet het enige gewicht. Het openbaar ministerie heeft naar het oordeel van het hof genoegzaam onderbouwd naar voren gebracht dat de beslissing tot vervolging en tot hoger beroep is genomen met inachtneming van het belang van de verdachte en mede ingegeven door de strafvorderlijk belangen waaronder de belangen van het slachtoffer. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat geen sprake is van vorenbedoelde uitzonderlijke situatie dat de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Dat deze (herhaalde) beslissing van het openbaar ministerie in het verloop van de tijd soms zeer summier is gemotiveerd, hetgeen als onbevredigend kan worden ervaren, doet aan het voorgaande niet af. Het neemt immers de door het openbaar ministerie gestelde en voldoende afgewogen belangen bij verdere vervolging niet weg. De beslissing om de verdachte in deze strafzaak te vervolgen en vervolging voort te zetten is naar het oordeel van het hof niet onverenigbaar met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. Gestelde vormverzuimen Het slachtoffer is weliswaar in het kader van het bepaalde in artikel 167a Sv niet in de gelegenheid gesteld zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken, maar dat kan in deze zaak niet het tot het door de raadsman beoogde rechtsgevolg leiden. Daargelaten dat het slachtoffer nog geen 12 jaar was, volgt noch uit de wet noch uit de rechtspraak dat dit vereiste alsnog wordt gesteld wanneer het slachtoffer gaandeweg de vervolging de leeftijd van 12 jaar heeft bereikt. Voor zover er in deze zaak al sprake van zou zijn dat het minderjarige slachtoffer ten onrechte niet is gehoord dan volgt bovendien uit de rechtspraak (HR 28 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CAO796) dat dit niet kan worden aangemerkt als een verzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, omdat het niet de verdachte is die door de niet-naleving van dat voorschrift is getroffen in een belang dat die bepaling beoogt te beschermen. De raadsman heeft voorts aangevoerd dat niet is gebleken van de onschuldpresumptie tijdens het verhoor van de verdachte. Er zou bovenmatige druk zijn uitgeoefend op de verdachte tijdens het verhoor, hij is geconfronteerd met onjuiste informatie en in het verlengde daarvan is sprake van onjuist opgestelde processen-verbaal. Ook is de verdachte ten onrechte met een volwassene in het arrestantenbusje naar het paleis van justitie gebracht. Dit een en ander zou moeten meewegen bij de beslissing tot niet ontvankelijkheid, aldus de raadsman. Bij de beoordeling van dit verweer houdt het hof – in lijn met het gestelde in artikel 359a Sv - rekening met het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Nu uit het betoog van de raadsman niet volgt, als het gestelde al juist zou zijn, tot welk nadeel dit voor de verdachte heeft geleid, slaagt dit verweer reeds hierom niet. Redelijke termijn Wat betreft de gestelde schending van de redelijke termijn en het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid dat daaraan volgens de verdediging reeds in deze stand van de vervolging moet worden verbonden, overweegt het hof als volgt. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie o.a. ECLI:NL:HR:2015:2465) leidt overschrijding van de redelijke termijn niet tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Regel is dat overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door vermindering van de straf. In het strafrecht voor jeugdigen is een voortvarende afdoening van zaken van groot belang. Dat belang brengt evenwel niet mee dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging het rechtsgevolg zou moeten kunnen zijn van de dadenloosheid van de justitiële autoriteiten, zelfs niet indien sprake is van een aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn en dit rechtsgevolg wordt ook niet dwingend voorgeschreven in verdragsbepalingen. Mede gelet op andere belangen, zoals bijvoorbeeld die van een slachtoffer al dan niet in de hoedanigheid van benadeelde partij, is er onvoldoende reden om in zulke gevallen het openbaar ministerie zijn vervolgingsrecht te ontzeggen en niet te volstaan met een minder verstrekkend rechtsgevolg als strafvermindering of schuldigverklaring zonder toepassing van straf of maatregel. Conclusie Het vorenstaande, ook in onderling verband en samenhang bezien, brengt mee dat de officier van justitie ontvankelijk is in de vervolging. Het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd en de zaak dient te worden teruggewezen naar de rechtbank Den Haag teneinde met inachtneming van dit arrest recht te doen. Slotoverweging Opmerking verdient nog dat het hof zich terdege bewust is van het feit dat het voortduren van deze strafzaak al geruime tijd een zware wissel trekt op het leven en welbevinden van alle direct betrokkenen. Een spoedige finale afsluiting van deze strafzaak is zeer wenselijk. Het hof heeft zich moeten beperken tot de vraag die aan het hof is voorgelegd. Na ampele overweging volgt thans, zoals hierboven overwogen, terugwijzing naar de rechtbank. Het hof permitteert zich de vrijheid om bij het openbaar ministerie en de rechtbank aan te dringen op een snelle afdoening van de zaak. BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart de officier van justitie ontvankelijk in de vervolging. Wijst de zaak terug naar de rechtbank Den Haag, teneinde met inachtneming van dit arrest recht te doen. Dit arrest is gewezen door mr. A.J.M. Kaptein, mr. H.M.D. de Jong en mr. M.C. Bruining, in bijzijn van de griffier mr. L.A. Haas. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 30 september 2021.