ECLI:NL:GHDHA:2021:509

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling civiel recht zaaknummer : 200.281.580/01 rekestnummer rechtbank : FA RK 20-1134 zaaknummer rechtbank : C/10/591852 beschikking van de meervoudige kamer van 3 maart 2021 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats] , verzoeker in hoger beroep, hierna te noemen: de vader, advocaat mr. Y.M. Schrevelius te Rotterdam tegen [geïntimeerde] , verblijvende te [woonplaats] , verweerster in hoger beroep, hierna te noemen: de moeder, zonder advocaat. In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend: de raad voor de kinderbescherming, regio Rotterdam-Dordrecht, hierna te noemen: de raad. 1Het verloop van het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 7 mei 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna te noemen: de bestreden beschikking). 2Het geding in hoger beroep 2.1 De vader is op 30 juli 2020 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. 2.2 Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:  een journaalbericht van de zijde van de vader van 12 augustus 2020 met bijlagen, ingekomen op 13 augustus 2020;  een journaalbericht van de zijde van de vader van 6 januari 2021 met bijlagen, ingekomen op 7 januari 2021;  een journaalbericht van de zijde van de vader van 13 januari 2020 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum. 2.3 De mondelinge behandeling heeft op 22 januari 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn:  de vader, bijgestaan door zijn advocaat die via een videoverbinding aan de zitting heeft deelgenomen;  de moeder, bijgestaan door mevrouw [naam tolk] , tolk in de Bosnische taal, die via een telefoonverbinding aan de zitting heeft deelgenomen;  de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [naam] . 3De feiten 3.1 Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast. 3.2 Uit de inmiddels verbroken relatie van de moeder en de vader is geboren:  [naam minderjarige] , op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats] , Bosnië (hierna te noemen: de minderjarige). 3.3 De minderjarige heeft de Nederlandse en Bosnische nationaliteit. 3.4 De vader heeft de minderjarige erkend. 3.5 De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de minderjarige. 3.6 Op 5 oktober 2019 is de moeder met de minderjarige vanuit Nederland vertrokken naar Bosnië, zonder toestemming van de vader. 3.7 Bij conclusie van de Openbare Instelling het Centrum voor Sociaal Werk (hierna: de Openbare Instelling) te [plaats 1] , Bosnië, van 13 november 2019, heeft de Openbare Instelling beslist tot stopzetting van de behandeling van het verzoek van de moeder tot de toevertrouwing van de minderjarige aan haar en dat die stopzetting duurt totdat de Bosnische rechtbank heeft beslist op het verzoek van de vader tot terugkeer van de minderjarige naar Nederland. 3.8 Bij beschikking van de Bosnische rechtbank van 13 januari 2020 is de moeder gelast met de minderjarige naar Nederland terug te keren. De moeder is op 28 januari 2020 met de minderjarige naar Nederland teruggekeerd. 3.9 Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 29 mei 2020 is, voor zover van belang:  de moeder verboden om met de minderjarige Nederland te verlaten teneinde zich met haar in Bosnië te vestigen, zolang de moeder daarvoor geen vervangende toestemming van de rechtbank heeft verkregen;  de moeder veroordeeld om aan de vader een dwangsom te betalen van € 1.000,- voor iedere dag dat zij niet aan de hiervoor genoemde veroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,-. 3.10 De minderjarige staat volgens het register van de Basisregistratie Personen ingeschreven op een adres in de gemeente [plaats 2] . Zij verblijft thans feitelijk, samen met de moeder, bij de vader in Nederland. 4De omvang van het geschil 4.1 Bij de bestreden beschikking zijn de verzoeken van de vader om te bepalen dat het gezag over de minderjarige alleen aan hem toekomt en om de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij hem te bepalen afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 4.2 De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen. Hij verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, zijn inleidende verzoeken tot wijziging van het ouderlijk gezag en de hoofdverblijfplaats toe te wijzen, met veroordeling van de moeder in de proceskosten zoals tot heden door de vader gemaakt. 5De motivering van de beslissing Rechtsmacht van de Nederlandse rechter 5.1 Om te beginnen stelt het hof ambtshalve vast dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis (nr. 2201/2003) internationaal bevoegd is om een inhoudelijke beslissing te geven in de onderhavige zaak. Vast staat dat de minderjarige op het tijdstip van het inleiden van de onderhavige procedure haar gewone verblijfplaats had in Nederland. Hier doet niet aan af dat de ouders en de minderjarige tijdens hun relatie regelmatig in Bosnië hebben verbleven, omdat dat verblijf noodgedwongen voortvloeide uit de verblijfsstatus van de moeder in Nederland. Zij beschikte – en beschikt nog steeds – niet over een verblijfsvergunning in Nederland, zodat zij na een bepaalde periode van verblijf in Nederland steeds dient terug te keren naar Bosnië. Vast staat dat het de bedoeling van de ouders is geweest om samen in Nederland een bestaan op te bouwen. Weliswaar is de moeder samen met de minderjarige op 5 oktober 2019 vertrokken naar Bosnië, zonder toestemming van de vader, maar de Bosnische rechter heeft daarop de terugkeer van de minderjarige naar Nederland bevolen. Sinds 28 januari 2020 verblijft de minderjarige samen met de moeder weer in Nederland. Verhouding van de Nederlandse procedure tot de Bosnische procedure ( litispendentie ) 5.2 Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is het hof gebleken dat tussen de ouders een procedure aanhangig is bij de Bosnische autoriteiten met betrekking tot de toevertrouwing van de minderjarige aan de moeder. Deze procedure is ingeleid bij verzoekschrift van 13 november 2019, terwijl de onderhavige procedure bij de Nederlandse rechter is ingeleid bij verzoekschrift van 19 februari 2020. Daarmee rijst de vraag of de onderhavige Nederlandse procedure kan worden voortgezet of dient te worden aangehouden in afwachting van de uitkomst in de eerder aanhangig gemaakte procedure bij de Bosnische autoriteiten. Het hof overweegt over dit geval van litispendentie als volgt. 5.3 Tussen Nederland en Bosnië geldt geen internationale regeling waarin bovengenoemde situatie van litispendentie is geregeld, zodat de commune regeling van artikel 12 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) daarop van toepassing is. Op grond van deze bepaling zal het hof de onderhavige procedure niet aanhouden in afwachting van de uitkomst in de eerder aanhangig gemaakte procedure bij de Bosnische autoriteiten, omdat niet is voldaan aan de in artikel 12 Rv genoemde voorwaarde dat de beslissing in de Bosnische procedure voor erkenning vatbaar is in Nederland. Het hof legt dat als volgt uit. Op 13 januari 2020 heeft de Bosnische rechter op grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 de terugkeer bevolen van de minderjarige naar Nederland als het land van haar gewone verblijfplaats. Daarmee staat vast dat de internationale bevoegdheid van de Bosnische autoriteiten in de bij verzoekschrift van 13 november 2019 aanhangig gemaakte procedure niet kan zijn gebaseerd op de gewone verblijfplaats van de minderjarige in Bosnië. Nu vast staat dat de vader in die procedure de rechtsmacht van de Bosnische autoriteiten uitdrukkelijk heeft betwist, kan de internationale bevoegdheid van de Bosnische autoriteiten evenmin zijn gebaseerd op een forumkeuze door de ouders. 5.4 Uit het hiervoor overwogene volgt dat een beslissing van de Bosnische autoriteiten in de procedure die bij verzoekschrift van 13 november 2019 aanhangig is gemaakt niet voor erkenning vatbaar zal zijn in Nederland, omdat niet is voldaan aan de voor erkenning van die beslissing gestelde voorwaarde dat de rechtsmacht van de Bosnische autoriteiten is gebaseerd op een internationaal aanvaarde bevoegdheidsgrond. Tegen deze achtergrond ziet het hof dan ook geen aanleiding om de onderhavige procedure op grond van artikel 12 Rv aan te houden in afwachting van de uitkomst in de eerder aanhangig gemaakte procedure bij de Bosnische autoriteiten. Dit betekent dat het hof zal overgaan tot een inhoudelijke behandeling van het hoger beroep. Gezag Standpunten 5.5 De vader voert aan dat de moeder voornemens is om met de minderjarige naar Bosnië terug te keren. Dit zal tot gevolg hebben dat hij geen contact meer met de minderjarige kan hebben. De positie van de vader als gezaghebbende ouder in Bosnië is zwak, zodat het afdwingen van contact lastig zal zijn. De vader heeft herhaaldelijk geprobeerd om met de moeder te overleggen over de wijziging van het ouderlijk gezag en de hoofdverblijfplaats van de minderjarige, maar de moeder houdt ieder overleg af. Zij wil hierover niet met de vader communiceren. De moeder probeert de vader buiten spel te zetten. De moeder heeft in een Bosnische procedure om de toevertrouwing van de minderjarige verzocht. De vader handhaaft zijn verzoek om eenhoofdig gezag. 5.6 De moeder heeft ter zitting het volgende aangevoerd. De moeder woont momenteel met de minderjarige bij de vader in. Zij stelt dat zij door de vader wordt onderdrukt en daarom zou zij het liefst met de minderjarige willen terugkeren naar Bosnië. Daarbij speelt ook een rol dat zij momenteel zonder verblijfstitel in Nederland verblijft en het haar aan de nodige hulp ontbreekt om een verblijfsvergunning aan te vragen. De moeder heeft opgemerkt dat zij niet met de minderjarige naar Bosnië zal vluchten en dat zij zich ervan bewust is dat zij met de minderjarige Nederland niet zonder toestemming van de vader of vervangende rechterlijke toestemming mag verlaten om zich in Bosnië te vestigen. 5.7 De raad heeft ter zitting naar voren gebracht dat het niet in het belang van de minderjarige is om het gezamenlijk gezag om te zetten in eenhoofdig gezag, om te voorkomen dat een van de ouders hierdoor buiten spel zal worden gezet. Daarbij is van belang dat beide ouders goed voor de minderjarige kunnen zorgen en het beste met haar voor hebben. De raad verwacht dat de ouders, met de inzet van de juiste hulpverlening, in staat zullen zijn om samen voor de minderjarige te zorgen. Oordeel hof 5.8 Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 1:253n juncto artikel 1:253a lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond van waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien: a.

1. a)er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen; of
2. b)wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 5.9 Op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat het niet in het belang van de minderjarige is om het gezamenlijk gezag van de ouders om te zetten in eenhoofdig gezag ten behoeve van de vader. Het hof acht het van groot belang dat de ouders zoveel mogelijk een gelijkwaardige gezagssituatie behouden, zodat voorkomen wordt dat een van de ouders als gevolg van een situatie van eenhoofdig gezag op afstand van de minderjarige wordt geplaatst. Dat risico is reëel gelet op de onzekere verblijfsrechtelijke positie van de moeder in Nederland en haar wens om uiteindelijk een toekomst in Bosnië op te bouwen. 5.10 Voorts overweegt het hof dat, zelfs wanneer vast zou komen te staan dat de moeder zich samen met de minderjarige zonder voorafgaande toestemming in Bosnië zou willen vestigen, deze omstandigheid op zich zelf genomen nog niet rechtvaardigt dat de vader in het onderhavige geval met het eenhoofdig gezag belast zou moeten worden. In dit verband is relevant dat Nederland en Bosnië zijn aangesloten bij het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980. In geval van een ongeoorloofde overbrenging of achterhouding van een minderjarige vanuit een verdragsstaat naar een andere verdragsstaat, biedt dit verdrag de achtergebleven ouder de mogelijkheid om de terugkeer van de minderjarige naar het land van zijn gewone verblijfplaats te bewerkstelligen. 5.11 Het hof is niet gebleken van andere feiten of omstandigheden die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat de minderjarige bij instandhouding van het gezamenlijk gezag klem of verloren zal raken tussen de ouders of dat een wijziging van het gezag anderszins in het belang van de minderjarige noodzakelijk is. 5.12 Het voorgaande leidt ertoe dat het hof de bestreden beschikking, voor zover het betreft de afwijzing van het verzoek van de vader om te bepalen dat het gezag van de minderjarige alleen aan hem toekomt, zal bekrachtigen. Hoofdverblijfplaats Standpunten 5.13 De vader voert aan dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij hem dient te worden bepaald zodat voorkomen kan worden dat de moeder met de minderjarige zal vluchten naar Bosnië. De vader stelt dat hij in staat is om voor de minderjarige te zorgen en geeft verder aan dat hij een ruime omgang tussen de minderjarige en de moeder zal faciliteren en stimuleren. 5.14 De moeder heeft ter zitting aangevoerd dat zij op dit moment voor de minderjarige zorgt en zij dat in de toekomst ook wil blijven doen. De moeder wil de minderjarige graag bij haar hebben. 5.15 De raad heeft ter zitting aangegeven dat de huidige situatie, waarbij de minderjarige en de moeder bij de vader inwonen en de minderjarige geen duidelijkheid heeft over waar zij haar hoofdverblijfplaats heeft, voor veel onrust bij de minderjarige zorgt. De minderjarige heeft vooral rust en duidelijkheid nodig. Nu de minderjarige de Nederlandse nationaliteit heeft, zij in Nederland woont en de moeder de wens heeft naar Bosnië terug te keren, acht de raad het in het belang van de minderjarige dat haar hoofdverblijfplaats bij de vader wordt bepaald. De raad merkt daarbij op dat dit niet betekent dat er geen contact tussen de moeder en de minderjarige meer kan zijn. Het is noodzakelijk dat de nodige hulpverlening wordt opgestart zodat een goede zorgregeling tussen de moeder en de minderjarige tot stand kan komen, aldus de raad. Oordeel hof 5.16 Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 1:253a lid 1 BW kunnen in geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag geschillen hieromtrent op verzoek van de ouders of van een van hen aan de rechtbank worden voorgelegd. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Ingevolge het tweede lid van voornoemd artikel kan op verzoek van de ouders of een van hen een regeling worden vastgesteld inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag, onder andere met betrekking tot de vraag bij welke ouder de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft. 5.17 Het hof overweegt als volgt. De minderjarige heeft sinds haar geboorte afwisselend in Nederland en Bosnië verbleven. De vader woont in Nederland, terwijl de moeder niet over een verblijfsvergunning voor Nederland beschikt. Tijdens de relatie van partijen wisselde de moeder een tijdelijk verblijf in Nederland af met een tijdelijk verblijf in Bosnië, waarbij zij de minderjarige meenam. Vast staat dat het steeds de bedoeling van de ouders is geweest om samen in Nederland een bestaan op te bouwen en de minderjarige hier te laten opgroeien. De moeder verblijft op dit moment zonder verblijfsvergunning in Nederland. Hoewel de moeder ter zitting heeft verklaard een verblijfsvergunning aan te willen vragen, is het hof niet gebleken dat zij daartoe aanstalten heeft gemaakt. 5.18 Het hof overweegt dat de minderjarige sinds haar geboorte weinig rust en regelmaat heeft gekend met betrekking tot haar (hoofd)verblijfplaats. De verblijfsrechtelijke status van de moeder in Nederland laat die onrust en onduidelijkheid voortduren. Het hof acht dit niet in het belang van de minderjarige, temeer nu de raad ter zitting heeft verklaard dat het in het belang van de minderjarige is dat zij rust, regelmaat en duidelijkheid krijgt. Het hof is van oordeel dat deze rust, regelmaat en duidelijkheid kan worden bewerkstelligd door de hoofdverblijfplaats van de minderjarige te bepalen bij de vader. Daarvoor acht het hof van belang dat partijen van meet af aan de intentie hebben gehad samen met de minderjarige een toekomst op te bouwen in Nederland, dat de toekomst van de vader in Nederland ligt en dat het, gelet op de verblijfsrechtelijke status van de moeder, hoogst onzeker is waar de moeder een toekomst zal opbouwen. Het hof is van oordeel dat deze beslissing het meest tegemoet komt aan de belangen van de minderjarige. 5.19 Het voorgaande leidt ertoe dat het hof de bestreden beschikking, voor zover het betreft de afwijzing van het verzoek van de vader om de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij hem te bepalen, zal vernietigen. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, bepalen dat de minderjarige haar hoofdverblijfplaats bij de vader zal hebben. Proceskosten 5.20 Het hof ziet geen aanleiding om de moeder te veroordelen in de proceskosten van de vader tot heden, zoals de vader heeft verzocht. Het hof zal de bestreden beschikking op dit onderdeel dan ook bekrachtigen en de kosten van de procedure in hoger beroep tussen partijen compenseren. 6De beslissing Het hof: vernietigt de bestreden beschikking, voor zover het betreft de afwijzing van het verzoek van de vader om de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij hem te bepalen; en, in zoverre, opnieuw rechtdoende: bepaalt dat de minderjarige haar hoofdverblijfplaats bij de vader zal hebben; verklaart deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad; bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige; verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Rotterdam, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het openbaar register; compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. F. Ibili, A.A.F. Donders en J. van der Hoeven, bijgestaan door mr. M.N.C. Zuiderwijk als griffier, en is op 3 maart 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.