← Nederland

ECLI:NL:GHDHA:2021:2939

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.268.925/01 arrest van 6 juli 2021 inzake GasTerra B.V., gevestigd te Groningen, eiseres, hierna te noemen: GasTerra, advocaat: mr. E.D. van Geuns te Amsterdam, tegen Eni S.p.A., gevestigd te Rome, Italië, hierna: Eni, gedaagde, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel te Amsterdam. 1Het geding 1.1 Bij exploot van 7 oktober 2019, met producties, heeft Gas Terra Eni gedagvaard voor dit hof en daarbij de partiële vernietiging gevorderd van een tussen partijen gewezen arbitraal vonnis van 8 juli 2019, met veroordeling van Eni, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding, met nakosten en rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na datum van het arrest. 1.2 Bij conclusie van antwoord, met producties, heeft Eni verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Gas Terra, met veroordeling van Gas Terra in de kosten van het geding, met nakosten en rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na dagtekening van het arrest. 1.3 Vervolgens heeft GasTerra een conclusie van repliek, met producties, genomen en heeft Eni een conclusie van dupliek genomen. 1.4 Partijen hebben ter (deels via video-verbinding plaatsgevonden) zitting van 25 mei 2021 de zaak door hun advocaten laten toelichten. Er is gepleit aan de hand van pleitnotities die tevoren aan het hof zijn toegestuurd. Vervolgens is arrest gevraagd. 2De feiten 2.1 Tussen partijen staat het volgende vast. 2.2 Gas Terra is een exporteur van aardgas. Tussen Gasunie, de rechtsvoorgangster van Gas Terra, en SNAM, rechtsvoorgangster van Eni, is op 28 januari 1986 een overeenkomst over de verkoop en levering van aardgas gesloten (hierna ook: de SNAM-2 overeenkomst). De overeenkomst voorziet in art. VII in een mechanisme op grond waarvan periodiek – driejaarlijks – herziening van de overeengekomen prijs kan worden verzocht. De overeenkomst luidt onder meer als volgt: “ARTICLE VII Revision Each of the Parties may ask for a revision of the price 12 months before the beginning of the deliveries under this agreement and further every 3 years after this date. 7.1 In case economic circumstances which are beyond the control of Parties and which affect the energy market in Western Europe should undergo changes – for the first revision as compared to what both Parties have reasonably expected when entering into this agreement and for further revisions as compared to the immediately preceeding revision according to this article – of such a nature and extent that they would justify revision of the prices specified in the price article or of any other provision of this agreement, the one Party shall notify the other thereof in writing, also stating its reasons for revision, following which Parties shall enter into negotiations within two months in order to establish whether revision of the price or any other provision is justified. To determine whether, and if so, to what extent the price and/or other provisions need to be adapted, the specific delivery conditions pertaining to Gas deliveries under this agreement and the following factors shall especially be taken into account: - the value of the gas in the enduser markets where the Gas is being sold, where the costs of transporting the Gas from the Dutch border to the Italian border are for SNAM, and are not considered to affect the value of the gas in the enduser markets. - the prices of gas in comparable, commercial (i.e. only based on considerations of international gas-business), non-Netherlands gas import projects in Western Europe, assuming the transportcosts to the Italian border to be zero. The pricing and the other conditions under this agreement shall enable SNAM economically to market the Gas delivered under this agreement assuming the application of the principles of sound marketing and efficient management by SNAM, however the costs of transporting the Gas from the Dutch to the Italian border are considered to be zero. 7.2 The levying of a consumption tax or any other fiscal measure affecting the gas in Italy, which is imposed after this agreement takes effect shall not be deemed a change in economic circumstances as referred to in paragraph 7.

  1. If, however, SNAM will be prohibited by law to pass on any such taxes or fiscal charges to their customers, contrary to provisions in their contracts, then Gasunie agrees to take into account the effect of such taxes or charges in the next renegotiation. 7.3 In case this agreement is revised, such revisions shall take effect as per the day on which the notice as referred to in paragraph 7.1 was given by one Party to the other. Each of the Parties may ask for a revision of the price one year before the beginning of the deliveries and further every 3 years after this date. 7.4 Any negotiations about implementation of the provisions of paragraph 7.1 shall be conducted in the shortest possible time and on the basis of the principles of sound marketing, efficient management and a reasonable return for SNAM with respect to the deliveries under this agreement. In case the Parties fail - within three months from the notice provided for under paragraph 7.1 - to reach an agreement whether revision under this article is justified, the dispute shall be submitted to arbitration according to Article XIII. 7.5 In case the award confirms that a revision is justified, the Parties shall - within three months - agree on the revised price and/or conditions. Failing such agreement the dispute shall be submitted to the same arbitration board - if possible – which will be empowered to make a final decision. Similarly in case the Parties agree that a revision is justified, but do not reach an agreement within three months on the revised price and/or conditions, the dispute shall be submitted to arbitration according to Article XIII and the arbitrators will be empowered to make a final decision. 7.6 As long as no agreement is reached and no arbitration award effective concerning a revision of this agreement, this agreement as then in force shall remain applicable.” (…) ARTICLE XIII Arbitration Any dispute, controversy or claim arising out of or relating to this agreement, or the breach, termination or invalidity thereof, shall be settled by arbitration in accordance with the UNCITRAL Arbitration Rules as in force at the signing date of this agreement: (…) the place of arbitration shall be The Hague in The Netherlands; (…).” 2.3 Op 28 september 2012 heeft Eni op grond van art. VII van de SNAM-2 overeenkomst een verzoek om prijsherziening gedaan voor de periode 2012 -
  2. 2.4 Op 15 november 2013 hebben partijen de zogeheten ‘Heads of Agreement’ (hierna ook: de HoA) gesloten. Daarin is onder meer het volgende bepaald: “
  3. In relation to the GU/SNAM II contract and in particular its Article 7.5, the Parties agree that a downward price revision is justified and that Parties have not reached an agreement on the revised price and/or conditions and that therefore the dispute on the 2012 revision (with reference period: 1st October 2009 – 1st October 2012) may be submitted to arbitration according to Article XIII GU/SNAM2 and the arbitrators will be empowered to make a final decision
  4. For the sole purpose of the commercial agreement entered into by means of these HoA, Eni withdraws its claim under the GU/SNAM II contract for the 2009 revision (with reference period: 1st October 2006 - 1st October 2009) without prejudice to its position that a price revision was justified.” 2.5 Diezelfde dag hebben partijen de zogenoemde ‘Letter Agreement’ (hierna ook: LA) gesloten, waarin onder meer het volgende is bepaald: “
  5. General Provisions and definitions a. Defined terms in the Agreement have the meaning defined in said Agreement when used in this Letter Agreement, unless agreed otherwise herein. b. The Existing Contract Price is the contract price under the Agreement in force as of 1 October 2006 without taking into account a price adjustment following resolution of the 2012 Price Review. c. The New Contract Price is the contract price under the Agreement in force as of 1 October 2012 following resolution of the 2012 Price Review. d. The Provisional Invoicing Price is the price defined in article 2.b hereof, which will be applicable as of 1 October 2012 for invoicing purposes only. e. Any disputes between the Parties regarding this Letter Agreement, that cannot be amicably settled by the Parties, will be settled in accordance with Article XIII ("Arbitration") of the Agreement. f. This Letter Agreement is governed by the laws of the Netherlands
  6. Provisional Invoicing Price a. The Provisional Invoicing Price shall apply for invoicing purposes only, and on a provisional basis in the absence of a New Contract Price. b. The Provisional Invoicing Price is P = 0.6 * Pj + 0.4 * P2 (…) For the avoidance of doubt Parties confirm that, for the sole purpose of the Provisional Invoicing Price, the "Volume discount" specified in Article 6.2 of the Agreement shall not apply. c. The Provisional Invoicing Price shall apply to gas deliveries under the Agreement as from 1 October 2012 and shall cease to be applied by the Parties for invoicing purposes at the date the 2012 Price Review is resolved, either by arbitration or by agreement between the Parties. d. For the purposes of article 2.c hereof, the 2012 Price Review will be deemed to have been resolved at the date the Seller receives the final arbitrational award in which the New Contract Price is established or, as the case may be, at the date the Parties have formally agreed in writing on the New Contract Price and the conditions precedent included therein, if any, have been fulfilled
  7. Payments and interest (…) c. Following the establishment of the New Contract Price the following payments will be made. (…) (iii) Buyer will pay to Seller the differences between the New Contract Price and the Provisional Invoicing Price, multiplied with respect to each of the Months by volume offtaken in the respective Month, if the New Contract Price is higher than the Provisional Invoicing Price, including interest on such amounts. (…)
  8. Confidentiality, absence of any prejudicial effect and legal proceedings a. The Parties agree that this Letter Agreement and the establishment of the Provisional Invoicing Price must not have any prejudicial effect on the Parties' position in and/or the outcome of the 2012 Price Review. The Parties are prohibited from claiming any such prejudicial effect. b. As long as the New Contract Price has not been established, the Parties will treat the Provisional Invoicing Price as strictly confidential. A Party will not disclose or make public this Letter Agreement and the existence, structure and level of the Provisional Invoicing Price, unless, and then only to the extent that it is obliged to do so by law or any competent authority. c. Any arbitration or legal proceedings regarding the 2012 Price Review and/or establishment of the New Contract Price, will be conducted by either Party as if the Provisional Invoicing Price does not exist. Parties and their lawyers and experts will not refer to the details of the Provisional Invoicing Price (other than its mere existence), in their written and oral submissions. Any document production or similar measure, will be dealt with in such a way that the contents of the Provisional Invoicing Price is not disclosed. In case the Arbitral Tribunal makes an inquiry as to the Provisional Invoicing Price, the Parties shall respond by stating that Parties agreed on the application of a provisional invoicing price, but that it was agreed not to disclose any information about the contents of the Provisional Invoicing Price (other than its mere existence). d. In case actual invoices or other information regarding the Provisional Invoicing Price must be produced - despite each Parties1 confidentiality obligations as described in this article under paragraph (c) - in order to comply with any procedural order in arbitration or other legal proceedings, the relevant Party will first seek guidance from the other Party how to deal with the situation without breaching the confidentiality of this Letter Agreement. If the Parties do not agree how to deal with the situation arisen, the Party having to comply withthe procedural order, is entitled to produce the relevant information, but only to the extent the production of the said information is indeed required by an order from an arbitral tribunal or court of law. In such a case either Party may require from the other Party, that both Parties shall jointly inform the arbitral tribunal or court that the Provisional Invoicing Price has been agreed without prejudice to the Parties' positions and is to be disregarded for taking any decision on the New Contract Price. e. In the event a Party fails to comply with article 4.a, b, c or d. hereof, it will pay to the other Party a fine of Euro 1.000.000,- (-one million Euro-). In such a case the other Party is entitled to refer to and submit this Letter Agreement in any arbitration or legal proceedings regarding the 2012 Price Review and/or establishment of the New Contract Price.” 2.6 In een op 23 december 2013 ingeleide arbitrageprocedure (hierna ook: de 2012 arbitrage) heeft Eni, samengevat weergegeven, gevorderd dat het scheidsgerecht zal bepalen dat de gasprijs met ingang van 1 oktober 2012 volgens een door Eni voorgestelde berekeningswijze moet worden bepaald, met een prijsreductie tot gevolg, alsmede de veroordeling van Gas Terra tot terugbetaling van het door Eni teveel betaalde, met rente en kosten. Gas Terra concludeerde tot afwijzing van de vorderingen en tot veroordeling van Eni in de kosten. 2.7 Bij arbitraal vonnis van 23 juni 2016 zijn de vorderingen van Eni afgewezen. Het scheidsgerecht (hierna ook: het 2012 scheidsgerecht) overwoog daartoe onder meer als volgt: “
  9. The Tribunal notes that, as per Article 24

(1)of the UNCITRAL Rules, each party has the burden of proving the facts relied on to support its claim or defence. Therefore, the burden of proof is on Eni to establish the facts it relies on to support its price revision claim. 620. As was seen above, it follows from the wording of the Price Review Clause that, to determine to what extent the price and/or other provisions need to be adapted, the following factors shall especially be taken into account: (
  1. i)the specific conditions pertaining to Gas deliveries, (
  2. ii)the value of gas, and (iii) the prices of gas in comparable projects in Western Europe. Moreover, (
  3. iv)the pricing and other conditions under the GU2 should enable Eni economically to market the Gas. 621. As was seen above, too, Eni’s claim relies on all these factors except for the “specific delivery conditions” factor. There is no claim for, and the Tribunal has no evidentiary basis to render an award containing a price decrease or other adjustment of the Price Formula on the basis of the effect of the specific conditions pertaining to Gas deliveries. 622. Further, as was seen above, the Tribunal has no evidentiary basis to award a price decrease or other adjustment of the Price Formula on the basis of the value of gas factor. Eni failed to provide data on the value of gas in the contractually relevant Italian market. 623. Further, too, as was seen above, the Tribunal has no evidentiary basis to award a price decrease or other adjustment of the Price Formula on the basis of Eni’s inability economically to market the Gas. Eni failed to provide data on the contractually relevant Italian market. 624. Finally, as was seen above, the Tribunal is not prepared to rely on Eni’s contract-based comparable projects analysis and arguments. 625. As to Eni’s public references-based analysis, Eni agrees that it may not be used as a standalone basis for a revision of the Contract Price. Consequently, the Tribunal has no sufficient evidentiary basis to award a price decrease or other adjustment on the basis of the prices of gas in comparable gas projects in Western Europe. 626. It follows from the above that the Claimant failed to provide the necessary evidentiary basis to substantiate its Contract Price revision and Price Formula modification claims. 627. Without the relevant data, the Tribunal considers that it is missing the necessary information to determine a price formula as it would deem appropriate. It is true that the Respondent submitted estimates for the Italian market. However the Respondent specified that they were provided for information only and could not be used by the Tribunal to determine the price revision (SoRej, paras 707-710). The Tribunal considers that this data is insufficiently corroborated to be regarded as reliable evidence upon which to base a revision of the Contract Price. Consequently, the Tribunal is not prepared to rely on the Italian data submitted by the Respondent. 628. The Claimant having failed to discharge its evidentiary burden and the Tribunal considering that it is missing the necessary evidence to determine a price formula, this Tribunal is left with no other option than to dismiss Eni’s primary claim and alternative claims in full. 629. Having dismissed Eni's claims in full there is no reason for the Tribunal to render an interim award. 630. As was seen above, during the second Procedural hearing, Eni’s counsel confirmed that it was within this Tribunal’s mandate to dismiss Eni's claim. Eni’s counsel also confirmed that it would be within this Tribunal’s mandate to award a price decrease of zero. However, there was no agreement between the Parties or binding decision from this Tribunal to award a price decrease of zero should Eni’s claim be dismissed. 631. The Tribunal finds that it is missing the relevant data to determine the extent of a Contract Price revision. Therefore it may neither award a price decrease nor a price decrease of zero. Moreover, the Claimant has a valid point when it argues that GasTerra did not introduce a formal counterclaim for a price decrease of zero. In view of Eni’s prayers for relief expressing its primary claim, alternative claim and further alternative claim, the Tribunal can only dismiss these prayers as requested, there being no need to declare a price decrease of zero as not being requested. 632. The dismissal of the three parts of Eni’s claim also implies that its fourth claim for reimbursement of alleged overpayments and for interest must be dismissed.” 2.8 Nadat het arbitraal vonnis was gewezen is tussen partijen een geschil ontstaan over de betekenis van dat vonnis voor de door Eni vanaf 1 oktober 2012 verschuldigde prijs. Gas Terra nam het standpunt in dat de afwijzing van de gevorderde prijsverlaging in het arbitrale vonnis meebrengt dat de prijsherziening voor de 2012 herzieningsronde is ‘resolved’ als bedoeld in art. 2 d Letter Agreement en deze beslissing van het scheidsgerecht gezag van gewijsde heeft. De prijs voor de periode oktober 2012 – september 2015 kan volgens haar daarom niet opnieuw ter discussie worden gesteld zodat Eni voor deze periode derhalve de (niet verlaagde) Contract Price verschuldigd is. Voor het verschil tussen de Contract Price en de (reeds gefactureerde) Provisional Invoicing Price over de periode vanaf 1 oktober 2012 heeft Gas Terra Eni daarom facturen gestuurd. 2.9 Eni stelde zich in haar brief van 11 juli 2016 daarentegen op het standpunt dat partijen in art. 16 van de Heads of Agreement waren overeengekomen dat er een prijsverlaging moest komen en, nu in het arbitraal vonnis van 23 juni 2016 geen New Contract Price is vastgesteld, de Provisional Invoicing Price van toepassing blijft tot een New Contract Price is vastgesteld door middel van arbitrage of overeenstemming tussen partijen. Eni weigerde om deze reden de door Gas Terra na het vonnis gestuurde facturen te voldoen. 3De arbitrageprocedure 3.1 Tegen de achtergrond van de onder 2 vermelde feiten heeft GasTerra op 20 juli 2016 een tweede arbitrageprocedure aanhangig gemaakt, die heeft geleid tot het arbitrale vonnis van 8 juli 2019 waarvan zij in de onderhavige procedure vernietiging vordert. In haar notice of arbitration heeft Gas Terra onder meer de volgende vorderingen genoemd: “74. (…) (
  4. a)ORDERING Eni to pay to GasTerra an amount of EUR 880,549,737.56 in back-payments pursuant to the Letter Agreement for the deliveries of natural gas made by GasTerra under the SNAM-2 Agreement between 1 October 2012 and 31 May 2016, to be increased with interest at a rate to be further specified in the course of these proceedings as from 27 June 2016 until the date of payment; and (
  5. b)ORDERING Eni to pay GasTerra an amount of EUR 37,579,158.49 in interest over the back-payments, to be increased with interest at a rate to be further specified in the course of these proceedings as from 27 June 2016 until the date of payment; and (
  6. c)DECLARING that as of 1 October 2012 the New Contract Price (as defined in the Letter Agreement) is equal to the Existing Contract Price (as defined in the Letter Agreement), more specifically that the New Contract Price is: (…) (
  7. d)ORDERING Eni to pay GasTerra the New Contract Price for deliveries made after 31 May 2016, to be increased with interest at a rate to be further specified in the course of these proceedings; and (
  8. e)ORDERING Eni to pay all of the costs and expenses of these arbitral proceedings (…)” 3.2 Eni heeft in haar ‘Notice of Counterclaims’ van 23 maart 2017 diverse tegenvorderingen ingesteld, waaronder (onder E) een verklaring ‘that no New Contract Price has yet been established’. Met betrekking tot deze vordering heeft Eni aangevoerd. “95. The June 2016 Award did not “resolve” the 2012 GU2 Price Review within the meaning of the Letter Agreement. It is Article 2.d of the Letter Agreement that defines when the 2012 GU2 Price Review is to be considered “resolved” (…). 102 Therefore, GasTerra has not received a “final arbitration award in which the New Contract Price is established”, such that the Provisional Invoicing Price continues to apply under the terms of Article 2.c and 2.d of the Letter Agreement.” 3.3 Op 10 juli 2017 heeft het scheidsgerecht (hierna ook: het huidige scheidsgerecht) in zijn procedural order no. 1 de arbitrageprocedure opgesplitst in twee fasen. Deze order luidt: “1. The arbitration will be bifurcated. 2. In a first phase the Parties are to address the following questions (covering the issues as identified in the considerations): I. Whether the GU2 2012 Price Review has been finally resolved by or as a result of the June 2016 Award, or, conversely, whether it is still open such that an adjustment of the Contract Price with effect from 1 October 2012, for the 2012 - 2015 Period, is still possible; II. What are the consequences if the GU2 2012 Price Review has been resolved, having regard to the terms of the Heads of Agreement and the Letter Agreement; and III. Do any, and if so which, of GasTerra's actions leading to and following the June Award entitle Eni to any relief for its alleged losses under the Heads of Agreement and the Letter Agreement, or either of them, or under Dutch law.” Het scheidsgerecht overwoog in dat verband onder meer dat: “11. (…) Question (I.) covers issue no. (
  9. iv)in para. 42 of GasTerra's Preliminary Response (cf. also GasTerra's letter of 27 June 2017, paras. 1 and 21) as well as Eni's prayers for relief nos. 1., 2., 3. and 4. (cf. Annex 1 to Eni's letter of 27 June 2017).Question (II.) covers the issues identified by Gasterra in para. 22 of its letter of 27 June 2017 (above para. 6.b; cf. also GasTerra's letter of 27 June 2017, paras. 3 and 4, and similarly in paras. 7, 8), as well as Eni's prayers for relief nos. 5., 6. and 7 (cf. Annex 1 to Eni's letter of 27 June 2017). Question (III.) covers issues nos. (ii.), (iii.) and (v.) of GasTerra's Preliminary Response, subject to the proviso in the following (para.[.. ], as well as Eni's prayers for declaratory relief nos. 8. and 9. (cf. Annex 1 to Eni's letter of 27 June 2017). 12. Consequently, the first phase shall not cover the following issues, which shall only be heard in a second phase (partially depending on the Tribunal's decision at the end of the first phase): - "GasTerra's claims" as set out in GasTerra's Notice of Arbitration, para. 74, prayers (a)-(
  10. e)(cf. also GasTerra's letter of 27 June 2017, para. 9, with reference to its Preliminary Response, para. 42; and Eni's letter of 4 July 2017, para. 3) and, hence, Eni's prayer for relief no. 13 (cf. Annex 1 to Eni's letter of 27 June 2017); - Eni's prayer for relief no. 10 concerning GasTerra's alleged breach of its confidentiality obligations under the Letter Agreement (cf. Annex 1 to Eni's letter of 27 June 2017, as well as Eni's Notice of Counterclaim, IV.G), since the issue is not "so dependent' on the other issues (cf. Transcript, p. 115 line 16) that are dealt with in the first phase in the context of the above questions (l.)-(IIL); - Eni's prayer for relief no. 14 as the Tribunal does not deem it appropriate to decide on the question of a "release of the Bank Guarantee obtained by Eni in favour of GasTerra" in a first phase without deciding on "GasTerra's claims"; and - All other prayers for relief allocated to phase 2 as per Eni's Annex 1 to its letter of 27 June 2017, i.e. prayers nos. 2.1, 2.2, 8. (relief to order GasTerra to pay Eni), 9. (relief to order, without limitation, that GasTerra fully compensate Eni for losses), 9.1, 11., and 12.” 3.4 In haar Statement of Claim heeft GasTerra vervolgens onder meer gevorderd: “(…) 402 With regard to the second question (…) GasTerra respectfully requests the Arbitral Tribunal to decide that: (…) (
  11. iv)the consequence of the resolution of the 2012 Price Review is that there is no and there will not be any Contract Price under the SNAM-2 Agreement or New Contract Price under the Letter Agreement that is different from (…) the currently prevailing Contract Price under the SNAM-2 Agreement and the Existing Contract Price under the Letter Agreement; and (
  12. v)the consequence of the resolution of the 2012 Price Review is that the Provisional Invoicing Price ceased to be applied by the Parties; and (…) And that, as a result of the foregoing, GasTerra has the right to receive this Contract Price and Eni is obliged to pay this Contract Price for deliveries made after 1 October 2012, and that back-payments are due under the Letter Agreement. (…)” 3.5 Eni heeft in haar Statement of Claim van 19 oktober 2017 onder meer gevorderd: “(…) 359 In the alternative:
  13. a)Declare that no New Contract Price has been or will be established for the 2012 – 2015 reference period and that the Provisional Invoicing Price will thus remain the price of the gas for that period; (…)
  14. c)Declare that the Invoices were invalidly issued, in breach of GasTerra’s contractual obligations and in violation of Dutch law, and order GasTerra to issue equivalent credit notes. (…).” 3.6 Het scheidsgerecht heeft in zijn gedeeltelijk eindvonnis (‘Partial Final Award on Bifurcated Issues’) van 8 juli 2019 (hierna: het arbitrale vonnis) de volgende beslissingen gegeven: “1. The Arbitral Tribunal declares that • The 2012 Review Round under the GU-2 Contract has been closed as a result of the 2012 Tribunal's dismissal of Eni's price revision claims for lack of evidence in the 2016 Award, having res judicata effect. • An adjustment of the Contract Price with effect from 1 October 2012, for the 2012-2015 Period, is no longer possible. • The 2016 Award did not establish a New Contract Price under the Letter Agreement and, hence, the Provisional Invoicing Price as defined in the Letter Agreement was and remained applicable between the Parties for all gas deliveries with effect from 1 October 2012, for the period between 1 October 2012 and 30 September 2015. • Since GasTerra was not entitled to receive the Contract Price and Eni was not obliged to pay the Contract Price for deliveries made after 1 October 2012, no back-payments were due under the Letter Agreement. • The Invoices issued by GasTerra and delivered to Eni following the 2016 Award were invalid. • GasTerra’s actions leading to the 2016 Award do not entitle Eni to any relief for alleged losses under the Heads of Agreement and the Letter Agreement, either of them, or Dutch law. 2. The Arbitral Tribunal orders GasTerra to issue credit notes in the amount equivalent to the Invoices invalidly issued to Eni.” Het scheidsgerecht wees vervolgens een aantal specifiek benoemde vorderingen van partijen af, waaronder de hiervoor onder 3.1 weergegeven vorderingen par. 74 a – d van Gas Terra. Het scheidsgerecht heeft een aantal beslissingen, waaronder de kostenveroordeling, aangehouden voor de tweede fase van de arbitrage. 3.7 Het scheidsgerecht overwoog in zijn vonnis van 8 juli 2019 hiertoe in verband met de in P.O. 1 geformuleerde vraag I, samengevat weergeven, als volgt. De afwijzing van Eni’s verzoek tot prijsherziening in het arbitrale vonnis van 2016 bij gebrek aan (door Eni te leveren) bewijs heeft gezag van gewijsde. Een aanpassing van de Contract Price onder het SNAM-2 contract met ingang van 1 oktober 2012 is daardoor voor de 2012 – 2015 periode niet langer mogelijk. Daarnaast staan ook procedurele gronden, waaronder de eisen van een goede procesorde, in de weg aan een hernieuwde prijsherziening, onder meer omdat Eni, hoewel gewaarschuwd, had nagelaten haar verzoek mede te baseren op de Italiaanse markt, welke omissie zij niet in een tweede arbitrage kan herstellen. Een tweede arbitrage op dat punt zou voorts in strijd zijn met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Het oordeel over het gezag van gewijsde wordt niet anders als gevolg van de door partijen gesloten contacten. Art. VII SNAM-2 voorziet in een prijsherziening eens per drie jaar (“once every three years”). In het arbitrale vonnis uit 2016 is op de vordering van Eni inhoudelijk (“on the merits”) beslist. Uit art. 16 Heads of Agreement volgt niet dat is overeengekomen dat er een neerwaartse prijsherziening moest komen. Ook als dat anders is, dienden partijen hun respectieve standpunten te onderbouwen, waarbij Eni heeft nagelaten het relevante bewijs (aan) te leveren. Ook de Letter Agreement heeft geen betekenis voor vraag 1, nu deze niets verandert aan de bewijslast van Eni, haar processuele gedrag en de beslissing van het 2012 scheidsgerecht. Het gezag van gewijsde staat niet ter dispositie van partijen en heeft geen gevolgen voor de vraag of in het vonnis van 2016 een inhoudelijke beslissing (‘decision on the merits’) vormt. Dit leidde het scheidsgerecht (onder meer) tot de (tussen)conclusie dat “the 2012 Price Review is decided (with res judicata effect) and, thus, closed. An adjustment of the Contract Price under the GU-2 Contract with effect from 1 October 2012, for the 2012 – 2015, is no longer possible.” 3.8 Vervolgens overwoog het scheidsgerecht in het vonnis over vraag II – naar de gevolgen in het geval de 2012 herziening ‘has been resolved’ gelet op de Heads of Agreement en de Letter Agreement – als volgt: “338. This Tribunal has concluded in relation to Question no. 1 that Eni was precluded by Dutch law on res judicata from bringing its price revision claim again in this Arbitration (cf. above paras. 239 et seqq.). The 2012 Tribunal's dismissal of Eni's claims for lack of evidence had res judicata effect. Thus, the 2012 Review Round was closed by the 2016 Award (above paras. 251 et seqq.). 3.1. Considerations on the Letter Agreement 339. As to the Letter Agreement, this Tribunal notes, in particular, that the Parties agreed to apply a Provisional Invoicing Price "during the period the 2012 Price Review is unresolved" (cf. C-2, Preamble). 340. Further, the "Existing Contract Price" is defined as the contract price in force as of 1 October 2006 "without taking into account a price adjustment following resolution of the 2012 Price Review". The "New Contract Price" is defined as the contract price "in force as of 1 October 2012 following resolution of the 2012 Price Review" (cf. art. 1.b. and 1.c. of the Letter Agreement; C-2). The Provisional Invoicing Price is defined in art. 2.b. of the Letter Agreement (cf. also art. 1.d.) and "shall apply for invoicing purposes only, and on a provisional basis in the absence of a New Contract Price" (art. 2.a of the Letter Agreement; C-2). 341. The Tribunal finds that these provisions speak for the Parties' expectation (
  15. i)that there would be a "price adjustment' to the Existing Contract Price as a result of a settlement agreement or an arbitration (
  16. ii)and that therefore the New Contract Price would be different from the Existing Contract Price. 342. The Parties reached a specific agreement and definition on the application of the Provisional Invoicing Price in arts. 2.c and 2.d of the Letter Agreement: • Article 2.c of the Letter Agreement provides that: "The Provisional Invoicing Price shall apply to gas deliveries under the Agreement [i.e. GU-2 Contract] as from 1 October 2012 and shall cease to be applied by the Parties for invoicing purposes at the date the 2012 Price Review is resolved, either by arbitration or by agreement between the Parties". • Article 2.d of the Letter Agreement provides that): "For the purposes of article 2.c hereof, the 2012 Price Review will be deemed to have been resolved at the date the Seller receives the final arbitrational [sic] award in which the New Contract Price is established, or, as the case may be, at the date the Parties have formally agreed in writing on the New Contract Price and the conditions precedent included therein, if any, have been fulfilled." 343. Thus, art. 2.d of the Letter Agreement contains a specific definition of when the 2012 Price Review is "deemed to have been resolved" for the purposes of the Letter Agreement, i.e. with view to the application of the Provisional Invoicing Price (as per art. 2.c). 344. This Tribunal concludes that as per arts. 2.c and 2.d of the Letter Agreement the Provisional Invoicing Price would only "cease to be applied[...] at the date the Seller [GasTerra] receives the final arbitrational award in which the New Contract Price is established [...]" (or in the event of an agreement on a New Contract Price). 345. Yet, the 2012 Tribunal did not establish a New Contract Price in its 2016 Award (nor has there been any such agreement by the Parties). The 2012 Tribunal made it clear that it was not awarding a price decrease, nor was it in the position to determine a price formula it would deem appropriate. It did not determine the extent of a Contract Price revision and refused to award a "price decrease of zero" (2016 Award, C-3, paras. 627, 631). The 2016 Award is therefore not an arbitral award "in which the New Contract Price is established", in terms of art. 2.d of the Letter Agreement. 346. Therefore, for the purposes of the application of the Provisional Invoicing Price (cf. art. 2.
  17. c)the 2012 Price Review has not been "resolved' in line with the Parties' agreement and definition as reflected in the Letter Agreement (C-2). Accordingly, in the absence of a New Contract Price the Provisional Invoicing Price applies for the pertinent reference period from 1 October 2012 to 30 September 2015. 347. The Tribunal finds that, in view of the specific definitions and the clear provisions agreed in the Letter Agreement, the Parties would not have intended the Existing Contract Price to be treated as the New Contract Price for the purposes of the Letter Agreement. The Tribunal rejects, as circular and inconsistent with the Parties’ obvious intentions, GasTerra’s argument that by substituting the art. 1.c definition of “The New Contract Price" for the words “the New Contract Price" in art. 1.d, it must be concluded that the Contract Price as of 1 October 2012 is by definition established by the 2016 Award. After all, also art. 3.c of the Letter Agreement makes clear that “Following the establishment of the New Contract Price […]Seller will invoice the Buyer for such payments by means of an invoice or a credit note as the case may be [...]” (C-2). Thus, also art. 3.c of the Letter Agreement supports the conclusion that the New Contract Price was to be different from the Existing Contract Price. Otherwise, art. 3.c of the Letter Agreement - and the distinction made in subsections (
  18. i)to (iii) - would not make sense. 348. This Tribunal cannot ignore the fact that the 2012 Tribunal expressly refused to award a price decrease of zero, which would have had the same effect as treating the New Contract Price as equal to the Existing Contract Price. Therefore, the Tribunal cannot agree with GasTerra's view that factually a New Contract Price was established that was equal to the Existing Contract Price (cf. e.g. G-SoC, paras. 343 et seqq.; G-SoD, paras. 168; G-Reply, para. 67, 318; G-Rejoinder, paras. 180 et seq.; G-SkA, para. 42; G-PHB, paras. 112 et seq.). On the contrary, the 2016 Award speaks a clear language (cf. 2016 Award, C-3, paras. 627, 631) that refutes GasTerra's arguments. 349. Finally, this Tribunal cannot support GasTerra’s view that Eni's arguments based on the Letter Agreement are in violation of art. 4 of the Letter Agreement and/or inadmissible: • GasTerra initiated this Arbitration on 20 July 2016 due to a dispute that had arisen under the Letter Agreement (in conjunction with the GU-2 Contract and the HoA) and was thus covered by the arbitration clause in "Clause 1(
  19. e)of the Letter Agreement' (cf. G-NoA, paras. 23 et seqq., 61). • Despite the fact that this Tribunal's jurisdiction is based on the Letter Agreement, and thus the Tribunal may certainly take arguments based on the Letter Agreement into account, it is also clear that Eni must have the possibility to respond to GasTerra's arguments on that very contractual basis. Eni's arguments are, therefore, not in violation of art. 4.a and 4.c of the Letter Agreement. • Further, given that the 2012 Review Round was closed by the res judicata effect, GasTerra's argument that Eni seeks to use the Letter Agreement or the Provisional Invoicing Price to undermine GasTerra's position in the 2012 Review Round (G-Reply, paras. 11, 47 et seqq.) fails. 350. In conclusion, since the 2012 Tribunal did not establish a New Contract Price in the 2016 Award, the 2012 Price Review is not "deemed to have been resolved" in the sense of art. 2(d.) of the Letter Agreement. Thus, under art. 2.c of the Letter Agreement the Provisional Invoicing Price did not cease to apply for the pertinent reference period from 1 October 2012 to 30 September 2015. 3.2. Considerations on the HoA 351. This Tribunal notes that the 2012 Tribunal considered art. 16 HoA when determining the scope of its mandate in the 2012 Arbitration (2016 Award, C-3, para. 367 et seq.; see also above paras. 242 et seqq.). The 2012 Tribunal explicitly referred to the text of art. 16 HoA, according to which "a downward price revision is justified' (cf. 2016 Award, C-3, para. 367). Yet, in view of Eni’s statements made at the Second Procedural Hearing the 2012 Tribunal also concluded that it was within the 2012 Tribunal's mandate "to dismiss Eni's claim in its entirety and to award a price decrease of zero" (2016 Award, C-3, para. 536). 352. As seen, in relation to Question no. 1 this Tribunal found that in view of the Parties' discussions at the second procedural hearing in the 2012 Arbitration - and particularly considering Eni's statements (C-16, p. 138 lines 10 to p. 139 line 15) - art. 16 HoA could not be understood as granting Eni an unconditional right to a price reduction (see above paras. 293 et seq.). The fact that it was possible, and within the 2012 Tribunal’s mandate, that there would be no price decrease (either due to a dismissal or due to a "price decrease of zero") contradicts Eni's position that there had to be (i.e. "must"
  20. be)a revised price under art. 16 HoA (cf. e.g. E-SoC, paras. 20, 235 et seqq.; E-SoD, paras. 40 et seqq., 278). 353. Now, art. 16 HoA further reads that the "dispute on the 2012 revision [..Jmaybe submitted to arbitration [...]” (C-4). While Eni argues that the explicit wording "may be submitted' (as opposed to "shall be" as it was stated in art. 7.5 of the GU-2 Contract) indicated that the arbitration was "optional (cf. e.g. E-SoD, para. 367; E-PHB, paras. 21
(1), 385 et seqq., 401 et seqq.), GasTerra alleges that it was always clear to the Parties that an arbitration would take place. Eni commenced the 2012 Arbitration and, hence, in GasTerra's view the debate on the meaning of the word "may" in art. 16 HoA was moot (cf. G-PHB, para. 151 et seqq.). 354. This Tribunal agrees with GasTerra that since Eni did initiate the 2012 Arbitration it is not decisive whether or not the arbitration foreseen in art. 16 HoA was merely "optional". Similarly, in view of considerations above in relation to the Letter Agreement (paras. 339 et seqq.) it is this Tribunal's view that the question whether or not (
  1. a)the Parties had foreseen in art. 16 HoA a scenario where no arbitration would be initiated and (
  2. b)the Provisional Invoicing Price would remain applicable can be left open. 355. This Tribunal holds that the provisions of the Letter Agreement are determinative for the question whether or not the Provisional Invoicing Price ceased to apply with the issuance of the 2016 Award. As seen, since the 2016 Award did not establish a New Contract Price, pursuant to art. 2.c of the Letter Agreement the Provisional Invoicing Price continued to apply for the pertinent reference period from 1 October 2012 to 30 September 2015.” 3.9 Nadat het vonnis was gewezen, heeft GasTerra het scheidsgerecht om een interpretatie van het arbitrale vonnis verzocht. In zijn op 5 september 2019 gegeven interpretatie heeft het scheidsgerecht (onder meer) als volgt geantwoord: “B. The Tribunal's Answer to the GasTerra's First Question 16. GasTerra's first question reads: "Should the declaration as contained in para. 404, sub 1, fourth bullet of the PFA, 'Since GasTerra was not entitled to receive the Contract Price and Eni was not obliged to pay the Contract Price for deliveries made after 1 October 2012, no back-payments were due under the Letter Agreement', be interpreted to mean that GasTerra was not entitled to receive and Eni was not obliged to pay the Contract Price for deliveries in the period between 1 October 2012 and 30 September 2015, or does this declaration also extend to the Contract Price for deliveries in the period after 30 September 2015?" 17. This Tribunal finds that para. 404(1.), 4th bullet point, of the PFA should, consistent with paras. 346, 350, 355, 394, 398 and para. 404(1.), 3rd bullet point, of the PFA, be read and interpreted as meaning that GasTerra was not entitled to receive and Eni was not obliged to pay the Contract Price for deliveries in the period between 1 October 2012 and 30 September 2015. 18. The Provisional Invoicing Price (and the price review of the 2012 Tribunal) was limited to the 2012 Review Round for the reference period of 1 October 2012 to 30 September 2015. The Arbitral Tribunal did not decide - and was not asked to decide - in its PFA on the pertinent contract price for the period after 30 September 2015. 19. The Parties have argued (
  3. i)that the GU-2 Contract ended on 1 October 2016 as well as (
  4. ii)that the Existing Contract Price is the reference price for the period of 1 October 2015 to 30 September 2016. 20. By letters of 30 September 2015 both Parties have triggered the 2015 Review Round with the reference period as of 1 October 2015. The ultimately applicable gas price for the reference period between 1 October 2015 and 30 September 2016, as well as the Parties' respective rights and obligations during said period, are therefore subject to the 2015 Review Round and will need to be decided as part of this price review process. 21. The Arbitral Tribunal dismissed GasTerra’s claims in its G-NoA, paras. 74(a)-(d), in full, since they were based on the allegations that (
  5. i)a New Contract Price had been established by the 2016 Award, equal to the Existing Contract Price, and that (
  6. ii)such New Contract Price applied for the entire reference period of 1 October 2012 to 30 September 2015, and even beyond until 31 May 2016, as indicated in GasTerra’s Invoices.10 The Tribunal has rejected both arguments. 22. However, the Tribunal's declaration in para. 404(1.), 4th bullet point, of the PFA must not be understood as in any way prejudging or affecting the 2015 Review Round and the Parties’ respective rights and obligations regarding payment for deliveries made in the period between 1 October 2015 and 30 September 2016. C. The Tribunal's Answer to the GasTerra's Second Question 23. GasTerra's second question reads: "Should invoices as referred to in the declaration as contained in para. 404, sub 1 fifth bullet, 'The Invoices issued by GasTerra and delivered to Eni following the 2016 Award were invalid', be interpreted to mean that the invoices issued by GasTerra and delivered to Eni following the 2016 Award are invalid insofar as they pertain to gas deliveries in the period from 1 October 2012 through 30 September 2015, or does this declaration also extend to invoices insofar as they pertain to gas deliveries in the period after 30 September 2015?" 24. Reference is made to the elaboration above, in particular to the Tribunal's consideration (in para. 346, 350, 355, 394, 398 and the decision in para. 404(1.), 3rd bullet point, of the Award) that the Provisional Invoicing Price applied for the reference period from 1 October 2012 to 30 September 2015 only. 25. In its Invoices GasTerra billed Eni for the difference between the Provisional Invoicing Price and the Contract Price (and for interest on the deficit) for the period between 1 October 2012 to 30 September 2015, as well for a period thereafter until 31 May 2016. GasTerra's invoices were, therefore, issued on a wrong basis and declared invalid. 26. Consistently with the Arbitral Tribunal’s above Answer to GasTerra’s First Question, however, the Tribunal's declaration in para. 404(1.), 5th bullet point, of the PFA must not be understood as in any way prejudging or affecting the 2015 Review Round and the Parties’ respective rights and obligations regarding payment for deliveries made in the period between 1 October 2015 and 30 September 2016.” 3.10 Op 7 november 2019 heeft het scheidsgerecht in ‘procedural order no. 5’ de arbitrale procedure met het oog op de onderhavige vernietigingsprocedure geschorst. 4De beoordeling 4.1 In de onderhavige procedure vordert GasTerra (partiële) vernietiging van het op 8 juli 2019 gewezen arbitraal vonnis. 4.2 Art. 1064a Rv bepaalt dat een vordering tot vernietiging wordt ingesteld bij het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen. Zoals in art. XIII van de SNAM-2 overeenkomst is bepaald (en ook uit het arbitrale vonnis blijkt) is Den Haag de plaats van arbitrage. Dit hof is dus bevoegd om over deze zaak te oordelen. 4.3 GasTerra heeft een beroep gedaan op de volgende vernietigingsgronden: - het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden (art. 1065 lid 1 sub c Rv); - het vonnis is niet met redenen omkleed (art. 1065 lid 1 sub d Rv). - het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, is in strijd met de openbare orde (art. 1065 lid 1 sub e Rv). Vernietigingsgronden 4.4 Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat de (overheids)rechter op grond van vaste rechtspraak de vernietigingsgronden terughoudend dient toe te passen. Deze regel hangt ermee samen dat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen (HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395 en HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AK8380). De achterliggende gedachte is dat met de arbitrage de zaak in beginsel moet zijn afgerond, wil de keuze voor arbitrage van partijen het gewenste effect hebben van een redelijke, snelle en goede oplossing van hun geschil of probleem (het zogenoemde finaliteitsbeginsel). 4.5 Van een schending van de opdracht als bedoeld in art. 1065 lid 1 sub c Rv kan sprake zijn indien geldende procedureregels niet in acht zijn genomen, het scheidsgerecht buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, bijvoorbeeld door meer of anders toe te wijzen dan is gevorderd, heeft nagelaten te beslissen over (een deel van het) gevorderde of niet is ingegaan op essentiële stellingen of verweren. Alleen een ernstige schending van de aan het scheidsgerecht gegeven opdracht kan tot vernietiging van het arbitrale vonnis leiden (art. 1065 lid 4 Rv). Als niet alle aangevoerde argumenten zijn besproken betekent dat nog niet dat het scheidsgerecht zich niet aan de opdracht heeft gehouden, laat staan dat dan zonder meer sprake is van een ernstige schending. De vraag hoe expliciet het scheidsgerecht een stelling of verweer moet adresseren hangt af van de aard van de stelling of het verweer, gezien in het geheel van de aan het scheidsgerecht voorgelegde rechtsstrijd (HR 30 december 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC6162, NJ 1978, 449). Bij de beoordeling daarvan past de rechter terughoudendheid. 4.6 In verband met de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1 sub d Rv dient het ontbreken van een motivering op één lijn te worden gesteld met het geval waarin weliswaar een motivering is gegeven, maar daarin niet enige steekhoudende verklaring voor de beslissing te onderkennen valt (o.a. HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AK8380). 4.7 Ook de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1, aanhef en onder e Rv (openbare orde) dient naar zijn aard met terughoudendheid te worden toegepast onder meer omdat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep en de overheidsrechter slechts in sprekende gevallen op grond van strijd met de openbare orde mag ingrijpen (HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137 en HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:565). Van strijd met de openbare orde is slechts sprake indien de inhoud of uitvoering van het arbitraal vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat nalevering ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd (HR 21 maart 1997, NJ 1998, 207 en HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:565). Gezag van gewijsde 4.8 In het onderhavige beroep op vernietiging van het arbitraal vonnis van 8 juli 2019 neemt het gezag van gewijsde van het vonnis van 16 juni 2016 een belangrijke plaats in. Daarvoor geldt het volgende. Art. 1059 lid 1 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Het gezag van gewijsde kan worden ingeroepen als in een geding tussen dezelfde partijen eenzelfde geschilpunt wordt voorgelegd als in een eerder geding, en de in het dictum van de eerdere uitspraak gegeven beslissing (mede) berust op een beslissing over dat geschilpunt, ongeacht of wat gevorderd wordt hetzelfde is. Heeft het andere geding (mede) betrekking op andere geschilpunten dan die waarover in het eerdere geding is beslist, dan strekt het gezag van gewijsde van de beslissing in het eerdere geding zich niet uit tot die andere geschilpunten. Het antwoord op de vraag of in het eerdere geding sprake is geweest van beslissingen aangaande een geschilpunt dat dezelfde rechtsbetrekking betreft als in het andere geding, is afhankelijk van de grondslag van de vordering of het verweer, het processuele debat en de gegeven beslissingen. Dat vergt uitleg van de in de eerdere procedure gedane uitspraak, mede in het licht van de gedingstukken waarop die uitspraak berust. Indien een vordering met kracht van gewijsde is afgewezen, en de afwijzing erop is gebaseerd dat de voor de vordering aangevoerde grondslag niet is komen vast te staan of dat deze grondslag de vordering niet kan dragen, kan tot uitgangspunt dienen dat de beslissingen aangaande het ontbreken of niet toereikend zijn van deze grondslag, in een ander geding tussen dezelfde partijen gezag van gewijsde hebben. Dit betekent onder meer dat bij een beroep op gezag van gewijsde, feiten en bewijsmiddelen die in de eerdere procedure niet ter staving van de gestelde grondslag zijn aangevoerd, in een ander geding niet alsnog in het kader van dezelfde grondslag aan de vordering ten grondslag kunnen worden gelegd. Het gezag van gewijsde kan evenwel niet eraan in de weg staan dat in een ander geding dezelfde of een soortgelijke vordering wordt ingesteld op basis van een andere grondslag, waarover de rechter zich nog niet heeft uitgelaten. Dit geldt ongeacht of deze andere grondslag ook reeds in de eerdere procedure aangevoerd had kunnen worden (zie aldus voor dezelfde materie onder art. 236 Rv: HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099). Vernietigingsgronden met betrekking tot het gezag van gewijsde 4.9 Volgens Gas Terra is de kern van de zaak dat de toewijzing van de prijsverlaging in het tweede arbitraal vonnis onverenigbaar is met het arbitraal vonnis uit 2016, waarin een verlaging van de prijs definitief en met gezag van gewijsde is afgewezen. Het arbitraal vonnis van 2019 moet volgens GasTerra worden vernietigd omdat het scheidsgerecht ten onrechte heeft nagelaten het gezag van gewijsde van het arbitraal vonnis uit 2016 ook toe te passen bij vraag II c.q. de beoordeling van de subsidiaire vordering van Eni. Daarmee heeft het scheidsgerecht nagelaten dwingend arbitragerecht toe te passen, wat een ernstige schending van haar opdracht inhoudt (art. 1065 lid 1 sub c Rv). Daarnaast brengt dit mee dat het vonnis niet met redenen is omkleed (art. 1065 lid 1 sub d Rv), nu het scheidsgerecht dusdoende aan een essentiële stelling van GasTerra – haar beroep op het gezag van gewijsde van het eerste arbitrale vonnis – is voorbijgegaan. Het vonnis is ook in strijd met de openbare orde (art. 1065 lid 1 sub e Rv) omdat het scheidsgerecht met het bestreden oordeel Gas Terra de bescherming heeft onthouden die het leerstuk van het gezag van gewijsde haar biedt. Als het scheidsgerecht het gezag van gewijsde zou hebben toegepast, had het Eni’s subsidiaire vordering moeten afwijzen, aldus nog steeds GasTerra. 4.10 Eni heeft daartegenover (onder meer) aangevoerd dat het arbitraal vonnis van 23 juni 2016 geen beslissing bevat over de uitleg van de Letter Agreement en om die reden geen sprake is van strijd met enig gezag van gewijsde tussen dat vonnis en het vonnis van 8 juli 2019 nu daarin de vorderingen van Eni op basis van de Letter Agreement – een andere grondslag – zijn toegewezen. 4.11 Het hof overweegt als volgt. Het scheidsgerecht is niet aan het beroep op gezag van gewijsde van GasTerra voorbijgegaan. Het scheidsgerecht heeft tot uitgangspunt genomen dat het vonnis uit 2016 gezag van gewijsde toekomt voor zover daarin is geoordeeld dat Eni, wier vordering bij gebrek aan bewijs was afgewezen, voor deze herzieningsperiode niet nogmaals een herzieningsclaim kan indienen. Het heeft vervolgens de Letter Agreement (hierna: LA) aldus uitgelegd dat partijen daarin zijn overeengekomen dat indien in de (te initiëren) 2012 arbitrage geen van de Existing Contract Price (hierna: ECP) afwijkende New Contract Price (hierna: NCP) zou worden vastgesteld, de in de LA overeengekomen Provisional Invoicing Price (hierna: PIP) zou blijven gelden. Vast staat dat het 2012 scheidsgerecht de (inhoud van
  7. de)LA niet kende en niet heeft geoordeeld over de rechtsgevolgen van die – door partijen met het oog op de 2012 arbitrage gesloten – overeenkomst. Het huidige scheidsgerecht heeft zijn afwijzing van de vorderingen van GasTerra derhalve gebaseerd op een door partijen voor een specifieke situatie – het geval dat in de 2012 arbitrage geen New Contract Price zou zijn vastgesteld – gemaakte afspraak en heeft geoordeeld dat op grond van die afspraak de PIP toepasselijk zou blijven. Van strijd met het gezag van gewijsde van het vonnis uit 2016 is geen sprake. Het scheidsgerecht heeft zijn oordeel dat dit laatste het geval is ook van een (afdoende) motivering voorzien. Het hof is voorts van oordeel dat een zodanige afspraak, anders dan GasTerra betoogt, rechtsgeldig kan worden gemaakt. De onder 4.9 aangevoerde vernietigingsgronden doen zich op dit punt niet voor. Vernietigingsgronden met betrekking tot de uitleg van de Letter Agreement 4.12 Daarnaast dient het vonnis van 8 juli 2019 volgens GasTerra vernietigd te worden omdat het scheidsgerecht bij zijn uitleg van de LA fundamentele fouten heeft gemaakt doordat het I) daarbij buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, II) essentiële stellingen van GasTerra heeft genegeerd en/of III) verrassingsbeslissingen heeft gegeven waarmee het scheidsgerecht in strijd met arbitrage(proces)recht heeft gehandeld. I. Grenzen van de rechtsstrijd 4.13 Volgens GasTerra heeft het scheidsgerecht in zijn interpretatie van het vonnis geoordeeld dat de PIP per 30 september 2015 ophoudt te gelden, terwijl partijen het erover eens waren dat deze prijs, indien niet geëindigd door het eerste arbitrale vonnis, zou doorlopen na oktober 2015. In het arbitrale vonnis van 2019 is dat oordeel volgens GasTerra ook niet gemotiveerd. Daarnaast is het oordeel van het scheidsgerecht dat de facturen van Gas Terra voor de periode na oktober 2015 ongeldig zijn volgens GasTerra niet gemotiveerd. 4.14 Het hof overweegt als volgt. Het scheidsgerecht heeft een oordeel gegeven over de toepasselijkheid van de PIP over de periode oktober 2012 tot oktober 2015 en het heeft, voor zover het gaat om door Gas Terra gestuurde facturen tot en met mei 2016, geoordeeld dat deze waren gebaseerd op de reeds (gemotiveerd) verworpen stelling van GasTerra dat op grond van het (gezag van gewijsde van het) 2012 vonnis de voordien geldende Contract Price gold. Het scheidsgerecht heeft daarbij in zijn interpretatie (onder 20) uitdrukkelijk erop gewezen dat de vanaf oktober 2015 (uiteindelijk) toepasselijke gasprijs in de inmiddels getriggerde 2015 herzieningsronde zal (moeten) worden bepaald. De afwijzing van de vorderingen van GasTerra berust dan ook niet op een oordeel over de (voorlopig of uiteindelijk) na oktober 2015 tussen partijen geldende gasprijs. Het scheidsgerecht heeft bovendien niet geoordeeld dat de PIP alleen tot oktober 2015 gold en per die datum automatisch eindigt, terwijl de afwijzing van de vorderingen van GasTerra niet is gebaseerd op enig oordeel over de (al dan niet) toepasselijkheid van de PIP (ook) na oktober 2015. In het vonnis is evenmin de (volgens GasTerra) essentiële stelling genegeerd dat toepasselijkheid van de PIP in de periode waarop de 2012 herzieningsronde zag (2012 – 2015) onvermijdelijk zou meebrengen dat de PIP voor de gehele looptijd van de SNAM-2 overeenkomst zou gelden en niet in latere herzieningsrondes zou kunnen worden herzien. Een dergelijke uitleg van de Letter Agreement, waarin latere herzieningsrondes zinledig zouden worden, is door het scheidsgerecht niet gegeven en met haar rov. 20 juist uitdrukkelijk van de hand gewezen. Anders dan GasTerra betoogt, heeft het scheidsgerecht ook in zijn op 7 oktober 2019 gehouden ‘Case Management Call’ niet meer gezegd dan dat het eenvoudigweg geen oordeel heeft gegeven over de toepasselijke prijs na 1 oktober 2015. Van fundamentele fouten in de motivering of een mandaatschending in dit opzicht is geen sprake. 4.15 Daarnaast klaagt GasTerra dat het scheidsgerecht met de gegeven verklaring, dat GasTerra geen recht had op de Contract Price zodat Eni op grond van de LA geen terugbetalingen na 1 oktober 2012 verschuldigd was, buiten het gevorderde is getreden nu die verklaring voor recht niet was gevorderd. Daarmee heeft het gerecht zijn opdracht geschonden, aldus Gas Terra. 4.16 De klacht faalt, omdat een zodanige verklaring door Eni wel (subsidiair) was gevorderd (Statement of Claim, nr. 359 a en c, hiervoor weergegeven onder 3.5), naar welke vordering het scheidsgerecht in het vonnis (onder 40) ook verwijst. De door het scheidsgerecht gegeven verklaring vloeit verder rechtstreeks voort uit de afwijzing van de (spiegelbeeldige) vordering van GasTerra (hiervoor weergeven onder 3.4). Het scheidsgerecht is met dit alles dus niet buiten het gevorderde getreden. Van een mandaatschending of andere vernietigingsgrond is geen sprake. II. Essentiële stellingen: 4.17 Volgens GasTerra heeft het scheidsgerecht essentiële stellingen van GasTerra genegeerd, waarmee het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden en het vonnis niet met redenen is omkleed omdat een steekhoudende verklaring voor de gegeven beslissing ontbreekt, aldus GasTerra. Het gaat daarbij om de, door GasTerra als volgt gegroepeerde stellingen.
  8. a)stellingen met betrekking tot de partijbedoeling 4.18 GasTerra voert allereerst aan dat het scheidsgerecht zijn oordeel heeft gebaseerd op een tekstuele uitleg en daarbij de volgende (volgens GasTerra) essentiële stellingen heeft genegeerd:
  9. i)de intentie van partijen was dat PIP een voorlopige prijs enkel voor factureringsdoeleinden zou zijn, wat ook blijkt uit de overwegingen bij en art. 1d van de LA,
  10. ii)een garantie op de PIP is blijkens art. 3c sub iii LA nooit bedoeld en Eni is nu met de afwijzing beter af dan bij gedeeltelijke toewijzing, iii) met art. 4 LA hebben partijen er juist alles aan gedaan dat de LA geen invloed zou hebben op de uiteindelijke gasprijs,
  11. iv)Eni’s uitlatingen in de 2012 arbitrage weerspreken de uitleg van het scheidsgerecht,
  12. v)niet is overeengekomen dat er een prijsverlaging moest komen, zoals ook blijkt uit het feit dat Eni haar andersluidende positie in de 2012 arbitrage heeft ingetrokken en uit de (gedurende de 2012 arbitrage gesloten) Supplementary Agreement no. 9 waarin partijen de geldende Contract Price nog hebben bevestigd. 4.19 Het hof oordeelt hierover als volgt. Zoals blijkt uit par. 1 (‘Summary of GasTerra’s Position’) van het arbitraal vonnis heeft het scheidsgerecht bij de beantwoording van vraag II de stellingen i (aanhef par. 1.3, nrs. 315, 316 en 318), ii (onder 347), iii (aanhef par. IV.C.1.3 en nrs. 316 - 319), iv (nr. 318) en v
(306)onder ogen gezien. 4.20 Het scheidsgerecht heeft vervolgens zijn uitleg van de LA in par. IV.C.3.1, samengevat weergegeven, als volgt gemotiveerd. Uit de bepalingen over de Provisional Invoicing Price (PIP), de Existing Contract Price (ECP) en de New Contract Price (NCP) spreekt de verwachting dat er een prijsaanpassing zou plaatsvinden als gevolg van een desbetreffende afspraak of arbitrage, en dat dus de NCP zou verschillen van de ECP. Partijen zijn in art. 2c en 2d LA specifiek overeengekomen wanneer de PIP toepasselijk is. Art. 2d bevat een specifieke definitie wanneer de 2012 prijsherzieningsronde verondersteld wordt te zullen zijn ‘resolved’ ten behoeve van de LA. Volgens genoemde bepalingen stopt de toepasselijkheid van de PIP op de datum dat in arbitrage (of overeenkomst) een NCP is vastgesteld. Het 2012 scheidsgerecht heeft echter geen NCP vastgesteld noch zijn partijen een zodanige prijs overeengekomen. Dat tribunaal heeft aangegeven daartoe niet in staat te zijn. Het heeft de omvang van de prijsherziening niet vastgesteld en ook geweigerd een prijsverlaging van nul toe te kennen. Het vonnis van 2016 is daarmee geen vonnis als bedoeld in art. 2d LA waarin een NCP is vastgesteld, zodat de prijsherziening niet ‘resolved’ is zoals bedoeld in de LA. Gelet op de overeengekomen duidelijke definities en bepalingen zullen partijen niet hebben (kunnen) bedoeld dat de ECP in het kader van de LA als NCP wordt behandeld. Ook art. 3c LA ondersteunt de conclusie dat de NCP zou verschillen van de ECP. Anders zou art 3c en het in sub (i)-(iii) gemaakte onderscheid ook zinledig zijn. Het 2012 scheidsgerecht heeft ook uitdrukkelijk geweigerd een prijsreductie van nul toe te kennen, wat hetzelfde effect zou hebben als het gelijkstellen van de New Contract Price met de ECP. Het tribunaal volgt GasTerra niet in haar betoog dat de argumentatie van Eni in strijd is met art. 4 LA en/of ontoelaatbaar is. Met betrekking tot de HoA verwees het scheidsgerecht naar zijn bij vraag I reeds gegeven beslissing dat Eni in art. 16 HoA geen onvoorwaardelijk recht op een prijsvermindering was gegeven. Het scheidsgerecht benadrukt dat in dit geval de bepalingen van de LA beslissend zijn voor de vraag of het arbitraal vonnis uit 2016 de toepasselijkheid van PIP heeft beëindigd. 4.21 In zijn beoordeling heeft het scheidsgerecht het beroep van GasTerra op een andere partijbedoeling, waaronder het door GasTerra aan (onder meer) art. 4 LA ontleende provisionele en sans prejudice karakter van de PIP verworpen, met zijn (gemotiveerde) beslissing dat uit de door hem aangehaalde bepalingen een met betrekking tot de na het vonnis van 2016 ontstane situatie partijbedoeling kon worden afgeleid. Daarbij is het scheidsgerecht tevens ingegaan op art. 3c LA, waaruit het evenwel niet de door GasTerra voorgestane conclusie heeft getrokken, maar (gemotiveerd) heeft geoordeeld dat (ook) daaruit blijkt dat partijen uitgingen van een van de ECP afwijkende NCP. Het scheidsgerecht heeft ook de (overige) door GasTerra aan art. 4 LA ontleende argumenten (waaronder de stelling dat het Eni op grond van die bepaling niet vrijstond zich op de LA te beroepen) besproken en verworpen. Het scheidsgerecht heeft niet geoordeeld dat een (onvoorwaardelijk) recht op prijsvermindering voor Eni bestond, maar wel dat partijen ervan uitgingen dat de NCP van de ECP zou verschillen en art. 2c en 2d LA voor het specifieke geval dat in het arbitraal vonnis van 2016 geen NCP was vastgesteld, zo moesten worden uitgelegd dat de 2012 herzieningsronde niet als ‘resolved’ gold en de PIP van toepassing was gebleven. Ook het beroep op de uitlatingen van Eni in (en volgend
  1. op)de 2012 herzieningsprocedure (in met name GasTerra’s Rejoinder of Statement, par. 186) heeft het scheidsgerecht (blijkens zijn verwijzing onder 318) onder ogen gezien en met zijn uitleg van de LA verworpen. Hetzelfde geldt voor het door GasTerra in de arbitrage in haar Statement of Rejoinder onder 185 overigens weinig uitgewerkte beroep op de Supplementary Agreement No. 9 (waarin GasTerra aanvoerde dat de gasprijs per 1 oktober 2006 als geldende gasprijs was bevestigd en het logisch zou zijn geweest als partijen de PIP als opstap naar een gewijzigde gasprijs in de Supplementary Agreement zouden hebben vastgelegd, wat partijen niet hebben gedaan). Voor zover het scheidsgerecht de desbetreffende stellingen niet uitvoeriger heeft besproken levert dit geen motiveringsgebrek of (ernstige) mandaatschending op. Wat betreft de uitlatingen van Eni gedurende de 2012 arbitrage geldt bovendien dat deze (naar het scheidsgerecht kennelijk zo heeft begrepen) zijn gedaan met het oog op de mogelijke vaststelling daarin van een NCP zonder prijsreductie en niet op de nadien ontstane situatie waarin het 2012 scheidsgerecht zich niet in staat verklaarde om enige NCP te bepalen en om die reden de vorderingen zou afwijzen.
  2. b)stellingen over het gezag van gewijsde 4.22 Daarnaast klaagt GasTerra dat het scheidsgerecht niet is ingegaan op haar stellingen dat
  3. vi)iedere beslissing die tot andere dan Contract Price leidt in strijd is met het gezag gewijsde van het vonnis van juni 2016 en vii) het gezag van gewijsde van laatstgenoemd vonnis in de weg staat aan de toewijzing van vorderingen die hetzelfde effect nastreven. 4.23 Zoals hiervoor is overwogen heeft het scheidsgerecht het gezag van gewijsde van het vonnis uit 2016 in zijn oordeel (ook) bij vraag 2 betrokken en niet miskend. Het hof verwijst verder naar het onder 4.11 overwogene.
  4. c)stellingen met betrekking tot procedurele gronden 4.24 Verder betoogt GasTerra dat het scheidsgerecht niet is ingegaan op viii) de procedurele bezwaren (rechtsverwerking, goede procesorde, misbruik van recht) die zij had aangevoerd. 4.25 Ook deze klacht is ongegrond. De stellingen waarnaar GasTerra in dit verband verwijst zijn door het scheidsgerecht bij de beantwoording van vraag I besproken. Het scheidsgerecht heeft de hier bedoelde stellingen aldus begrepen (en ook kunnen begrijpen) dat zij waren aangevoerd in het kader van vraag I. Zo heeft GasTerra de desbetreffende stellingen in haar Statement of Claim expliciet geïntroduceerd als argumenten met betrekking tot vraag 1 (“Q1”). Ook nadien heeft zij deze stellingen niet aldus gepresenteerd dat deze in de weg stonden aan een uitleg zoals die door het huidige scheidsgerecht aan de LA is gegeven. Overigens zijn de stellingen waarop GasTerra doelt ook (impliciet) door het scheidsgerecht verworpen waar het heeft geoordeeld dat de LA zo moet worden uitgelegd dat partijen daarin voor de situatie dat in de arbitrage geen NCP zou worden vastgesteld, toepasselijkheid van de PIP zijn overeengekomen. In dat verband kan niet worden gezegd dat de door GasTerra verwoorde ‘procedurele bezwaren’ essentiële stellingen zijn waarop het scheidsgerecht nader had moeten ingaan.
  5. d)Stellingen over het effect van de lezing van Eni van de LA 4.26 GasTerra voert verder aan dat het scheidsgerecht niet (gemotiveerd) is ingegaan op haar stellingen dat
  6. ix)een uitleg van LA waarbij de PIP blijft gelden tot gevolg heeft dat deze de permanente prijs wordt voor het gas voor de gehele resterende looptijd van SNAM-2, de vaststelling van een NCP daardoor niet meer mogelijk en de periodieke herzieningsregeling zinledig is geworden. 4.27 Het hof verwijst naar rov. 4.14, waarin reeds is geoordeeld dat met betrekking tot deze stellingen geen sprake is van een motiveringsgebrek of mandaatschending. 4.28 Voor zover GasTerra in dit verband het scheidsgerecht nog verwijt dat het in het geheel niet is ingegaan op de volgens GasTerra essentiële stelling dat de door het scheidsgerecht aan de LA gegeven uitleg zou leiden tot nietige overeenkomst wegens strijd met dwingend arbitragerecht, verwijst het hof naar het onder 4.11 overwogene. Daarin ligt besloten dat ook op dit punt geen grond voor vernietiging bestaat. 4.29 Tot slot voert GasTerra nog aan dat het feit dat partijen mogelijk de verwachting hadden dat in de 2012 arbitrage een prijsverlaging zou worden toegekend, geen steekhoudende verklaring kan zijn voor het oordeel dat partijen zijn overeengekomen dat als die verwachting niet uit zou komen, de prijsverlaging ruim één miljard zou zijn. Partijen hielden rekening met geringere prijsverlagingen. Als een prijsverlaging van nul zou zijn toegekend, was Eni op deze wijze (veel) slechter af dan nu – aldus GasTerra. 4.30 Ook deze klacht faalt. Het tweede scheidsgerecht heeft een (gemotiveerde) uitleg aan de LA gegeven, toegespitst op de als gevolg van het vonnis van 23 juni 2016 ontstane (processuele) situatie, waarbij het niet alleen gewicht heeft toegekend aan de (volgens het scheidsgerecht) uit de LA blijkende verwachting van partijen dat de NCP zou afwijken van de ECP, maar ook aan de precieze formulering van artikel 2c en d van de LA en de omstandigheid dat het scheidsgerecht in de 2012 arbitrage expliciet had geweigerd een prijsherziening van nihil of anderszins een New Contract Price vast te stellen. Het scheidsgerecht in de 2012 arbitrage had bij dat laatste in aanmerking genomen dat GasTerra had nagelaten zelf een prijsreductie van nihil te vorderen. De stelling van GasTerra bij pleidooi in de onderhavige vernietigingsprocedure dat SNAM2 hiervoor geen ruimte bood (omdat slechts Eni en niet Gas Terra een Trigger Letter had verzonden) kan hieraan niet afdoen. Daargelaten dat het vonnis uit de 2012 arbitrage niet aan vernietiging blootstaat, heeft GasTerra niet weersproken het standpunt van Eni dat GasTerra in de 2012 arbitrage de vaststelling van een New Contract Price (ook) had kunnen uitlokken door tegen de vorderingen van Eni inhoudelijk verweer te voeren (gebaseerd op de Italiaanse markt). Bovendien heeft GasTerra, voor zover zij heeft betwist dat het haar in de 2012 arbitrage vrijstond om een desbetreffende tegenvordering in te stellen, onvoldoende toegelicht en onderbouwd dat die mogelijkheid voor haar toen inderdaad niet bestond. Dat het uitlokken van een NCP voor GasTerra bezwaarlijk was omdat zij niet zomaar toegang had tot de daarvoor relevante data, maakt dat niet anders. 4.31 Het scheidsgerecht heeft, kortom, zijn (onder 4.20 samengevat weergegeven) beslissing van een motivering voorzien, waarbij niet kan worden gezegd dat het daarbij niet (afdoende) heeft gerespondeerd op de hiervoor besproken stellingen van GasTerra. De situatie waarin weliswaar een motivering is gegeven, maar daarin niet enige steekhoudende verklaring voor de beslissing te onderkennen valt, doet zich evenmin voor. Van een (ernstige) mandaatschending of motiveringsgebrek als bedoeld in art. 1065 lid 1, respectievelijk sub c en d Rv is geen sprake. III. Verrassingsbeslissingen 4.32 Ten slotte klaagt Gas Terra dat het scheidsgerecht twee ontoelaatbare verrassingsbeslissingen heeft gegeven, waarmee het scheidsgerecht het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden en het vonnis vernietigd moet worden wegens strijd met de openbare orde. 4.33 Volgens Gas Terra heeft het scheidsgerecht de vraagstelling veranderd door op vraag I niet te antwoorden of de 2012 herzieningsronde al dan niet ‘resolved’ was, maar te antwoorden dat deze ‘decided (with res judicata effect) and thus closed’ was en door vervolgens op vraag 2 te antwoorden wat dáárvan de gevolgen zijn, in plaats van (zoals verzocht) te beantwoorden wat de gevolgen zijn van het ‘resolved’ zijn van de 2012 herzieningsronde. Daarbij heeft het scheidsgerecht de ‘conversely-factor’ uit de beantwoording van vraag 1 getrokken. Dusdoende heeft het scheidsgerecht Procedural Order no 1 en daarmee zijn opdracht geschonden en in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor gehandeld, aldus Gas Terra. 4.34 Zoals ook door Eni is aangevoerd, heeft het scheidsgerecht in Procedural Order no. 1 nauwkeurig aangegeven welke door partijen voorgelegde vragen door vraag II (van fase 1) waren gedekt. Het scheidsgerecht verwijst daarin onder meer naar de door GasTerra bij brief van 27 juni 2017, onder nrs. 4 en 22 iii (prod. 38 bij dagvaarding) aan het scheidsgerecht ter beantwoording in de eerste fase van het geding voorgelegde vraag of de LA en/of HoA enige afspraak bevat(ten) over een van de Contract Price afwijkende toepasselijke prijs voor het geval het scheidsgerecht zou oordelen dat een aanpassing/herziening van de Contract Price per 1 oktober 2012 niet meer mogelijk zou zijn. Het oordeel van het scheidsgerecht dat zich het geval voordoet waarin aanpassing van de Contract Price niet langer mogelijk is en voor die situatie is overeengekomen dat de PIP van toepassing is gebleven, lag daarom in vraag II besloten. GasTerra moest dan ook met de mogelijkheid rekening houden dat het scheidsgerecht deze, door haarzelf voorgelegde, vraag zou beantwoorden. Daarbij komt dat Eni in haar notice of counterclaims (zie hiervoor, onder 3.2) al had betoogd dat aan de definitie van ‘resolved’ in art. 2d LA niet was voldaan en de PIP daardoor van toepassing was gebleven. Ook in het verdere partijdebat is deze kwestie aan de orde geweest, waarbij partijen voor de als gevolg van het arbitrale vonnis van juni 2016 ontstane situatie de toepasselijkheid van respectievelijk de PIP dan wel de ECP hebben bepleit. Tenslotte is ter zitting door het huidige scheidsgerecht aan partijen nog voorgehouden dat er licht zou kunnen zitten tussen de betekenis van het woord ‘resolved’ in vraag I en de betekenis van de definitie van ‘resolved’ onder de LA zoals bij de beantwoording van vraag II aan de orde. GasTerra heeft daarop ter zitting ook geantwoord. Gezien het voorgaande is van een (ernstige) mandaatschending of een (ernstige) schending van de openbare orde geen sprake. De door GasTerra ingeroepen vernietigingsgronden doen zich niet voor. 4.35 Daarnaast klaagt GasTerra dat het scheidsgerecht in strijd met de afgesproken opsplitsing van de procedure in twee fasen (bifurcation) reeds in het vonnis van 8 juli 2019 de preliminaire vorderingen van Gas Terra (par. 74 a –
  7. d)tot betaling door Eni heeft afgewezen. Daarmee is Gas Terra de kans ontnomen ten behoeve van deze vorderingen stellingen te formuleren voor het geval de 2012 herzieningsronde wel ‘closed’ maar niet ‘resolved’ was, zoals met een beroep op de nietigheid ex art. 3:40 lid 2 BW. Ook hiermee heeft het scheidsgerecht (Procedural Order no. 1 en daarmee) zijn opdracht geschonden en tevens in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor gehandeld zodat het vonnis in strijd is met de openbare orde, aldus Gas Terra. 4.36 Ook deze klacht faalt. Het scheidsgerecht heeft in P.O. 1 aangegeven dat de in GasTerra’s Notice of Arbitration onder par. 74 (
  8. a)– (
  9. e)geformuleerde vorderingen in de tweede fase van de procedure zouden worden beoordeeld ‘partially depending on the Tribunal’s decision at the end of the first phase’. Daarmee heeft het scheidsgerecht partijen van aanvang af voorgehouden dat deze vorderingen mogelijk niet meer in de tweede fase zouden worden beoordeeld naar gelang de uitkomst van de eerste fase. Het scheidsgerecht heeft deze vorderingen vervolgens aan het eind van fase 1 afgewezen, op de grond dat deze alle zijn gebaseerd op het door het scheidsgerecht verworpen uitgangspunt dat Eni het verschil tussen de ECP en de PIP verschuldigd was. GasTerra heeft het scheidsgerecht in fase 1 ook geen aanknopingspunten gegeven waarom die vorderingen, bij die uitkomst, desondanks in fase 2 nog bespreking behoefden. Ook thans ontbreekt een (voldoende) toelichting en onderbouwing op dit punt. Voor zover GasTerra aanvoert dat zij in de tweede fase nog een beroep had willen doen op de nietigheid van de LA gaat het kennelijk om de – hiervoor reeds verworpen – stelling dat de LA zoals uitgelegd door het scheidsgerecht nietig is wegens strijd met het gezag van gewijsde van het vonnis uit 2016. Voor zover GasTerra stelt dat zij in de tweede fase (opnieuw) een beroep op misbruik van recht en rechtsverwerking had willen doen, heeft zij (het belang van) ook dat beroep niet (voldoende) nader toegelicht of onderbouwd. De klacht faalt in zoverre (ook) bij gebrek aan belang nu het ervoor moet worden gehouden dat GasTerra door de afwijzing van haar vorderingen in fase 1 niet in enig (processueel) belang is geschaad. De slotsom is dat ook op dit punt van een (ernstige) mandaatschending of strijd met openbare orde is geen sprake is, terwijl de afwijzing in fase 1 ook afdoende is gemotiveerd. Vernietigingsgronden met betrekking tot de aan het vonnis gegeven interpretatie 4.37 Volgens GasTerra is het in de interpretatie gegeven oordeel dat het scheidsgerecht niet was gevraagd te oordelen en niet heeft geoordeeld over de ‘pertinent contract price’ voor de periode na 30 september 2015 niet te rijmen met het in het vonnis gegeven oordeel dat de ‘facturen invalid’ waren. Het scheidsgerecht had (dus) nog niet over de betalingsvorderingen mogen oordelen. 4.38 Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder 4.14 en 4.36 is overwogen, waaruit volgt dat deze klachten ongegrond zijn en dat van de aanwezigheid van een vernietigingsgrond geen sprake is. 4.39 Verder is het scheidsgerecht volgens GasTerra buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden – en heeft daarmee zijn opdracht geschonden – door te oordelen dat de PIP was gelimiteerd tot de periode van 1 oktober 2012 tot 30 september 2015, terwijl partijen het erover eens waren dat de PIP enkel toepassing zou verliezen als een NCP was vastgesteld. 4.40 Het hof verwijst ook op dit punt naar het onder 4.14 overwogene, waaruit volgt dat ook deze klacht ongegrond is en niet tot vernietiging van het arbitraal vonnis kan leiden. 5Slotsom Gas Terra heeft geen bewijs aangeboden van specifieke feiten die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden. De slotsom is dat geen van de aangevoerde vernietigingsgronden zich voordoen en de vordering van GasTerra tot vernietiging van het vonnis van 8 juli 2019 zal worden afgewezen. GasTerra zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. 6Beslissing Het hof: wijst de vorderingen van GasTerra af; veroordeelt GasTerra in de kosten van de procedure, aan de zijde van Eni begroot op € 741,- voor griffierecht en € 4.456,- (4 punt x tarief II) voor salaris van de advocaat en op € 163,- aan nasalaris van de advocaat, te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; bepaalt dat de kostenveroordeling binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,- na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van de termijn van 14 dagen; verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink, J.W. Frieling en B.R. ter Haar en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers op 6 juli 2021 in aanwezigheid van de griffier.

🔗 Naar officiële bron

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.