GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummers : 200.266.442/01 en 200.266.444/01 Zaaknummer arbitrage : PCA Case No. 2015-21 arrest van 19 juli 2022 inzake de Russische Federatie, zetelende te Moskou, Russische Federatie eiseres, hierna te noemen: de Russische Federatie, advocaat: voorheen mr. R.R. Verkerk te Rotterdam, thans zonder advocaat, tegen JSC CB Privatbank, gevestigd te Kiev, Oekraïne, geïntimeerde, hierna te noemen: PrivatBank, advocaat: mr. D. Horeman te Amsterdam. 1Het verloop van de procedure 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het arrest van 16 februari 2021 in het incident op grond van de artikelen 21, 22 en 843a Rv en de daarin genoemde processtukken; - de conclusie van repliek van de Russische Federatie van 22 juni 2021 met producties; - de conclusie van dupliek van PrivatBank van 14 september 2021 met producties; - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling gehouden op 12 januari 2022, waarbij pleitnotities zijn overgelegd en de Russische Federatie ook een PowerPointpresentatie heeft overgelegd; in het proces-verbaal zijn ook de ten behoeve van de mondelinge behandeling overgelegde producties genoemd; - de brief van de zijde van PrivatBank van 3 maart 2022 naar aanleiding van het proces-verbaal. 2Korte aanduiding van de zaak 2.1 PrivatBank is een arbitrageprocedure gestart tegen de Russische Federatie op basis van een tussen Oekraïne en de Russische Federatie in 1998 gesloten bilateraal investeringsverdrag. Volgens PrivatBank zijn – met haar bankactiviteiten samenhangende – investeringen die zij deed op de Krim na de incorporatie van de Krim door de Russische Federatie onteigend in strijd met dit verdrag, waardoor zij schade heeft geleden. Het scheidsgerecht heeft een tussenuitspraak en een gedeeltelijke einduitspraak gedaan, waarin het onder meer heeft geoordeeld over zijn bevoegdheid en over de vraag of de Russische Federatie het bilaterale investeringsverdrag heeft geschonden. De Russische Federatie heeft een vernietigingsprocedure en een herroepingsprocedure aanhangig gemaakt, die gevoegd worden behandeld. In de vernietigingsprocedure voert de Russische Federatie op meerdere gronden aan dat het bilaterale investeringsverdrag in dit geval toepassing mist en dat het scheidgerecht daarom ten onrechte bevoegdheid heeft aangenomen. Verder stelt zij dat de arbitrale uitspraken moeten worden vernietigd wegens strijd met de openbare orde. In de herroepingsprocedure voert de Russische Federatie aan dat de arbitrale uitspraken moeten worden herroepen onder meer omdat PrivatBank in de arbitrale procedure bedrog zou hebben gepleegd en stukken zou hebben achtergehouden. 3Enige feiten De gebeurtenissen op de Krim 3.1 De achtergrond van de arbitragezaak is gelegen in de gebeurtenissen op de Krim in 2014. De Krim was tot (in ieder geval) 6 maart 2014 onderdeel van Oekraïne. 3.2 Op 6 maart 2014 stemde de Supreme Council van de Krim voor aansluiting bij de Russische Federatie als een federaal onderdeel en voor het agenderen van een referendum daarover op 16 maart 2014. Op 16 maart 2014 hielden de autoriteiten op de Krim een referendum waarin de bevolking van de Krim werd gevraagd of zij aansluiting wenste bij de Russische Federatie als federaal onderdeel. Volgens de organisatoren van het referendum stemde ongeveer 96% van de deelnemers voor aansluiting bij de Russische Federatie. Op 17 maart 2014 verklaarden zowel de Supreme Council van de Krim als de gemeenteraad van Sevastopol zich onafhankelijk van Oekraïne met als doel om onafhankelijke soevereine staten te worden en de Russische Federatie te verzoeken om zich bij haar te mogen aansluiten. Op 18 maart 2014 ondertekenden de nieuwe autoriteiten van de Republiek de Krim en de stadstaat Sevastopol enerzijds en de Russische Federatie anderzijds de “Treaty between the Russian Federation and the Republic of Crimea on the Acceptance of the Republic of Crimea into the Russian Federation and the Formation of New Constituent Parts within the Russian Federation”. Op 19 maart 2014 erkende het Grondwettelijk Hof van de Russische Federatie dat het hiervoor genoemde verdrag in overeenstemming is met de grondwet van de Russische Federatie. Op 21 maart 2014 nam het parlement van de Russische Federatie een wet aan waarmee het hiervoor genoemde verdrag werd geratificeerd (de Crimean Incorporation Law). De Crimean Incorporation Law erkende onder meer de doorlopende geldigheid van de titel van onder Oekraïens recht rechtsgeldig verkregen onroerend goed per 18 maart 2014. 3.3 Oekraïne heeft niet erkend dat de Krim onderdeel is gaan uitmaken van de Russische Federatie. Ook internationaal was daartegen verzet. Op 27 maart 2014 nam de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties resolutie 68/262 aan ten aanzien van de Territoriale Integriteit van Oekraïne en verzocht “all States, international organizations and specialized agencies not to recognize any alteration of the status of the Autonomous Republic of Crimea and the city of Sevastopol”. Feitelijk staat de Krim sinds maart 2014 onder bestuur van de Russische Federatie. PrivatBank 3.4 PrivatBank is in 1992 in Oekraïne opgericht naar Oekraïens recht. Vanaf de oprichting tot aan de nationalisatie in 2016 (waarover hieronder meer) waren de meerderheid van de aandelen en de zeggenschap in handen van twee personen met (onder meer) de Oekraïense nationaliteit, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . PrivatBank werd op 19 maart 1992 door de Nationale Bank van Oekraïne (hierna: NBU) in de State Register of Banks geregistreerd. Het was PrivatBank daarmee toegestaan om bankactiviteiten te ontplooien in Oekraïne. In 1994 breidde PrivatBank haar activiteiten naar de Krim, waaronder Sevastopol. Vanaf 1996 begon de NBU licenties aan banken uit te geven. Aan PrivatBank is toen door de NBU een volledige banklicentie uitgegeven. PrivatBank had filialen op de Krim en beheerde aldaar investeringen als geldautomaten en zelfbedieningsloketten. PrivatBank heeft leningen uitgegeven aan bedrijven en particulieren op de Krim. 3.5 Op 21 april 2014 nam de Russische Centrale Bank het besluit de activiteiten van PrivatBank op de Krim te beëindigen. De Russische Centrale Bank gaf daarvoor als reden het falen van PrivatBank “to perform obligations to creditors (depositors)” (Central Bank of the Russian Federation Resolution No. PH-33-1 “On Terminating the Activities of Standalone Business Units of the Public Joint Stock Company PrivatBank Commercial Bank of Dnepropetrovsk, Ukraine on the territory of the Republic of Crimea and the City of Sevastopol, a City of Federal Significance”). Tussen maart 2014 en dit besluit waren al filialen en andere activa van PrivatBank op de Krim door de Russische Federatie in beslag genomen. In april 2014 vaardigde de State Council of the Republic of Crimea, de Staatsraad van de toen net opgerichte Republiek de Krim, een verordening uit waarin stond dat bepaalde bezittingen van PrivatBank op de Krim genationaliseerd werden (Decree No. 2085-6/14 of the State Council of the Republic of Crimea dated 30 April 2014 and amendments thereto dated 3 september 2014 to 27 February 2015 (CE-88-E). 3.6 Op 18 december 2016 heeft de NBU PrivatBank in Oekraïne failliet laten verklaren. De reden daarvoor was de slechte kapitaalpositie van PrivatBank. Op voorstel van de NBU is PrivatBank vervolgens voor 1 Oekraïense grivna verkocht aan de Oekraïense staat. Na de nationalisatie werd een herkapitalisatie van PrivatBank uitgevoerd. In totaal vond herkapitalisatie plaats voor een bedrag van meer dan USD 5,5 miljard. 3.7 Voorafgaand aan het faillissement van PrivatBank heeft de NBU een onderzoek laten uitvoeren naar onder meer PrivatBank door een extern internationaal onderzoeksbureau, Kroll Inc. (hierna: Kroll). Naar aanleiding van dit onderzoek heeft NBU op 16 januari 2018 een persbericht doen uitgaan waarin zij de belangrijkste bevindingen van het Kroll onderzoek omschreef. Dit persbericht luidt als volgt: “The results of an independent investigation by the company Kroll have been presented to the National Bank of Ukraine. The investigation has identified that PrivatBank was subjected to a large scale and coordinated fraud over at least a ten year period ending December 2016, which resulted in the Bank suffering a loss of at least USD 5.5 billion. Key findings of the investigation include: 1. Extraction of funds . There are clear indications that loan proceeds were used to purchase assets and to finance business enterprises inside and outside of Ukraine for the benefit of former shareholders and their affiliates. 2. Disguising the origins of funds . The mechanisms used to disguise the origin and destination of loan funds demonstrated the characteristics of a large-scale money-laundering scheme. The volume and timing of the transactions within minutes of each other and with no declared connection between the entity repaying the loan and the original borrower and the extensive use of Special Purpose Vehicle (SPV) companies based in off-shore jurisdictions, demonstrated indications of a concerted attempt to disguise the true nature of the economic purpose from regulatory and other stakeholders for the benefit of the former shareholders and their affiliates. 3. Bank within the bank . Central to the coordinated manipulation of the loan book, and extraction of benefit was a shadow banking structure within PrivatBank. The secretive structure processed and facilitated the movement of the proceeds of hundreds of loans worth billions of USD to parties related to the former shareholders and their affiliates. This shadow banking structure used hundreds of employees embedded within the bank. 4. Structure and administration of the loans . The shadow bank administered the related party corporate loan portfolio. It issued new loans, typically used to repay principal and interest on existing related party loans (Recycling Scheme), and was the architect of fund flow mechanisms to disguise the origin and destination of the loan funds, presenting a façade of an ordinary client-focused bank. The Bank attracted funds from private and commercial depositors from Ukraine and other countries, which facilitated the Loan Recycling Scheme. This long term hiding of such a large exposure to related parties required PrivatBank to make repeated false representations of its financial position. This misrepresentation could only have been achieved through multiple instances of banking fraud and false accounting by the former management of the bank. 5. Balance sheet . Prior to nationalisation in December 2016, more than 95 percent of corporate lending was to parties related to former shareholders and their affiliates. Towards the end of 2016, 75% of the loan book was consolidated into loans to 36 borrowers related to the former shareholders and their affiliates. The majority of these loans remain overdue and unpaid, resulting in a loss to the Bank of at least USD 5.5 billion.” Het bilaterale investeringsverdrag 3.8 Op 27 november 1998 hebben Oekraïne en de Russische Federatie een bilateraal investeringsverdrag gesloten, de Agreement Between the Government of the Russian Federation and the Cabinet of Ministers of Ukraine on the Encouragement and Mutual Protection of Investments (hierna: de BIT 1998). Dit verdrag voorziet onder meer in bescherming van investeringen (investments) gedaan door investeerders van de ene lidstaat op het grondgebied (territory) van de andere lidstaat. De authentieke taalversies van de BIT 1998 zijn in het Russisch en het Oekraïens. 3.9 Enkele relevante artikelen uit dit verdrag luiden, in de Engelse vertaling, als volgt. Artikel 1 BIT 1998 (Definitions): “For the purposes of this Agreement: 1. The term “investments” means any kind of tangible and intangible assets [which are] invested by an investor of one Contracting Party in the territory of the other Contracting Party in accordance with its legislation, including (
- a)(…) Any alteration of the type of investments in which the assets are invested shall not affect their nature as investments, provided that such alteration is not contrary to legislation of a Contracting Party in the territory of which the investments were made. 2. The term “investor of a Contracting Party” means:
- a)any natural person having the citizenship of the state of the Contracting Party and who is competent in accordance with its legislation to make investments in the territory of the other Contracting Party;
- b)any legal entity constituted in accordance with the legislation in force in the territory of that Contracting Party, provided that the said legal entity is competent in accordance with legislation of the Contracting Party, to make investments in the territory of the other Contracting party. (…) 4. The term “territory” means the territory of the Russian Federation or the territory of Ukraine as well as their respective exclusive economic zone and the continental shelf, defined in accordance with international law. 5. The term “legislation of the Contracting Party” means legislation of the Russian Federation or Ukraine, respectively.” Artikel 12 BIT 1998 (Application of the Agreement): “This Agreement shall apply to all investments made by investors of one Contracting Party in the territory of the other Contracting Party, on or after January 1, 1992” Artikel 13 BIT 1998 (Amendments): “By their mutual consent, the Contracting Parties may make necessary amendments and addenda to this Agreement, which shall be formalized as relevant Protocols and shall constitute an integral part of this Agreement after each of the Contracting Parties has notified the other that the national procedures necessary for the Protocol to take effect have been completed.” De arbitrale procedure 3.10 Op 1 april 2015 betekenden PrivatBank en Finance Company Finilon LLC (hierna: Finilon) de Notice of Arbitration aan de Russische Federatie. Finilon was een entiteit die een deel van de investeringen van PrivatBank had verkregen. In deze vernietigings- en herroepingsprocedure speelt Finilon geen rol, omdat in de arbitrale procedure Finilon geen compensatie voor door haar geleden schade heeft geëist. Hierna zal enkel nog van PrivatBank worden gesproken. 3.11 PrivatBank liet bij de Notice of Arbitration weten dat zij [arbiter 1] als arbiter had benoemd. Omdat de Russische Federatie geen eigen arbiter benoemde, is overeenkomstig artikel 7 lid 2 onder (
- b)van de UNCITRAL-regels [arbiter 2] als tweede arbiter benoemd. Beide arbiters hebben vervolgens [arbiter 3] benoemd tot voorzitter van het scheidsgerecht. Arbiters hebben Den Haag aangewezen als plaats van arbitrage. 3.12 PrivatBank stelde zich kort gezegd op het standpunt dat de Russische Federatie haar verplichtingen op grond van de artikelen 2, 3, 5 en 6 van de BIT 1998 heeft geschonden door het nemen van de hiervoor genoemde maatregelen (kort gezegd: de nationalisatie en/of onteigening). Volgens PrivatBank was sprake van een onwettige onteigening van de investeringen van PrivatBank op de Krim en heeft de Russische Federatie daarvoor geen compensatie verstrekt. 3.13 De Russische Federatie heeft het PHA bij brief van 16 juni 2015 van [medewerker ministerie van Justitie van de Russische Federatie] (hierna: [medewerker ministerie van Justitie van de Russische Federatie] ) van het ministerie van Justitie van de Russische Federatie en begeleidende brief van 1 juli 2015 van de toenmalige ambassadeur van de Russische Federatie in Nederland [ambassadeur Russische federatie] medegedeeld dat zij elk scheidsgerecht, hoe ook samengesteld, onbevoegd acht om over de tegen haar ingestelde vorderingen te beslissen. 3.14 De begeleidende brief van de ambassadeur luidt voor zover relevant als volgt: “Herewith a letter from Mr. [medewerker ministerie van Justitie van de Russische Federatie] , Deputy Director of the Department of International Law and Cooperation, Ministry of Justice of the Russian Federation, is conveyed to the Permanent Court of Arbitration. Nothing in the attached letter of the Ministry of Justice of the Russian Federation can be interpreted as consent of the Russian Federation to constitution of an arbitral tribunal, participation in arbitration proceedings, or as procedural actions taken in the framework of the proceedings on the claims of Aeroport Belbek LLC and Mr. [betrokkene 1] and of PJSC CB PrivatBank and Finance Company Finilon LLC against the Russian Federation, or as waiver by the Russian Federation of the jurisdictional immunities in respect of itself and its property in relation to any judicial or administrative proceedings or procedures, connected directly or indirectly with these claims, including immunity from court jurisdiction and immunity from any measures of constraint that can be connected directly or indirectly with these claims, regardless of the jurisdiction (national or supranational) under which they are initiated.” De brief van [medewerker ministerie van Justitie van de Russische Federatie] luidt als volgt: “We return you herewith the Notices of Arbitration on the arbitration proceedings initiated under Article 9 of the Agreement between the Government of the Russian Federation and the Cabinet of Ministers of Ukraine on the Encouragement and Mutual Protection of Investments before the Permanent Court of Arbitration by the Aeroport Belbek LLC and Mr. [betrokkene 1] vs. the Russian Federation (…) and by the PJSC CB PrivatBank and the Finance Company Finilon LLC vs. the Russian Federation (…). It is manifest that such claims cannot be considered under the Agreement mentioned above and, therefore, the Agreement cannot serve as a basis for composing an arbitral tribunal to settle these claims. In accordance with paragraph 1 Article 1 of the Agreement the term “investment” means every kind of movable and immovable and intellectual property invested by an investor of one Contracting Party in the territory of the other Contracting Party in accordance with the legislation of the latter contracting Party. The property in question which is the matter of the claims is situated in the territory of the Crimea and Sevastopol, i.e. in the territory that was a part of Ukraine but at the present time pursuant to the will of people forms an integral part of the territory of the Russian Federation and cannot be regulated by the Agreement. On the basis of the abovementioned the Russian Federation does not recognize the jurisdiction of an international tribunal at the Permanent Court of Arbitration in settlement of the abovementioned claims.” 3.15 De Russische Federatie heeft tot aan het wijzen van het deelvonnis van 4 februari 2019 – afgezien van het sturen van de hiervoor genoemde brief – niet deelgenomen aan de arbitrageprocedure. De Russische Federatie is gedurende de arbitrageprocedure op de hoogte gehouden van alle procedurestappen en heeft kopieën ontvangen van alle bij de procedure behorende stukken, verzoeken en brieven met alle bijlagen. 3.16 Oekraïne heeft in de arbitrageprocedure – met toestemming van het scheidsgerecht – op 16 mei 2016 een zogenoemde ‘non-disputing party submission’ ingediend, waarin Oekraïne haar standpunt over de toepasselijkheid van de BIT 1998 voor de onderhavige kwestie heeft toegelicht. 3.17 De arbitrageprocedure is door het scheidsgerecht gesplitst met als doel om kwesties betreffende bevoegdheid (jurisdiction) en ontvankelijkheid (admissibility) in een preliminaire procedure te behandelen (bifurcation). Op 24 februari 2017 heeft het scheidsgerecht een tussenuitspraak (Interim Award) gedaan, die is gecorrigeerd op 27 maart 2017. Het dictum van deze uitspraak luidt als volgt: “For the foregoing reasons, the Tribunal finds that: 1. the Russian Federation has assumed obligations under the Treaty in respect of the Claimants and their claimed investments in the Crimean Peninsula as of 21 March 2014; 2. there is a dispute between the Parties arising in connection with what the Claimants allege to constitute “investments” under the Treaty; and 3. the Claimants have satisfied the notice and negotiation requirements under Article 9 of the Treaty. 3.18 Het scheidsgerecht heeft hierna de arbitrage verder opgesplitst in een aansprakelijkheidsfase en een fase betreffende de omvang van de schadevergoeding (quantum phase). Op 4 februari 2019 heeft het scheidsgerecht een deeluitspraak (Partial Award) gedaan. Het dictum van deze uitspraak luidt als volgt: “For the foregoing reasons, the Tribunal finds that: 1. the Tribunal has jurisdiction over PrivatBank’s claims under the Treaty; 2. PrivatBank’s claims are admissible; and 3. the Russian Federation has breached Article 5 of the Treaty in respect of PrivatBank’s investments. The issue of compensation due in the light of this finding of liability and any decision of the costs of arbitration are deferred to the next phase of the arbitration.” 3.19 Het hof zal bij de beoordeling van de vernietigings- en herroepingsgronden voor zover nodig ingaan op de overwegingen van het scheidsgerecht. 3.20 Ten tijde van het pleidooi in deze vernietigings- en herroepingsprocedure was de arbitrale procedure over de omvang van de schadevergoeding nog aanhangig. Bij brief van 21 mei 2019 heeft de Russische Federatie aan het scheidsgerecht te kennen gegeven alsnog deel te zullen nemen aan de arbitrale procedure. Zij heeft bij die brief diverse verzoeken gedaan waarop het scheidsgerecht heeft gerespondeerd in de Procedural Order no. 7 van 12 september 2019. Kort samengevat is de Russische Federatie door het scheidsgerecht in de gelegenheid gesteld om verweer te voeren met betrekking tot (de omvang van) de schadevergoeding, waarbij zij in dat kader ook in de gelegenheid is gesteld om haar Illegality Objection nader uit te werken. De relevante passages van de Procedural Order no. 7 luiden als volgt: “2.11 In any event, having reviewed the jurisdictional objections summarized in the Respondent’s recent correspondence, as well as the Respondent’s Set Aside and Revocation Writs, the Tribunal considers that its Awards address both the threshold jurisdictional issue of the application of the Treaty between the Russian Federation and Ukraine in respect of the Crimean Peninsula in the period from February 2014 onwards, and all other applicable jurisdictional and admissibility requirements under the Treaty. 2.12 That said, the Tribunal notes that, in support of its argument that “PrivatBank does … not qualify as an investor within the meaning of Article 1
(1)of the [Treaty] who has made investments within the meaning of Article 1
(2)of the [Treaty], because PrivatBank obtained its investments through corruption, fraud and violence, among other things”(the “Illegality Objection”), the Respondent has put forward in its Set Aside and Revocation Writs a set of arguments and factual evidence that was neither put before the Tribunal by the Claimant, nor addressed by the Tribunal in its Awards. Although the Respondent could have raised this issue at an earlier stage of these proceedings, the Tribunal considers that, in view of the substantial new evidence now adduced by the Respondent, as well as the serious nature of its allegations, it would be appropriate to allow the Respondent to make submissions on its Illegality Objection, should it wish to do so. In order to minimize any delay resulting from such submissions and given that the Respondent’s arguments and evidence in respect of the Illegality Objection will likely also be relevant to the damages issues in these proceedings, the Tribunal considers that any such submissions should be made in the Respondent’s submissions on compensation (as to which, see paragraph 2.24 below). 2.13 The Tribunal accordingly denies the Respondent’s request for permission to make written and oral submissions on jurisdiction, save that in its submissions on compensation (as to which, see paragraph 2.24 below) the Respondent may make submissions in respect of its Illegality Objection.” 4De vorderingen 4.1 De Russische Federatie heeft het hof in de vernietigingsprocedure verzocht om de arbitrale vonnissen van 24 februari 2017, zoals gecorrigeerd op 27 maart 2017, en 4 februari 2019 te vernietigen, met veroordeling van PrivatBank in de (werkelijke) kosten van dit geding, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente. 4.2 De Russische Federatie heeft het hof in de herroepingsprocedure verzocht om de arbitrale vonnissen (van 24 februari 2017, 27 maart 2017 en 4 februari 2019) te herroepen en te vernietigen, met veroordeling van PrivatBank in de werkelijke kosten van dit geding. 4.3 PrivatBank concludeert zowel in de vernietigings- als in de herroepingsprocedure tot niet-ontvankelijkverklaring van de Russische Federatie in haar vorderingen dan wel tot afwijzing van die vorderingen. 5De beoordeling in de vernietigingsprocedure 5.1 Uitgangspunten voor de uitleg van de BIT 1998 5.1.1 Verschillende van de door de Russische Federatie voor haar vordering tot vernietiging aangevoerde grondslagen maken uitleg van de BIT 1998 noodzakelijk. Tussen partijen is, terecht, niet in geschil dat de bepalingen van de BIT 1998 moeten worden uitgelegd aan de hand van de maatstaven van de artikelen 31 en 32 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (WVV). Deze bepalingen luiden als volgt: “Article 31. General rule of interpretation 1. A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose. 2. The context for the purpose of the interpretation of a treaty shall comprise, in addition to the text, including its preamble and annexes: (
- a)any agreement relating to the treaty which was made between all the parties in connexion with the conclusion of the treaty; (
- b)any instrument which was made by one or more parties in connexion with the conclusion of the treaty and accepted by the other parties as an instrument related to the treaty. 3. There shall be taken into account, together with the context: (
- a)any subsequent agreement between the parties regarding the interpretation of the treaty or the application of its provisions; (
- b)any subsequent practice in the application of the treaty which establishes the agreement of the parties regarding its interpretation; (
- c)any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties. 4. A special meaning shall be given to a term if it is established that the parties so intended. Article 32. Supplementary means of interpretation Recourse may be had to supplementary means of interpretation, including the preparatory work of the treaty and the circumstances of its conclusion, in order to confirm the meaning resulting from the application of article 31, or to determine the meaning when the interpretation according to article 31: (
- a)leaves the meaning ambiguous or obscure; or (
- b)leads to a result which is manifestly absurd or unreasonable.” 5.1.2 De manier waarop deze artikelen moeten worden toegepast is door de Hoge Raad (HR 5 november 2021, Russische Federatie tegen HVY, ECLI:NL:HR:2021:1645) als volgt omschreven: “De uitleg van de bepalingen van de ECT dient te geschieden aan de hand van de maatstaven van de art. 31-33 WVV. Op grond van art. 31 lid 1 WVV moet een verdrag te goeder trouw worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag. Uit art. 31 lid 3, aanhef en onder b, WVV volgt dat behalve met de context rekening moet worden gehouden met ieder later gebruik in de toepassing van het verdrag waardoor overeenstemming van de verdragspartijen inzake de uitleg van het verdrag is ontstaan, hetgeen meebrengt dat ook de heersende opvatting in de rechtspraak en literatuur van de verdragslanden een primair interpretatiemiddel bij de uitleg van dat verdrag vormt (de statenpraktijk). Op aanvullende middelen van uitleg kan een beroep worden gedaan om de betekenis die voortvloeit uit de toepassing van art. 31 WVV te bevestigen of de betekenis te bepalen indien de uitleg, geschied overeenkomstig art. 31 WVV, de betekenis dubbelzinnig of duister laat, of leidt tot een resultaat dat duidelijk ongerijmd of onredelijk is (art. 32 WVV). Met inachtneming van het bepaalde in art. 32 WVV kan voor de uitleg van een verdrag een beroep worden gedaan op de voorbereidende werkzaamheden (travaux préparatoires) van dat verdrag.” 5.2 Levert het aanhangig maken van deze vernietigings- en herroepingsprocedure misbruik van procesrecht op? 5.2.1 PrivatBank heeft verder als algemene stelling aangevoerd, dat de Russische Federatie met het instellen van deze vernietigings- en herroepingsprocedures misbruik van procesrecht maakt en handelt in strijd met de internationaalrechtelijk vereiste goede trouw, omdat in deze procedures door de Russische Federatie een procespositie wordt gekozen die strijdig is met het overigens door de Russische Federatie gehuldigde uitgangspunt dat de Krim rechtens deel uitmaakt van de Russische Federatie. Het Constitutionele Hof van de Russische Federatie oordeelde immers dat de Krim in Russisch-grondwettelijke zin deel uitmaakt van het grondgebied van de Russische Federatie. Naast de rechtsprekende macht hebben ook de uitvoerende macht en de wetgevende macht van de Russische Federatie publiekelijk het standpunt ingenomen dat de Krim deel uitmaakt van het grondgebied van de Russische Federatie. De vordering van de Russische Federatie, die tot uitgangspunt neemt dat de Krim niet tot de territory van de Russische Federatie behoort, geldt daarom als een vordering gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan de Russische Federatie de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan de Russische Federatie op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. De Russische Federatie heeft ook geen belang bij haar vorderingen tot vernietiging, omdat de arbitrale procedure nog loopt en de Russische Federatie haar argumenten over illegaliteit daar nog kan inbrengen. Dit alles brengt volgens PrivatBank mee dat de vorderingen van de Russische Federatie zonder een uitgebreide inhoudelijke beoordeling verworpen kunnen worden. 5.2.2 De Russische Federatie heeft bestreden dat sprake is van misbruik van procesrecht. Haar vorderingen zijn niet op voorhand kansloos, integendeel. Zij heeft haar stellingen in deze procedure in ruime mate met feitelijke en juridische argumenten onderbouwd. Aan de strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf voor misbruik van procesrecht, zoals die volgt uit het arrest Duka/Achmea (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, NJ 2012/233) is niet voldaan. De Russische Federatie heeft wel degelijk belang bij haar vernietigingsvordering; er ligt immers een tussenuitspraak van het scheidsgerecht waarin deze een definitief oordeel heeft geveld over zijn bevoegdheid. 5.2.3 Het hof verwerpt de stelling dat de vorderingen van de Russische Federatie afstuiten op misbruik van procesrecht. Er is niet veel rechtspraak die betrekking heeft op de een situatie als de onderhavige, incorporatie van een gedeelte van een verdragsland bij een BIT in het andere verdragsland. Deze procedure heeft verder niet tot onderwerp of de Krim onderdeel is van de Russische Federatie, maar of de BIT 1998 van toepassing is op de gestelde Oekraïense investeringen. De vernietigingsvordering van de Russische Federatie vergt een zorgvuldige uitleg van de BIT 1998. Er is dus geen sprake van een vordering die wegens de evidente ongegrondheid ervan in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Het territory-argument is bovendien maar één van de argumenten waarop de Russische Federatie haar standpunt dat sprake is van onbevoegdheid van het scheidsgerecht baseert. Het hof zal bij de beoordeling van dit argument (zie hieronder vanaf 5.7.1) ingaan op de betekenis van het feit dat (organen van) de Russische Federatie zelf het standpunt huldigen dat de Krim onderdeel uitmaakt van de Russische Federatie. 5.2.4 Het is ook onjuist dat de vordering van de Russische Federatie (in al haar aspecten) prematuur is. De Russische Federatie heeft terecht naar voren gebracht dat de Partial Award, een gedeeltelijk eindvonnis is waartegen de Russische Federatie genoodzaakt was om binnen de daarvoor geldende termijn een rechtsmiddel in te stellen. Het oordeel van het scheidsgerecht over – onder meer – het territoriale toepassingsgebied van de BIT 1998 en de vraag of in het licht van het temporele toepassingsbereik van de BIT 1998 sprake is van investments staat in de volgende fase van de arbitrale procedure niet meer ter discussie. Wat betreft de vraag of de stellingen omtrent de illegaliteit van de investeringen prematuur zijn: hierop komt het hof terug onder 5.10 van deze uitspraak, waarin op de illegaliteitsargumenten van de Russische Federatie wordt ingegaan. 5.3 De bevoegdheid van het scheidsgerecht 5.3.1 Artikel 1065 lid 1 Rv bepaalt dat vernietiging van een arbitraal vonnis slechts kan plaatsvinden op een of meer van de in dat artikellid onder a t/m e genoemde gronden. I De grondslag van artikel 1065 lid 1 onder a Rv 5.3.2 In artikel 1065 lid 1 onder a Rv is genoemd de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. De Russische Federatie heeft in deze procedure op de volgende gronden aangevoerd dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt: I(
- a)Het oordeel van het scheidsgerecht impliceert een oordeel over de (soevereiniteits)status van de Krim; het scheidsgerecht was onbevoegd daarover te oordelen. I(
- b)De BIT 1998 schept geen verplichting voor de Russische Federatie ten aanzien van Oekraïense investeringen op de Krim zonder de gespiegelde verplichtingen van Oekraïne ten opzichte van investeringen in Oekraïne door investeerders van de Krim (reciprociteitsbeginsel). I(
- c)De Krim was ten tijde van de gestelde investeringen geen onderdeel van het territory van de Russische Federatie zoals gedefinieerd in artikel 1 lid 4 BIT 1998; het scheidsgerecht is uitgegaan van een verkeerde uitleg van het begrip territory. I(
- d)De binnenlandse investeringen van PrivatBank zijn geen investments in de zin van artikel 1 in samenhang met artikelen 9 en 12 BIT 1998. Er is sprake van oorspronkelijk binnenlandse investeringen die niet beschermd worden door de BIT 1998, ook niet na de incorporatie van de Krim. Het scheidsgerecht is dus uitgegaan van een verkeerde uitleg van het begrip investments. I(
- e)PrivatBank is geen investor in de zin van artikel 1 lid 2 BIT 1998 onder meer omdat zij onder haar nationale Oekraïense recht nooit bevoegd zijn geweest buitenlandse investeringen op de Krim te doen. Het scheidsgerecht is dus uitgegaan van een verkeerde uitleg van het begrip investor. I(
- f)PrivatBank heeft vanwege illegaal handelen geen investments gedaan en is vanwege die reden ook geen investor in de zin van de BIT 1998. II De grondslag van artikel 1065 lid 1 onder e Rv 5.3.3 Daarnaast is in artikel 1065 lid 1 onder e Rv als grond voor vernietiging genoemd dat het vonnis in strijd is met de openbare orde. De Russische Federatie heeft ook op deze grond een beroep gedaan. In dat verband heeft zij het volgende betoogd: (
- i)Het scheidsgerecht heeft bevoegdheid aangenomen ten aanzien van een kwestie (de status van de Krim onder de BIT 1998) die niet ter vrije bepaling van partijen staat. (
- ii)De arbitrale vonnissen honoreren corruptie, fraude en geweld van PrivatBank. (iii) Een vonnis dat berust op het bewust door PrivatBank verzwijgen van essentiële gegevens, is naar zijn wijze van totstandkoming in strijd met de openbare orde. 5.4 Uitgangspunten bij de toetsing van de bevoegdheid van het scheidsgerecht op grond van artikel 1065 lid 1 onder a Rv Aard van de toetsing 5.4.1 Ingevolge artikel 1020 lid 1 Rv kunnen partijen bij overeenkomst geschillen die tussen hen uit een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan, aan arbitrage onderwerpen. Het scheidsgerecht is gerechtigd te oordelen over zijn bevoegdheid (artikel 1052 lid 1 Rv), maar het fundamentele karakter van het recht op toegang tot de rechter brengt mee dat de beantwoording van de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst is gesloten uiteindelijk aan de rechter is opgedragen. Het fundamentele karakter van dit recht brengt ook mee dat een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis op de grond vermeld in artikel 1065 lid 1 onder a Rv, inhoudende dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, door de rechter niet terughoudend wordt getoetst. 5.4.2 Bij een bilateraal investeringsverdrag als de BIT 1998, op grond waarvan een onderdaan van een verdragsluitende staat een geschil tegen de andere verdragsluitende staat aan een scheidsgerecht kan voorleggen, wordt de verdragsbepaling die dit mogelijk maakt gezien als een open uitnodiging van een staat aan alle investeerders uit de andere verdragsluitende staat om tussen hen gerezen geschillen voor te leggen aan een scheidsgerecht. Door de aanvaarding van dat (derden)beding door de investeerder, in dit geval door het aanhangig maken van een arbitrale procedure, komt de overeenkomst tot arbitrage tot stand. Indien echter moet worden aangenomen dat de voorwaarden waaronder het aanbod tot arbitrage is gedaan niet zijn vervuld, is geen sprake van een geldige arbitrageovereenkomst. Voor deze zaak betekent dit dat de hiervoor in rov. 5.3.2 onder a tot en met f genoemde, door de Russische Federatie opgeworpen gronden door het hof volledig moeten worden getoetst door een uitleg van de BIT 1998 aan de hand van de hiervoor genoemde uitlegmaatstaven die volgen uit het WVV. Heeft de Russische Federatie het recht verwerkt om onbevoegdheidsgronden naar voren te brengen? Het standpunt van PrivatBank 5.4.3 PrivatBank heeft alle door de Russische Federatie aangevoerde gronden voor onbevoegdheid van het scheidsgerecht bestreden. PrivatBank heeft als algemeen argument voor het falen van deze gronden naar voren gebracht dat de Russische Federatie op dit punt niet-ontvankelijk is omdat de onbevoegdheidsgronden tijdens de arbitrage naar voren konden worden gebracht. 5.4.4 PrivatBank heeft het preliminaire verweer als volgt toegelicht. 5.4.4.1 Artikel 1052 lid 2 Rv bepaalt dat een partij in een arbitrageprocedure voor alle weren dient te betogen dat geen sprake is van een geldige arbitrageovereenkomst, op straffe van verval van het recht om zich in een latere fase in de arbitrale procedure of een erop volgende gerechtelijke procedure te beroepen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht. In het verlengde hiervan bepaalt artikel 1065 lid 2 Rv dat de afwezigheid van een geldige arbitrageovereenkomst niet kan leiden tot vernietiging van een arbitraal vonnis indien de verschenen eiser niet voor alle andere weren in de arbitrageprocedure heeft aangevoerd dat er geen geldige arbitrageovereenkomst bestond. 5.4.4.2 De Russische Federatie heeft zich in de arbitrageprocedure nauwelijks uitgelaten over de vermeende onbevoegdheid van het scheidsgerecht. De brief van [medewerker ministerie van Justitie van de Russische Federatie] bevat de enige inhoudelijke alinea hierover die de Russische Federatie naar voren heeft gebracht gedurende de arbitrage tot aan het gedeeltelijk eindvonnis. Er is geen reden waarom de Russische Federatie het verweer in de brief van [medewerker ministerie van Justitie van de Russische Federatie] niet nader heeft uitgewerkt. 5.4.4.3 De Russische Federatie geeft ook geen verklaring waarom zij niet eerder een beroep op deze en aanvullende argumenten heeft gedaan, terwijl zij daartoe herhaaldelijk werd uitgenodigd. Het scheidsgerecht heeft in Procedural Order no. 7 bevestigd dat de Russische Federatie ruimschoots de gelegenheid heeft gehad dergelijke gronden aan te voeren. 5.4.4.4 Het scheidsgerecht biedt de Russische Federatie bovendien zelfs de gelegenheid zich in de quantum phase uit te laten over de vermeende onrechtmatigheid van PrivatBanks investeringen. Omdat de Russische Federatie nog de gelegenheid heeft deze overwegingen tijdens de arbitrage aan de orde te stellen, heeft zij er ook geen belang bij om deze elementen te laten beoordelen in een vernietigingsprocedure. 5.4.4.5 Ieder beroep van de Russische Federatie op onbevoegdheidsgronden die niet tijdens de arbitrage zijn aangevoerd of die tijdens de quantum phase besproken zullen worden, is strijdig met de beginselen van een goede procesorde. Het toelaten van dergelijke argumenten druist in tegen het belang van een efficiënte procesvoering. Deze argumenten moeten daarom terzijde geschoven worden. Het standpunt van de Russische Federatie 5.4.5 Het standpunt van de Russische Federatie op dit punt kan als volgt worden samengevat. 5.4.5.1 Artikel 1052 lid 2 Rv bepaalt alleen voor een partij die in het arbitraal geding is verschenen dat zij voor alle weren een beroep moet doen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt, zulks op straffe van verval van haar recht om op dat ontbreken later alsnog een beroep te doen. 5.4.5.2 De Russische Federatie is niet verschenen in de arbitrale procedure. Met verschijnen in de zin van artikel 1052 lid 2 Rv wordt – naar volgt uit de parlementaire geschiedenis – bedoeld dat een partij op enigerlei wijze aan de arbitrage deelneemt, bijvoorbeeld door medewerking te verlenen aan de benoeming van arbiters. 5.4.5.3 De Russische Federatie heeft op geen enkele wijze deelgenomen aan de arbitrage; zij heeft geen arbiter benoemd, geen medewerking verleend aan de benoeming van de arbiters, geen conclusie van antwoord ingediend, geen enkele zitting bijgewoond, geen fees betaald en nooit met de in de arbitrage betrokken eisende partijen gecommuniceerd. 5.4.5.4 Dat de Russische Federatie op geen enkele wijze heeft deelgenomen aan de arbitrage is bovendien door zowel het scheidsgerecht als PrivatBank erkend. 5.4.5.5 De namens de Russische Federatie beleefdheidshalve aan het PHA gestuurde brieven zijn niet aan eisers en evenmin aan de – toen al benoemde – arbiters gestuurd; het PHA heeft de brieven eigener beweging doorgestuurd aan het scheidsgerecht. 5.4.5.6 De Russische Federatie heeft geen verweer ten principale gevoerd. Dit heeft het scheidsgerecht bindend vastgesteld. PrivatBank heeft in de arbitrage uitdrukkelijk erkend dat de Russische Federatie geen verweer heeft gevoerd. 5.4.5.7 Zelfs als geoordeeld zou moeten worden dat de Russische Federatie in de arbitrage is verschenen door het sturen van de genoemde brieven, mist de sanctie van artikel 1065 lid 2 Rv jo 1052 lid 2 Rv toepassing. Ook het beroep op rechtspraak zoals het arrest Smit Bloembollen/Ruwa Bulbs (ECLI:NL:HR:2009:BG6443) mist toepassing: dit arrest ziet alleen op een situatie waarin een verweerder wel in de arbitrage is verschenen en in die procedure principaal verweer heeft gevoerd. De Russische Federatie heeft geen van beide gedaan. 5.4.5.8 Tot slot heeft de Russische Federatie aangevoerd dat – voor zover zij geldt als een partij die is verschenen en die principaal verweer heeft gevoerd – het haar vrijstond om haar bevoegdheidsverweren in de vernietigingsprocedure nader uit te werken. Het oordeel van het hof 5.4.6 Allereerst moet beoordeeld worden of de Russische Federatie is verschenen in de arbitrale procedure. Als zij niet is verschenen, gelden in deze vernietigingsprocedure geen – uit artikel 1052 lid 1 en 2 in samenhang met artikel 1065 lid 2 Rv voortvloeiende – beperkingen voor het opwerpen van gronden waarop het scheidsgerecht onbevoegd was. Indien de Russische Federatie wel geldt als verschenen, moet worden uitgegaan van de volgende door de Hoge Raad aanvaarde maatstaf: “Het samenstel van bepalingen van art. 1052 lid 1 en 2 en art. 1065 lid 1 sub a Rv strekt ertoe te bewerkstelligen dat, indien een partij de bevoegdheid van het scheidsgerecht wil betwisten vanwege het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, daarover door het scheidsgerecht in een vroeg stadium van de procedure een beslissing kan worden genomen, waardoor zoveel mogelijk voorkomen wordt dat onnodige proceshandelingen verricht zouden worden indien een later (in het arbitraal geding of bij de gewone rechter) gedaan beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, alsnog zou moeten leiden tot het oordeel dat het scheidsgerecht onbevoegd is. In het licht van deze strekking moet beoordeeld worden of en in hoeverre toelaatbaar is dat een partij die in het arbitraal geding voor alle weren een beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage heeft gedaan, het beroep daarop in het verdere verloop van het arbitraal geding dan wel in de vernietigingsprocedure met nieuwe feitelijke of juridische stellingen onderbouwt. Niet kan als algemene regel worden aanvaard dat daartoe nimmer ruimte zou bestaan. Telkens zal in een concreet geval beoordeeld moeten worden of een nieuwe feitelijke of juridische stelling, mede gelet op de eisen van een goede procesorde, in strijd komt met de hiervoor weergegeven strekking van de wettelijke regeling.” 5.4.7 De hierboven onder 3.14 geciteerde brieven zijn – tot het wijzen van de Partial Award – het enige teken van leven van de Russische Federatie geweest in de arbitrale procedure. Partijen gaan er terecht beide van uit dat in een arbitrale procedure geen formele eisen gelden voor het verschijnen in de procedure. Op zich is het dus mogelijk dat dergelijke brieven, ook als er verder geen participatie is, als een verschijnen moeten worden aangemerkt. Dat kan het geval zijn als (één van) de desbetreffende brieven het karakter hebben (heeft) van een (beknopt) verweerschrift. Dat is met deze brieven niet het geval. Op zichzelf is niet doorslaggevend dat de Russische Federatie in de begeleidende brief van 1 juli 2015 te kennen heeft gegeven dat de bijgevoegde brief van [medewerker ministerie van Justitie van de Russische Federatie] niet moet worden opgevat als een deelname aan de arbitrage. Het gaat om uitleg van de brief aan de hand van objectieve maatstaven, en niet om de uitleg die een partij daar zelf – in een begeleidende brief – aan geeft. Evenmin is doorslaggevend dat de brief aan het PHA is gestuurd, en niet aan het scheidsgerecht. PrivatBank moest er immers van uit gaan dat deze brief aan partijen zou worden doorgestuurd. Doorslaggevend is dat de hoofdboodschap van de brief van 16 juni 2015 is dat de Russische Federatie de Notice of Arbitration retourneert met de kennelijke bedoeling dat zij niet aan de arbitrale procedure zal deelnemen. Die boodschap is toegelicht met slechts twee volzinnen waarin is uiteengezet waarom het tribunaal onbevoegd wordt geacht. De brief heeft daarmee niet het karakter van een (beknopt) verweerschrift. Dat het scheidsgerecht het in de brief genoemde bevoegdheidsverweer wel heeft behandeld, maakt dit niet anders. Het scheidsgerecht was immers gehouden ook eigener beweging te toetsen of het bevoegd was en heeft dat ook – los van de desbetreffende brief – gedaan. In alinea 157 van de Interim Award van 24 februari 2017 overwoog het scheidsgerecht immers: “As it informed the Parties by letter from the PCA dated 19 March 2016, the Tribunal considers that it is required to determine its jurisdiction and the admissibility of the claims whether or not objections have been raised by the respondent”. De Russische Federatie heeft verder terecht naar voren gebracht dat zowel het scheidsgerecht (in hoofdstuk 3 van het arbitrale tussenvonnis van 24 februari 2017 onder “The Respondent’s non-participation”) als PrivatBank tijdens de arbitrale procedure er blijk van hebben gegeven dat zij de Russische Federatie beschouwden als “niet verschenen”. 5.4.8 Het voorgaande brengt mee dat de Russische Federatie niet het recht heeft verwerkt om bepaalde onbevoegdheidsgronden in deze procedure naar voren te brengen. Ook het feit dat de Russische Federatie in Procedural Order no. 7 in de gelegenheid is gesteld om haar illegality objection in het kader van de quantum phase uit te werken staat er niet aan in de weg dat volledig getoetst moet worden of het scheidsgerecht bevoegd was. Is het hof in deze vernietigingsprocedure gebonden aan de door het scheidsgerecht gegeven gronden voor bevoegdheid? Het standpunt van de Russische Federatie 5.4.9 De Russische Federatie heeft van haar kant als overkoepelende stelling voor de beoordeling van de bevoegdheid ingenomen, dat dit hof als “vernietigingsrechter” enkel mag beoordelen of de door het scheidsgerecht gehanteerde gronden voor zijn bevoegdheid juist zijn. Als die gronden niet juist zijn, moet de arbitrale uitspraak worden vernietigd. Het hof kan volgens de Russische Federatie als vernietigingsrechter niet zelf bevoegdheidsgronden onder de arbitrale uitspraak schuiven. De Russische Federatie heeft dit als volgt geformuleerd: “De volledige en niet-terughoudende, oftewel integrale, toetsing onder artikel 1065 lid 1 sub a Rv wil dus zeggen dat, voor zover daartegen het vernietigingsberoep is gericht, de gewone rechter alleen de uitdrukkelijke, positieve bevoegdheidsbeslissing van het scheidsgerecht volledig toetst: was die bevoegdheidsaanvaarding op de door het scheidsgerecht dáárvoor aangegeven grond al dan niet juist. Daar houdt de taak van de rechter ex artikel 1065 lid 1 onder a Rv op. De gewone rechter kan niet een alternatieve, al dan niet door de eiser in de arbitrage of pas door hem als verweerder in de vernietigingsprocedure ingeroepen, bevoegdheidsgrond onder het arbitraal vonnis schuiven teneinde de vernietiging ervan te voorkomen.” Het standpunt van PrivatBank 5.4.10 PrivatBank heeft deze stelling bestreden. Er is volgens haar geen bepaling in het Nederlandse procesrecht te vinden die de toetsing door de vernietigingsrechter in een vernietigingsprocedure beperkt tot de positieve bevoegdheidsoordelen van het scheidsgerecht. Uit artikel 1052 lid 4 en 5 Rv en artikel 1065 lid 1 onder a Rv volgt welke arbitrale vonnissen kunnen worden vernietigd, te weten uitsluitend arbitrale vonnissen waarin het scheidsgerecht zichzelf bevoegd heeft verklaard, maar deze artikelen bepalen niets over hoe die toetsing tot vernietiging dient plaats te vinden. Zolang er geen procesrechtelijke beperkingen zijn, staat het de rechter vrij om andere argumenten in aanmerking te nemen en staat het een gedaagde vrij om zijn verweer op de best mogelijk wijze vorm te geven. Het vereiste van doelmatigheid en finaliteit in arbitrage brengt mee dat PrivatBank bevoegdheidsargumenten kan inroepen die ofwel zijn verworpen ofwel niet door het scheidsgerecht aan de orde zijn gesteld. Indien een rechter een arbitraal vonnis zou vernietigen omdat het scheidsgerecht bevoegdheid heeft aangenomen op basis van grond x, maar in feite bevoegdheid had op basis van grond y, dan zou een volledige arbitrageprocedure voor niets zijn gevoerd, ook al was het onderzoek van het geschil door het scheidsgerecht objectief gezien gerechtvaardigd. Het oordeel van het hof 5.4.11 Het hof verwijst op dit punt naar het arrest van de Hoge Raad in de zaak van de Russische Federatie tegen HVY, HR 5 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1645, waaruit volgt dat de vernietigingsrechter vrij is om op andere dan de door het scheidsgerecht gehanteerde gronden te oordelen dat het scheidsgerecht zich terecht bevoegd heeft geacht om van het geschil kennis te nemen: “Op grond van art. 1052 lid 1 (oud) Rv mag het scheidsgerecht zelf over zijn bevoegdheid oordelen. Indien het scheidsgerecht zich bevoegd acht, is dat oordeel evenwel niet definitief. Het laatste woord over de bevoegdheid van de arbiters komt aan de rechter toe. Dat hangt samen met het fundamentele karakter van het recht op toegang tot de rechter. Indien op de voet van art. 1065 lid 1, aanhef en onder a, (oud) Rv wordt gevorderd dat het arbitrale vonnis wordt vernietigd omdat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, dient de rechter te beoordelen of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat. Die beoordeling dient zonder terughoudendheid plaats te vinden, en is niet beperkt tot de vraag of de arbiters hun bevoegdheid op de juiste gronden hebben aangenomen. Het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt mee dat de rechter de arbitrale beslissing niet vernietigt op de enkele grond dat het scheidsgerecht de beslissing dat het bevoegd is van het geschil kennis te nemen, onjuist heeft gemotiveerd. Het staat de rechter dan ook vrij om op andere dan de door het scheidsgerecht gehanteerde gronden te oordelen dat het zich terecht bevoegd heeft geacht om van het geschil kennis te nemen. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat de rechter die oordeelt dat de door het scheidsgerecht gehanteerde gronden ontoereikend zijn voor de door het scheidsgerecht aangenomen bevoegdheid, maar constateert dat het scheidsgerecht wel op andere gronden bevoegd is, het arbitrale vonnis desalniettemin zou moeten vernietigen. Het gevolg daarvan zou zijn dat, hoewel er een geldige overeenkomst tot arbitrage is, het geschil door de gewone rechter moet worden beslist, tenzij de partijen anders overeenkomen (art. 1067 (oud) Rv). Dat strookt niet met de gebleken bedoeling van de partijen om hun geschil niet aan overheidsrechtspraak maar aan arbitrage te onderwerpen.” 5.4.12 Onder vigeur van de huidige artikelen 1052 tot en met 1067 Rv valt deze beoordeling niet anders uit. Dit betekent dat het hof zelfstandig moet beoordelen of het scheidsgerecht bevoegdheid kon aannemen, en daarbij (gedeeltelijk) andere gronden kan betrekken dan die welke het scheidsgerecht zelf aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd. Het hof hoeft daarom in onderstaande beoordeling van de bevoegdheid van het scheidsgerecht, niet in te gaan op de argumentatie van de Russische Federatie voor zover die inhoudt dat door PrivatBank gebezigde argumenten andere zijn dan die welke het scheidsgerecht aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. 5.5 De (soevereiniteits)status van de Krim (onbevoegdheidsargument Ia) Het oordeel van het scheidsgerecht 5.5.1 Het scheidsgerecht heeft de vraag of het gehouden of bevoegd was te oordelen over de (internationaalrechtelijke) legaliteit of illegaliteit van de incorporatie van de Krim onder ogen gezien en daarover het volgende opgenomen in §143 - 144 van de Interim Award (corrected) van 27 maart 2017: “143. The Tribunal observes that its jurisdiction derives from the Treaty alone. It is not an inter-State tribunal of general jurisdiction. While the Tribunal has an incidental jurisdiction under the Treaty to address ancillary issues that are properly engaged by the proceedings of which it is seised and which are necessary for its decisions, its jurisdiction does not in principle go beyond that conferred upon it by the Contracting Parties under Article 9 of the Treaty. Given the circumstances of this case, the Tribunal emphasises these limits on its jurisdiction, which it considers to be axiomatic. 144. In this regard, the Tribunal notes that this Interim Award does not reach any view on the legality or illegality under international law of the incorporation of the Crimean Peninsula by the Russian Federation or on the sovereignty claims of Ukraine and the Russian Federation in respect of the Crimean Peninsula. None of the findings contained in this Interim Award are intended to take any position on such matters.” Het standpunt van de Russische Federatie 5.5.2 De Russische Federatie heeft kort samengevat het volgende naar voren gebracht. 5.5.2.1 Het is algemeen bekend dat Oekraïne de soevereiniteit van de Russische Federatie over de Krim betwist. De Russische Federatie en Oekraïne zijn ook buiten de context van de BIT 1998 verwikkeld in diverse interstatelijke geschillen met betrekking tot de Krim. Oekraïne heeft in 2016 op grond van Bijlage VII van het Verdrag van de Verenigde Naties inzake het recht van de zee (hierna: UNCLOS) een arbitrage aanhangig gemaakt, waarin Oekraïne stelt dat zij “coastal state”-rechten heeft ten aanzien van de Zwarte Zee, de Zee van Azov en de Straat van Kertsj. Dit is een aanspraak van Oekraïne op soevereiniteit over de Krim. 5.5.2.2 Een scheidsgerecht dat op grond van de BIT 1998 is samengesteld, is niet bevoegd te beslissen over de status van de Krim tussen de verdragspartijen. Noch Oekraïne, noch de Russische Federatie heeft ermee ingestemd dat het scheidsgerecht zou beslissen over de status van de Krim. Het zogenaamde Monetary Gold-beginsel (zie Italy vs France, United Kingdom of Great Britain end Northern Ireland and United States of America, ICJ Reports 1954, Judgement, 15 juni 1954) levert een duidelijke belemmering op voor de bevoegdheid van het scheidsgerecht. Het scheidsgerecht moest, om over de toepasselijkheid van de BIT 1998 te beslissen, bepalen van welke verdragspartij de wetgeving van toepassing is op de Krim. Dit is immers een essentieel onderdeel van onder meer artikel 1 lid 1 BIT 1998. Oekraïne accepteert niet dat de Russische wetgeving van toepassing is op de Krim. Dit raakt de posities van de Russische Federatie en Oekraïne naar internationaal publiekrecht, en vereiste een beslissing van het scheidsgerecht dienaangaande. Een dergelijke beslissing is van invloed op een derde staat (Oekraïne) waardoor het Monetary Gold-beginsel in de weg staat aan de bevoegdheid van het scheidsgerecht. Bovendien is het bepalen wier wetgeving van toepassing is op een bepaald grondgebied een zuivere kwestie van soevereiniteit. Daardoor valt dit geschil buiten hetgeen arbitrabel is onder Nederlands recht. 5.5.2.3 Het scheidsgerecht heeft er ten onrechte geen rekening mee gehouden dat het voorwerp en doel van investeringsarbitrage is gericht op de depolitisering van investeringsgeschillen. Als een op grond van de BIT 1998 samengesteld scheidsgerecht zich zou mengen in een kwestie die van invloed is op acute politieke geschillen tussen staten, dan zou het systeem van investeringsarbitrage fundamenteel worden geschaad. De poging van het scheidsgerecht om territory op zodanige wijze te definiëren dat politieke vraagstellingen vermeden worden, maakt dit niet anders. 5.5.2.4 Het door Oekraïne in haar non-disputing party submission ingenomen standpunt staat haaks op haar in alle overige gremia ingenomen standpunt dat de Krim tot haar grondgebied behoort. Oekraïne heeft ook wetgeving aangenomen waaruit haar soevereiniteitsclaim op de Krim volgt. Het standpunt in de non-disputing party submission is daarmee niet te goeder trouw. 5.5.2.5 Internationale jurisprudentie bevat veel voorbeelden van scheidsgerechten die in soortgelijke situaties geen bevoegdheid aanvaarden. In de hiervoor genoemde UNCLOS-arbitrage tussen Oekraïne en de Russische Federatie overwoog het UNCLOS scheidsgerecht dat zijn bevoegdheid zich niet uitstrekte tot een oordeel over de soevereiniteit over de Krim, terwijl een uitspraak over de gestelde rechten als kuststaat noodzakelijkerwijs een expliciet of impliciet oordeel vereiste over de soevereiniteit over de Krim. Het scheidsgerecht heeft zich daarom onbevoegd verklaard ten aanzien van de door Oekraïne ingestelde vorderingen. De Russische Federatie heeft voor soortgelijke uitspraken verwezen naar Chagos Marine Protected Area Arbitration (Mauritius v UK), PCA Case No. 2011-03, Award, 18 maart 2015, en MOX Plant Case (Ireland v UK), PCA Case No. 2002-01, Procedural Order no. 3, 24 juni 2003. Het standpunt van Privatbank 5.5.3 PrivatBank bestrijdt dat het bestaan van een soevereiniteitsgeschil over de Krim tussen de Russische Federatie en Oekraïne in de weg staat aan een toepassing van de BIT 1998 op investeringen in de Krim. Ook onderschrijft PrivatBank niet dat het scheidsgerecht niet kon beslissen over haar vordering zonder daarbij een standpunt in te nemen over dat soevereiniteitsgeschil. 5.5.4 PrivatBank wijst erop dat het scheidsgerecht in het tussenvonnis expliciet heeft overwogen dat het zich niet uitsprak over de status van de Krim. Het scheidsgerecht heeft zijn bevoegdheid op basis van de BIT 1998 (uitsluitend) beoordeeld op basis van de toepasselijke internationaalrechtelijke normen, waarbij het zich heeft beperkt tot de vraag “which Contracting Party is responsible under the Treaty to address claims of investors of the other Contracting Party in respect of investments in the Crimean Peninsula”. De bevoegdheidsvraag is dus – op basis van een uitleg van de BIT 1998 – beantwoord zonder een (derden bindende) uitspraak over de status van de Krim te doen. Noch voor de bevoegdheidsvraag van het scheidsgerecht, noch voor het geschil zelf (de schadevergoedingsvordering van PrivatBank voor geleden schade door de onrechtmatige onteigening van haar investeringen op de Krim) is de soevereine status van de Krim beslissend. Het scheidsgerecht heeft dan ook niet over de soevereine status van de Krim geoordeeld noch over enige andere kwestie die niet ter vrije bepaling van partijen staat. Het oordeel van het hof 5.5.5 Het hof volgt niet de stelling van de Russische Federatie dat het scheidsgerecht, niettegenstaande zijn hierboven geciteerde overwegingen, met zijn oordeel over de toepasselijkheid van de BIT 1998 een (impliciet of expliciet) oordeel heeft gegeven over het soevereiniteitsconflict tussen de Russische Federatie en Oekraïne. 5.5.6 Het standpunt van de Russische Federatie hangt samen met haar uitleg van het begrip territory in artikel 1 lid 4 BIT 1998. Volgens de Russische Federatie moet dit begrip worden uitgelegd als sovereign territory, terwijl één van de (noodzakelijke) elementen van het begrip sovereign territory is, dat de soevereiniteit van een staat over een bepaald grondgebied internationaal wordt erkend. Als deze uitleg juist is, zou het scheidsgerecht met zijn oordeel dat de Krim kan worden gezien als territory van de Russische Federatie in de zin van artikel 1 lid 4 van de BIT 1998, inderdaad (impliciet) een oordeel hebben gegeven over de soevereiniteitskwestie. Het scheidsgerecht heeft in de arbitrale tussenuitspraak echter geoordeeld, dat het begrip territory nu juist níet moet worden uitgelegd als sovereign territory in deze zin. Het scheidsgerecht oordeelde (heel kort samengevat) dat voor de toepassing van artikel 1 lid 4 BIT 1998 voldoende is dat de Russische Federatie settled, long-term control heeft over de Krim hetgeen er – mede – toe heeft geleid dat de Russische Federatie de verantwoordelijkheid voor de internationale betrekkingen van de Krim op zich heeft genomen. Het scheidsgerecht hoefde, gegeven deze uitleg, geen oordeel te geven over het soevereiniteitsgeschil tussen de Russische Federatie en Oekraïne en heeft dat ook niet gedaan. Het heeft zich enkel gebaseerd op de feitelijke stand van zaken op de Krim. Of deze uitleg van het begrip territory juist is, komt hierna aan de orde. Waar het hier om gaat is dat het scheidsgerecht niet heeft geoordeeld over de soevereine status van de Krim. 5.5.7 Voor zover de Russische Federatie betoogt dat ook de vaststelling dat op de Krim sinds de incorporatie de wetten van de Russische Federatie gelden, een oordeel vergt over het soevereiniteitsconflict, volgt het hof de Russische Federatie daarin niet. Dat sinds de incorporatie de wetgeving van de Russische Federatie wordt toegepast op het grondgebied van de Krim is een feitelijke vaststelling; het houdt geen oordeel in over de (internationaalrechtelijke) rechtmatigheid daarvan. 5.5.8 De Russische Federatie heeft verder, ter ondersteuning van haar standpunt, verwezen naar een arbitraal vonnis van 21 februari 2020, gewezen tussen Oekraïne en de Russische Federatie betreffende een Dispute Concerning Coastal State Rights in the Black Sea, Sea of Azov, and Kerch Strait (Ukraine v. the Russian Federation, PCA Case No. 2017-06). Deze uitspraak maakt niet dat het hof tot een ander oordeel komt. In de uitspraak waar de Russische Federatie naar verwijst, was de vraag welk land soevereiniteit bezit op de Krim volledig bepalend voor de gegrondheid van bepaalde vorderingen van Oekraïne, die gebaseerd waren op het UNCLOS. Het UNCLOS geeft onder meer een “kuststaat” het recht om verschillende activiteiten te verrichten in de wateren voor de kust. In de UNCLOS-zaak had Oekraïne zich op het standpunt gesteld dat zij soevereiniteit had over de Krim (Interim Award §152). Om te bepalen of Oekraïne gold als kuststaat in de zin van dat verdrag, was het daarom volgens het scheidsgerecht nodig om te bepalen wie de soevereiniteit had op de Krim. Daartoe achtte het scheidsgerecht zich niet bevoegd. Anders dan in deze zaak heeft het scheidsgerecht in de UNCLOS-zaak zijn bevoegdheid niet gebaseerd op de uitoefening van “settled jurisdiction or control”, waarvoor geen oordeel over de soevereiniteit nodig is. Daarbij komt dat deze zaak zich onderscheidt van de onderhavige zaak doordat het een geschil tussen de (verdrags)staten zelf betrof en niet tot onderwerp had het (gestelde) aantasten van investeringen van derden, te weten (rechts)personen gevestigd of woonachtig in een verdragsstaat. Voor de andere UNCLOS-zaken waarnaar de Russische Federatie verwijst geldt hetzelfde. 5.5.9 Het hof zal in het onderstaande ingaan op de bezwaren die de Russische Federatie heeft tegen de door het scheidsgerecht aan het begrip territory gegeven uitleg. Het hof zal daarbij voor zover nodig de argumenten betrekken die de Russische Federatie heeft aangevoerd in het kader van de vraag of het scheidsgerecht ten onrechte in het soevereiniteitsgeschil is getreden. 5.6 Reciprociteit (onbevoegdheidsargument Ib) Het oordeel van het scheidsgerecht 5.6.1 Het reciprociteitsargument is door de Russische Federatie in de arbitrale procedure niet aangevoerd en niet als zodanig behandeld door het scheidsgerecht. Wel heeft het scheidsgerecht in de Interim Award van 24 februari 2017 aandacht besteed aan de non-disputing party submission van Oekraïne. Het scheidsgerecht heeft uit die submission afgeleid dat Oekraïne de soevereiniteitsclaim van de Russische Federatie op de Krim bestrijdt, maar tegelijkertijd in praktische zin aanvaardt dat de Russische Federatie sinds de incorporatie rechtsmacht heeft over en effectieve controle uitoefent op de Krim. Oekraïne beschouwt dit als een bestendige situatie en accepteert dat de Russische Federatie de verantwoordelijkheid voor de buitenlandse betrekkingen van de Krim op zich heeft genomen (Interim Award van 24 februari 2017, §129). Het scheidsgerecht heeft het standpunt van Oekraïne betrokken bij zijn oordeel dat de Russische Federatie degene is die de facto soevereiniteit uitoefent op de Krim en daarmee de verantwoordelijkheid is gaan dragen voor de buitenlandse betrekkingen van de Krim. Het standpunt van de Russische Federatie 5.6.2 De Russische Federatie heeft – naast en in het verlengde van het hierna te bespreken territory-argument – benadrukt dat de BIT 1998 na de incorporatie van de Krim niet kan worden toegepast, omdat voor de werking van de BIT 1998 noodzakelijk is dat sprake is van reciprociteit. Omdat Oekraïne op grond van haar eigen wetgeving geen bescherming biedt onder de BIT 1998 voor investeringen op haar grondgebied door Krimse investeerders, kunnen er volgens de Russische Federatie geen verplichtingen van de Russische Federatie onder de BIT 1998 bestaan ten aanzien van Oekraïense investeringen op de Krim. 5.6.3 De Russische Federatie heeft dit standpunt als volgt nader uitgewerkt. 5.6.3.1 Bij het sluiten van de BIT 1998 stond partijen voor ogen dat dit verdrag betrekking had op de respectieve soevereine grondgebieden van beide verdragspartijen op dat moment. Voor de toepassing van de BIT 1998 op de Krim, is een duidelijke en ondubbelzinnige overeenkomst tussen de verdragspartijen vereist. Er is geen ruimte voor een dergelijke overeenkomst zolang Oekraïne de soevereiniteit van de Russische Federatie over de Krim niet accepteert, en daarmee ook haar eigen verplichtingen onder de BIT 1998 niet accepteert jegens Russische investeerders op de Krim die investeren in Oekraïne. 5.6.3.2 Het reciprociteitsbeginsel, als onderliggend fundamenteel grondbeginsel van de BIT 1998, staat in de weg aan een eenzijdige wijziging van de toepasselijkheid van de BIT 1998, zonder een daarmee samenhangende wijziging door de andere verdragspartij. 5.6.3.3 Oekraïne heeft wetgeving aangenomen die het onmogelijk maakt om onder de BIT 1998 bescherming te bieden aan investeerders uit de Krim die investeringen hebben gedaan op het grondgebied van Oekraïne. Een juiste interpretatie te goeder trouw van de BIT 1998 kan niet zijn dat er nieuwe verplichtingen ontstaan voor de Russische Federatie met betrekking tot Oekraïense investeringen op de Krim, maar geen corresponderende nieuwe verplichtingen voor Oekraïne voor investeringen vanuit de Krim in Oekraïne. Het aannemen van éénzijdige verplichtingen druist direct in tegen het reciprociteitsbeginsel en daarmee tegen de aard van de BIT 1998. 5.6.3.4 Het scheidsgerecht heeft ten onrechte het ontbreken van wederkerigheid niet in aanmerking genomen bij de aanname van nieuwe, niet tussen de verdragspartijen overeengekomen verplichtingen voor de Russische Federatie. 5.6.3.5 De weigering van Oekraïne om investeringen vanuit de Krim in Oekraïne op grond van de BIT 1998 te beschermen, brengt mee dat de Russische Federatie met een beroep op dit principe haar wederkerige prestaties kan opschorten. Dit volgt ook uit het ook in het verdragenrecht geldende principe van de exceptio non adimpleti contractus. Het standpunt van PrivatBank 5.6.4 PrivatBank heeft samengevat het volgende aangevoerd. 5.6.4.1 Het beginsel van wederkerigheid is irrelevant voor de onderhavige procedure. Of een geldige arbitrageovereenkomst tussen partijen bestaat, is niet afhankelijk van het beginsel van wederkerigheid; de BIT 1998 stelt niet een dergelijke voorwaarde, ook niet in artikel 9 BIT 1998. 5.6.4.2 Voor zover sprake zou zijn van een geschil tussen de verdragspartijen zou dat opgelost moeten worden via de band van artikel 10 BIT 1998. Het staat overigens niet vast of Oekraïne bescherming zal bieden aan Russische investeerders vanuit de Krim. Bovendien is het niet Oekraïne als verdragspartij die zeggenschap heeft over het aannemen van bevoegdheid, maar een scheidsgerecht benoemd op grond van artikel 9 BIT 1998. 5.6.4.3 Investeerders die het in de BIT 1998 besloten liggende geclausuleerde aanbod tot arbitrage aanvaarden, hebben zelfstandige rechten. Dit zijn weliswaar afgeleide rechten, maar deze rechten zijn niet afhankelijk van de rechten en verplichtingen die de verdragspartijen jegens elkaar hebben. Het handelen van de thuisstaat heeft dan ook geen invloed op de bestaande rechten van een beschermde investeerder jegens de gaststaat of op de corresponderende verplichtingen van de gaststaat jegens die investeerder. Het is dus onjuist dat de Russische Federatie wegens beweerdelijk handelen door Oekraïne haar verplichtingen zou kunnen opschorten jegens PrivatBank. Het oordeel van het hof 5.6.5 Het hof wijst het standpunt af dat de BIT 1998 geen gelding heeft op de Krim wegens gebrek aan wederkerigheid. Als uitgangspunt geldt dat geen van beide verdragspartijen de BIT 1998 heeft geschorst of opgezegd. Door het aanhangig maken van deze procedure heeft PrivatBank het door de Russische Federatie in de BIT 1998 gedane aanbod tot arbitrage aanvaard. Het scheidsgerecht diende vervolgens – aan de hand van (uitleg van) de BIT 1998 – te beoordelen of het bevoegdheid had en of de Russische Federatie uit de BIT 1998 voorvloeiende verplichtingen heeft geschonden, zoals het scheidsgerecht ook heeft gedaan. Welke verplichtingen voor Oekraïne uit de BIT 1998 voortvloeien, hoefde in deze arbitrale procedure niet beoordeeld te worden. Dat Oekraïne niet – in abstracte zin – “de verplichting heeft aanvaard” om investeringen van op de Krim gevestigde (rechts)personen op het grondgebied van Oekraïne uit hoofde van de BIT 1998 te beschermen, maakt dat niet anders. Een concrete schending van de BIT 1998 door Oekraïne is door de Russische Federatie niet aangevoerd. Voor het geval daarvan wel sprake zou zijn (ten opzichte van enige investeerder in Oekraïne vanuit de Krim), heeft PrivatBank er terecht op gewezen dat de verplichtingen die voor Oekraïne uit de BIT 1998 voortvloeien in zo’n geval door een scheidsgerecht (zo nodig aan de hand van een uitleg van de BIT 1998) kunnen worden vastgesteld. In een dergelijke procedure kan aan de orde komen of de door Oekraïne aangenomen wetgeving een schending van het verdrag inhoudt. Een andere opvatting zou juist bewerkstelligen dat het – door de Russische Federatie benadrukte – niet-politieke karakter van de BIT 1998 wordt uitgehold. 5.6.6 Het is onjuist dat het scheidsgerecht met zijn oordeel “eenzijdige nieuwe verplichtingen” heeft aangenomen of vastgesteld. Het scheidsgerecht heeft slechts, op basis van een uitleg van de BIT 1998, vastgesteld of het bevoegdheid had en welke verplichtingen voor de Russische Federatie uit dat verdrag volgen. De stelling van de Russische Federatie dat sprake is van “nieuwe verplichtingen” omdat partijen bij het aangaan van de BIT 1998 (enkel) het oog hadden op gelding van het verdrag op hun respectieve sovereign territories, hangt samen met de uitleg van het begrip territory. Het hof zal op deze uitleg hierna ingaan. 5.7 De definitie van territory (onbevoegdheidsargument Ic) Het oordeel van het scheidsgerecht 5.7.1 Het scheidsgerecht heeft in zijn Interim Award vooropgesteld dat deze kwestie op zichzelf staat en niet kan worden opgelost door toepassing van een reeds uitgekristalliseerd toetsingskader. Het scheidsgerecht heeft verder tot uitgangspunt genomen dat de BIT 1998 vóór de gebeurtenissen in 2014 van kracht was op de Krim en dat ook na die gebeurtenissen blijft. Geen van beide verdragspartijen bij de BIT 1998 heeft immers stappen gezet om het verdrag op te zeggen of de Krim van de werking ervan uit te sluiten, of verklaard dat de BIT 1998 niet langer van toepassing is op de Krim. Dat sluit volgens het scheidsgerecht ook aan bij het in artikel 26 WVV neergelegde uitgangspunt dat verdragen gestand moeten worden gedaan (pacta sunt servanda). De vraag is, aldus het scheidsgerecht, welke investeerders kunnen profiteren van de bescherming van het verdrag en ten opzichte van welke partij bij het verdrag. Hoewel niet rechtstreeks van toepassing, heeft het scheidsgerecht zich bij de beantwoording van deze vraag mede laten leiden door het WVV en het daarin opgenomen criterium welke staat verantwoordelijk is voor de internationale betrekkingen van het desbetreffende grondgebied. Deze aanpak sluit ook aan bij de algemene regel betreffende het territoriale toepassingsgebied van verdragen die is uitgedrukt in artikel 29 WVV, inhoudende dat een verdrag van toepassing is op het gehele grondgebied (territory). Die algemene regel gaat uit van een ruimere betekenis van het begrip territory die grondgebied omvat ten aanzien waarvan een staat verantwoordelijkheid voor internationale betrekkingen op zich heeft genomen. Ten aanzien van artikel 1 lid 4 BIT 1998 overwoog het scheidsgerecht dat niets er op wijst dat de daarin gebruikte term territory een andere definitie heeft dan de normale definitie van artikel 29 WVV. De zinsnede “defined in accordance with international law” in artikel 1 lid 4 BIT 1998 slaat volgens het scheidsgerecht alleen terug op de “exclusive economic zones and continental shelf” van de beide verdragsstaten, niet op de definitie van territory als zodanig. De conclusie van het scheidsgerecht is dat enerzijds het feit dat de Krim op grond van Russisch recht is geïncorporeerd in de Russische Federatie, die daar ook jurisdiction and effective control heeft en in het verlengde daarvan de verantwoordelijkheid voor internationale betrekkingen op zich heeft genomen, en anderzijds het beginsel van pacta sunt servanda uit artikel 26 WVV en het uitgangspunt van artikel 29 WVV dat verdragen van toepassing zijn op het gehele grondgebied van staten, meebrengen dat de Russische Federatie verdragsbescherming moet bieden aan Oekraïense investeerders op de Krim. Het scheidsgerecht oordeelde verder dat deze verplichting is ingegaan op 21 maart 2014, de datum waarop de Incorporation Law van kracht is geworden. Dat is volgens het scheidsgerecht het moment waarop de uitoefening van jurisdiction and effective control over de Krim door de Russische Federatie een aanvang heeft genomen. Het standpunt van de Russische Federatie 5.7.2 Volgens de Russische Federatie verwijst het begrip territory in artikel 1 lid 4 BIT 1998 naar hetzij het soevereine grondgebied van de Russische Federatie, hetzij het soevereine grondgebied van Oekraïne zoals deze waren in 1998, toen de BIT 1998 werd gesloten. Het begrip verwijst dus niet naar andere grondgebieden dan het respectieve soevereine grondgebied van de verdragspartijen in 1998. De betekenis van het begrip territory in artikel 1 lid 4 BIT 1998 kan nadien alleen wijzigen met instemming van de verdragspartijen. 5.7.3 De Russische Federatie heeft verder vooropgesteld dat het begrip territory op grond van artikel 31 WVV moet worden uitgelegd aan de hand van (
- i)de gewone betekenis, (
- ii)de context, (iii) het voorwerp en doel van de BIT 1998 en (
- iv)de goede trouw; het scheidsgerecht heeft deze analyse ten onrechte nagelaten. Toepassing van deze maatstaf brengt volgens de Russische Federatie het volgende mee. Ad (
- i)- uit de gewone betekenis van het begrip territory in het internationaal publiekrecht en de tekst van de BIT 1998 zelf volgt dat met territory bedoeld is sovereign territory. Het grondgebied van de Krim vormt geen sovereign territory van de Russische Federatie als dit niet door Oekraïne en internationaal wordt erkend. - deze gewone betekenis van territory wordt bevestigd door de Commissie voor Internationaal Recht (ILC) van de VN, gezaghebbende internationale rechtspraak, het Hof van Justitie (21 december 2016 in zaak C-104/16 Raad/Front Polisario, ECLI:EU:C:2016:973) en een grote hoeveelheid gezaghebbende literatuur op het gebied van internationaal publiekrecht; - de toevoeging van het woord “sovereign” in de tekst van het verdrag was (dus) niet nodig, omdat dit al volgt uit het begrip territory; - gewone woordenboeken zijn – anders dan PrivatBank aanvoert – niet geschikt om de betekenis van een juridische term in een internationaal verdrag uit te leggen. Het is in het internationale recht gebruikelijk dat de uitleg van verdragstermen plaatsvindt aan de hand van de betekenis daarvan in het internationale recht. De verwijzing door PrivatBank naar de betekenis van territory in woordenboeken legt dus geen gewicht in de schaal. Overigens verwijzen ook gewone woordenboeken voor wat betreft de betekenis van territory naar soevereiniteit (o.a. Black’s Law Dictionary); - het begrip territory kan volgens de BIT 1998 slechts naar de territory van één staat tegelijk verwijzen. Dat volgt ook uit de tekst en de travaux préparatoires van artikel 29 WVV. Het grondgebied in de zin van de BIT 1998 kan dan ook niet worden opgesplitst in de iure grondgebied en de facto grondgebied. Er kan maar één soevereine staat per grondgebied zijn en er is niet zoiets als “BIT-land” (grondgebied waarop het verdrag wel van toepassing móet zijn); - het woordje “its” in artikel 1 lid 4 BIT 1998 drukt een element van bezit of eigendom uit, waaruit volgt dat de intentie was te verwijzen naar het respectieve soevereine grondgebied van partijen, net als het gebruik van “its” in artikel 29 WVV. - de aanvulling van exclusive economic zone and the continental shelf was alleen nodig omdat deze gebieden naar internationaal publiekrecht geen onderdeel zijn van het soevereine grondgebied van een staat; - als de bedoeling was om territory iets anders te laten betekenen dan soeverein grondgebied, dan hadden partijen het wel in het verdrag opgenomen; - deze door de Russische Federatie voorgestane uitleg conform het WVV wordt bevestigd door de dissenting opinion van professor […] in de zaak Naftogaz en de door de Russische Federatie overgelegde legal opinions van prof. P. Dumberry, prof. emeritus M. Mendelson, prof. Y. Nouvel en prof. A. Bianchi. Ad (
- ii)- dat het moet gaan om het soevereine grondgebied volgt ook uit de context van artikel 1 lid 4 BIT 1998; het is onlosmakelijk verbonden met bij uitstek soevereine bevoegdheden van een verdragspartij; - de opvatting dat onder territory ook grondgebied valt waarover een staat slechts de facto controle uitoefent is strijdig met de gewone volkenrechtelijke betekenis van het begrip territory, welke betekenis partijen bij het sluiten van de BIT 1998 voor ogen stond; - het gaat niet om de feitelijke mogelijkheid van een staat om wetgeving te kunnen afkondigen, het gaat erom wat de verdragsluitende staten hebben bedoeld op het moment van het sluiten van de BIT 1998; - het verdrag is gebaseerd op wederkerigheid en het gebrek daaraan wat betreft de status van de Krim maakt dat de Krim niet kan worden gekwalificeerd als territory in de zin van het verdrag; het verdrag kan namelijk niet goed functioneren als geen sprake is van wederkerigheid. De BIT 1998 gaat uit van een erkenning door de ene verdragsstaat van de bevoegdheden, zoals de wetgevende bevoegdheid, van de andere verdragsstaat; - diverse andere bepalingen van de BIT 1998 bevestigen dat de BIT 1998 het oog heeft op bij uitstek soevereine bevoegdheden van de verdragspartijen met betrekking tot hun respectieve territory, zoals die waren in 1998 ten tijde van het sluiten van de BIT 1998 (en ook waren vanaf 1 januari 1992, het moment van het uiteenvallen van de Sovjet-Unie). Slechts in uitzonderlijke omstandigheden, die zich in dit geval niet voordoen, kan de betekenis van een verdragsbepaling of -begrip meebewegen met latere internationale ontwikkelingen van juridische en/of feitelijke aard. In dit geval zou een wijziging van de inhoud van het begrip territory uitdrukkelijke overeenstemming van de verdragsstaten vergen, volgens de procedure neergelegd in artikel 13 BIT 1998. Ad (iii) - de BIT 1998 heeft als voorwerp en doel het stimuleren en beschermen van investeringen door investeerders van de soevereine territory van de ene verdragspartij in de soevereine territory van de andere verdragspartij en er is dus mee beoogd om buitenlandse investors aan te trekken. Daarom behoeven ook slechts buitenlandse investeringen te worden beschermd; - de Oekraïense investeerders die vóór 2014 investeringen hebben gedaan op de Krim zijn überhaupt nooit beschermd geweest onder de BIT 1998. Zij zijn daar ook nooit vanuit gegaan toen zijn hun investeringen deden. Er is ten aanzien van hen geen sprake van een leemte; - het doel van het verdrag is met name het stimuleren van investeringen, niet het beschermen ervan. Bescherming van investeringen is slechts een middel om investeringen te stimuleren. Ad (
- iv)- een uitleg te goeder trouw sluit aan bij hetgeen de verdragsstaten bij het aangaan van het verdrag rechtmatig en redelijkerwijs konden verwachten. In 1998 hield niemand, en zeker niet de vertegenwoordigers van beide verdragspartijen, rekening met het feit dat de Krim een betwist gebied zou worden tussen de verdragspartijen, laat staan dat een dergelijke omstandigheid onder het toepassingsgebied van de BIT 1998 zou of zou kunnen vallen; - artikel 73 WVV bepaalt bovendien dat bij de uitleg van verdragsbepalingen niet mag worden vooruitgelopen op vraagstukken die zich met betrekking tot een verdrag kunnen voordoen op grond van statenopvolging of het uitbreken van vijandelijkheden tussen staten. 5.7.4 Bij conclusie van repliek heeft de Russische Federatie verder gewezen op artikel 32 WVV dat voorziet in de mogelijkheid om gebruik te maken van aanvullende middelen van uitlegging ter bevestiging van de betekenis van een verdragsterm die voortvloeit uit de toepassing van artikel 31 WVV. Volgens de Russische Federatie bevestigen zowel de travaux préparatoires van de BIT 1998 als de statenpraktijk de door de Russische Federatie voorgestane uitleg van het begrip territory in de BIT 1998. De Russische Federatie heeft daartoe gewezen op enkele voorstellen voor artikel 1 lid 4 BIT 1998 van Oekraïne, waarin wel het woord sovereign power of sovereign rights or jurisdiction voorkomt. Het standpunt van Privatbank 5.7.6 PrivatBank heeft samengevat het volgende naar voren gebracht. 5.7.6.1 De wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende macht van de Russische Federatie hebben publiek verklaard dat de Krim deel uitmaakt van haar grondgebied. De uitleg van de BIT 1998 door de Russische Federatie, inhoudende dat de Krim niet tot haar territory als bedoeld in dat verdrag behoort, is in het licht daarvan niet te goeder trouw. Het is een algemeen beginsel van internationaal recht dat staten geen standpunten mogen innemen die met elkaar strijden. Een verdragspartij kan niet stellen dat aan één van de vereisten van artikel 9 BIT 1998 niet is voldaan als het eerder publiekelijk vele tegengestelde beweringen heeft gedaan. Een betoog inhoudende dat de Krim niet tot de territory van de Russische Federatie behoort levert naar Nederlands procesrecht misbruik van bevoegdheid op om vernietiging op die grond te vorderen. PrivatBank verwijst op dit punt onder meer naar de brief aan het PHA van [medewerker ministerie van Justitie van de Russische Federatie] , geciteerd in nr. 3.14 hierboven, waarin is opgenomen dat de Krim onderdeel uitmaakt van de Russische Federatie. Verder verwijst PrivatBank naar de gebeurtenissen op de Krim in maart 2014, waaruit blijkt dat de Russische Federatie de Krim als haar grondgebied beschouwt. Het desbetreffende beginsel (“venire contra factum proprium”) maakt deel uit van het positieve internationale recht. Dit beginsel vindt in investeringsarbitrages toepassing door artikel 31 lid WVV. Het beginsel van goede trouw is uitdrukkelijk ook van toepassing op kwesties betreffende de bevoegdheid van een scheidsgerecht. 5.7.6.2 Het is onjuist dat territory uitsluitend verwijst naar soeverein grondgebied zoals dat was in 1998. Die uitleg zou het ongerijmde resultaat hebben dat Oekraïne nog steeds verantwoordelijk is voor Russische investeringen op de Krim. De erkenning van de soevereiniteit van de Russische Federatie op de Krim door Oekraïne zou overigens bij deze door de Russische Federatie gepresenteerde uitleg geen verschil maken, omdat het dan nog steeds niet gaat om het soevereine grondgebied zoals dat was in 1998. Hierdoor is het standpunt van de Russische Federatie inconsistent. Het vastpinnen van een territory op het moment van het sluiten van het verdrag is relevant waar het de uitleg van grensverdragen betreft. Voor bilaterale investeringsverdragen geldt die ratio niet, want dergelijke verdragen hebben niet de strekking territoriale grenzen af te bakenen. 5.7.6.3 Het is evenzeer onjuist dat territory moet worden begrepen als soeverein grondgebied zonder tijdsaanduiding. Het feit dat de Russische Federatie en Oekraïne twisten over de soevereiniteit van de Krim maakt niet dat de BIT 1998 geen gelding (meer) heeft op de Krim. Ook dit standpunt van de Russische Federatie is strijdig met haar eigen consequent ingenomen standpunt dat de Krim onderdeel uitmaakt van haar soevereine grondgebied. De stellingen van de Russische Federatie doen bovendien niet af aan de juistheid van het oordeel van het scheidsgerecht, dat territory als opgenomen in artikel 1 lid 4 BIT moet worden uitgelegd als grondgebied waarover een verdragsstaat settled, long term control uitoefent en de verantwoordelijkheid draagt voor internationale betrekkingen. Het scheidsgerecht heeft met deze uitleg aan de Russische Federatie geen “nieuwe verplichtingen” opgelegd. 5.7.7 Ten aanzien van de uitleg van artikel 1 lid 4 BIT 1998 heeft PrivatBank verder het volgende naar voren gebracht. 5.7.7.1 De gewone betekenis van territory in het verdrag omvat het grondgebied waarover een staat de feitelijke controle uitoefent: - De gewone betekenis van territory in het Oekraïens of Russisch bevat geen verwijzing naar soevereiniteit. - Hetzelfde geldt voor de definitie van het Engelse woord territory in woordenboeken. De in woordenboeken gegeven betekenis van een term is zijn gewone betekenis. BIT-scheidsgerechten verwijzen voor de uitleg van BIT-verdragen geregeld naar woordenboekdefinities van verdragstermen. - De gewone betekenis van territory in het Oekraïens en Russisch en ook in het Engels zijn verenigbaar met de context van artikel 1 lid 4 BIT 1998 en met het voorwerp en doel daarvan. - In het verdragenrecht wordt de gewone betekenis van territory niet noodzakelijkerwijs begrepen als een verwijzing naar het soevereine grondgebied van een staat, de verwijzing “soeverein” wordt daarom veel toegevoegd. Dit geldt bijvoorbeeld voor een aantal andere bilaterale investeringsverdragen die Oekraïne heeft afgesloten. Aan de omstandigheid dat de Russisch – Oekraïense BIT de term sovereign niet bevat, moet betekenis gehecht worden. Een verdrag wordt immers geacht zorgvuldig te zijn verwoord. - Om deze reden kan het woord sovereign ook niet worden “toegevoegd” aan de term territory. Uit rechtspraak op het gebied van internationale verdragen volgt dat bij de uitleg van die verdragen geen voorwaarden mogen toegevoegd, die de bewoordingen van het verdrag niet bevat. - Uit de door de Russische Federatie bij repliek overgelegde travaux préparatoires blijkt zelfs dat eerdere onderhandelingsversies van de BIT 1998 de term sovereign bevatten, maar dat deze is komen te vervallen. Er moet van uit gegaan worden dat verdragspartijen daar bewust voor hebben gekozen. - De uitleg van een verdragsbepaling vindt niet plaats door acht te slaan op de internationaal publiekrechtelijke betekenis van een term, artikel 31 lid 1 WVV spreekt immers van de gewone betekenis. Dit is ook door het Parijse Cour d’Appel bevestigd in de zaak Ukraine vs Tatneft (Ukraine v. Tatneft, Cour d’Appel). - Het opnemen van de exclusieve economische zone en het continentaal plat in artikel 1 lid 4 BIT 1998 laat zien dat de verdragspartijen niet de bedoeling hadden territory te beperkten tot soeverein grondgebied. De verdragspartijen zijn dus een definitie van territory overeengekomen die niet is beperkt tot soeverein grondgebied. 5.7.7.2 Uit de context van artikel 1 lid 4 BIT 1998 volgt dat territory tevens het grondgebied omvat waarover een staat feitelijke controle uitoefent: - Talrijke bepalingen van de BIT 1998 gaan uit van feitelijke controle over territory. De artikelen 2, 3 en 5 van de BIT 1998 kunnen slechts worden nageleefd door degene die de feitelijke controle uitoefent. Dit geldt zowel voor het geven van full legal protection (artikel 2 BIT 1998) als voor het aannemen en doorvoeren van stimuleringsmaatregelen. - De bepalingen van de BIT 1998 ten aanzien van investeringsbescherming zouden op de Krim hun betekenis verliezen als de uitleg van de Russische Federatie van territory wordt gevolgd. - Er bestaat geen steun voor een restrictieve uitleg van territory op grond van artikel 29 WVV. PrivatBank verwijst op dit punt naar een uitspraak van het Zwitserse Federale Hof in een soortgelijke vernietigingszaak en de door haar ingebrachte legal opinion van professor Shaw. Verder geldt volgens PrivatBank dat de externe context, zoals artikel 29 WVV, slechts kan dienen om een uitleg volgens de artikelen 31 en 32 WVV te bevestigen. Uitgangspunt zijn dus de duidelijke bewoordingen van het verdrag zelf. 5.7.7.3 Een beperkte uitleg van territory druist in tegen het voorwerp en doel van de BIT 1998: - Voorwerp en doel van de BIT 1998 zijn het bieden van bescherming aan buitenlandse investeerders en het aantrekken van investeringen. - Hoe groter het toepassingsbereik van een BIT hoe beter daarmee het voorwerp en doel van het verdrag wordt bereikt. Geen enkele investeerder op de Krim is gebaat bij een restrictieve uitleg en een dergelijke restrictieve uitleg staat daarom haaks op voorwerp en doel van het verdrag Het oordeel van het hof De situatie op de Krim 5.7.8 Partijen zijn het er over eens, dat de Russische Federatie de facto controle over de Krim heeft. Voor zover de Russische Federatie betoogt dat haar wetten niet gelden op de Krim omdat Oekraïne dat niet erkent, gaat het hof daaraan voorbij. De toepassing van de wetgeving van de Russische Federatie op de Krim in de praktijk is, voor zover voor deze kwestie van belang, niet afhankelijk van de erkenning door Oekraïne. De Russische Federatie heeft voor het overige niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat zij op de Krim het volledige gezag heeft en dat haar wetten daar worden toegepast. De Russische Federatie heeft immers de Krim geïncorporeerd in die federatie, zoals blijkt uit de hierboven weergegeven samenvatting van de gebeurtenissen op de Krim. Uitleg artikel 1 lid 4 BIT 1998 5.7.9 Het hof is van oordeel dat de Krim valt onder de territory van de Russische Federatie als bedoeld in artikel 1 lid 4 BIT 1998, op de volgende gronden: (
- i)de woordelijke tekst van artikel 1 lid 4 BIT 1998 spreekt niet van sovereign territory; (
- ii)er is geen regel van internationaal (verdragen)recht dat met territory in een verdrag altijd wordt bedoeld sovereign territory in de door de Russische Federatie bedoelde zin; (iii) een uitleg van artikel 1 lid 4 BIT 1998 conform de regels van artikel 31 WVV, waarbij de drie elementen van die bepaling (tekst, context en ‘object and purpose’) – te goeder trouw (‘in good faith’) – tezamen in één operatie worden toegepast, leidt tot de conclusie dat de Krim valt onder de territory van de Russische Federatie. Ad (
- i)5.7.10 Het hof roept in herinnering dat artikel 1 lid 4 BIT 1998 luidt als volgt: “The term “territory” means the territory of the Russian Federation or the territory of Ukraine as well as their respective exclusive economic zone and the continental shelf, defined in accordance with international law.” In de woordelijke tekst van het verdrag wordt dus niet gesproken over sovereign territory. Uit de toevoeging “as well as their respective exclusive economic zone and the continental shelf” volgt niet dat met “territory” wordt bedoeld: “sovereign territory”. De exclusieve economische zone en het continentaal plat maken geen onderdeel uit van het soevereine grondgebied van een staat, maar ook niet van een gebied waarover een staat rechtsmacht en effectieve controle uitoefent en waarvoor hij internationaal verantwoordelijkheid draagt. Uit deze toevoeging kan dus noch de ene, noch de andere betekenis van territory worden afgeleid. De zinsnede “defined in accordance with international law” slaat naar het oordeel van het hof alleen terug op de zinsnede “their respective exclusive economic zone and the continental shelf”, en niet ook op “territory of the Russian Federation or the territory of Ukraine”. 5.7.11 Het hof volgt verder niet de stelling van de Russische Federatie dat onder het begrip territory alleen kan vallen het grondgebied van de Russische Federatie zoals dit was op het moment van het sluiten van het verdrag. PrivatBank heeft terecht naar voren gebracht dat voor de betekenis van het begrip territory moet worden uitgegaan van de bedoelingen van de verdragsluitende partijen op het moment van het sluiten van het verdrag, maar dat dit niet betekent dat de inhoud van het begrip (het daadwerkelijke grondgebied) niet kan wijzigen bij toepassing van een uitleg conform die bedoelingen. Dat de verdragsluitende partijen bedoeld hebben het territoriale toepassingsgebied te fixeren op het moment van het sluiten van de BIT 1998, blijkt nergens uit. PrivatBank heeft er verder terecht op gewezen dat het uitgangspunt dat grenzen gefixeerd zijn op het moment van het sluiten van een verdrag, (enkel) van toepassing is op grensverdragen, maar geen opgeld doet bij de uitleg van een verdrag als het onderhavige. Ad (
- ii)5.7.12 Het hof volgt ook niet het standpunt van de Russische Federatie dat territory in het internationale verdragenrecht altijd de betekenis heeft van sovereign territory, ongeacht voorwerp en doel van het verdrag. Noch uit de juridische literatuur waarnaar de Russische Federatie verwijst, noch uit internationaalrechtelijke rechtspraak valt zo’n categorische conclusie te trekken. Uit het feit dat algemeen wordt aanvaard dat verdragen gelding hebben op het gehele soevereine grondgebied van een staat, volgt immers niet de conclusie dat verdragen niet ook werking (kunnen) hebben op grondgebied waarover een staat langdurig rechtsmacht en effectieve controle uitoefent, zoals in het onderhavige geval. 5.7.13 Ook artikel 29 WVV geeft geen aanleiding om te veronderstellen dat met territory altijd wordt verwezen naar sovereign territory. Artikel 29 WVV luidt als volgt: “Unless a different intention appears from the treaty or is otherwise established, a treaty is binding upon each party in respect of its entire territory”. In de eerste plaats volgt uit artikel 29 WVV het uitgangspunt dat een verdrag ook na territoriale wijzigingen geldig blijft voor het hele (gewijzigde) grondgebied (zie Mark E. Villiger, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, Leiden/Boston: 2009, blz. 392 – 393): “If there are territorial changes, the treaty continues, in principle, to apply to the entire territory; different intentions would have to be renegotiated with, or at least be tacitly approved by, the other parties.” 5.7.14 Het is verder duidelijk dat ook volgens artikel 29 WVV wat betreft de territoriale werking van een verdrag primair moet worden gekeken naar de bedoelingen die volgen uit het verdrag zelf, in dit geval de BIT 1998. Uit de inhoud of geschiedenis van artikel 29 WVV valt ook niet af te leiden dat territory in zijn algemeenheid verwijst naar grondgebieden waarvan de soevereiniteit door de internationale gemeenschap is erkend. Zie Villiger, a.w. blz. 392: “The territory covers the area over which a party to the treaty exercises sovereignty and thus embraces all that State’s land, territorial waters and air space, whether or not these areas are part of the metropolitan area (though not the continental shelf, the exclusive economic zone and the fishery zones). Recognition under international law of the State and its territory is not required.” (vette letter aangebracht door het hof) 5.7.15 De Russische Federatie heeft naar voren gebracht dat het scheidsgerecht ten onrechte heeft geconcludeerd dat artikel 29 WVV de “internationale betrekkingen-test” ondersteunt. Daarmee doelt de Russische Federatie op de volgende passage in de Interim Award (§ 186): “The Tribunal therefore considers that the term “territory” in the Treaty is used in accordance with the meaning of that term in Article 29 of the VCLT, and that the latter term has a wider meaning capable of encompassing territory for which a State has assumed the responsibility for international relations. In view also of the Respondent’s correspondence, which refers to “territory”, the Tribunal construes the term “territory” for purposes of the Treaty to include territory over which a State exercises settled jurisdiction or control and on behalf of which it has assumed responsibility for international relations.” 5.7.16 Zoals onder meer uit deze overweging blijkt, heeft het scheidsgerecht zich niet uitsluitend op een “internationale betrekkingen-test” gebaseerd, maar is het scheidsgerecht uitgegaan van “settled jurisdiction or control”, waarvan de verantwoordelijkheid voor internationale betrekkingen een uitvloeisel is. Naar het oordeel van het hof overweegt het scheidsgerecht terecht dat uit de regel in artikel 29 WVV dat een verdrag, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, van toepassing is op het “entire territory” van een verdragspartij, kan worden afgeleid dat de BIT 1998 geldt voor het gehele grondgebied waarover een verdragsstaat “settled jurisdiction or control” uitoefent. 5.7.17 De Russische Federatie heeft ter ondersteuning van haar standpunt verder gewezen op een uitspraak van het Hof van Justitie van de EU inzake de gelding van een handelsakkoord tussen de EU en Marokko over de vrijmaking van de handel in landbouw- en visserijproducten (ECLI:EU:C:2016:973, C-104/16 P Raad/Front Polisario). Het Hof van Justitie van de EU oordeelde dat dit verdrag niet van toepassing is op de Westelijke Sahara, een gebied dat onafhankelijkheid claimt, eerst ten opzichte van Spanje dat er tot 1975 de koloniale mogendheid was en thans ten opzichte van Marokko, dat het gebied inlijfde na de onafhankelijkheid van Spanje. In deze uitspraak ging het om de vraag of de associatieovereenkomst tussen de Europese Unie en het Koninkrijk Marokko ook van toepassing is op de Westelijke Sahara. Het Hof van Justitie van de EU stelde voorop dat bij de uitlegging van de in het geding zijnde overeenkomst de rechter zich niet alleen moet houden aan de in artikel 31 lid 1 WVV vermelde regel van uitlegging te goeder trouw maar ook aan de regel dat rekening moet worden gehouden met iedere terzake dienende regel van het volkenrecht dat op de betrekkingen tussen verdragspartijen kan worden toegepast (rov. 86). In dat verband achtte het Hof van Justitie van de EU het van belang dat het Internationaal Gerechtshof in zijn advies heeft geoordeeld dat het gewoonterechtelijk beginsel van zelfbeschikking (artikel 1 van het Handvest van de Verenigde Naties) een internationaal rechtsbeginsel is dat van toepassing is op alle niet-zelfbesturende gebieden en op alle volkeren die nog niet onafhankelijk zijn geworden (rov. 88) en dat de Algemene Vergadering van de VN in verschillende resoluties over de Westelijke Sahara haar streven heeft uitgedrukt om “de autochtone bevolking van het gebied in staat te stellen haar recht op zelfbeschikking vrijelijk uit te oefenen” (rov. 91). Op grond daarvan oordeelde het Hof van Justitie van de EU dat het Gerecht weliswaar had vastgesteld dat de Westelijke Sahara was vermeld op de lijst van niet-zelfbesturende gebieden maar uit de status waarover de Westelijke Sahara op grond van het internationale recht beschikt ten onrechte niet de gevolgen had getrokken wat de niet-toepasselijkheid van de associatieovereenkomst op dat gebied betreft (rov. 93). Naar het oordeel van het hof moet de uitspraak van het Hof van Justitie van de EU in die bijzondere context worden gezien. Voor zover het Hof van Justitie van de EU in algemene zin zou hebben bedoeld dat uit artikel 29 WVV volgt dat een verdrag een staat uitsluitend bindt ten aanzien van internationaal erkend soeverein grondgebied, volgt het hof dat standpunt niet. Zoals hiervoor overwogen, kan naar het oordeel van het hof uit de bepaling in artikel 29 WVV dat een verdrag van toepassing is op het “entire territory” van een verdragspartij, worden afgeleid dat een verdrag ook geldt voor een gebied ten aanzien waarvan een staat rechtsmacht of effectieve controle uitoefent en, als uitvloeisel daarvan, internationale verantwoordelijkheid draagt. Het Hof van Justitie van de EU heeft de mogelijkheid van zo’n afwijkende uitleg opengelaten in rov. 98 waar wordt aangenomen dat uit de gewoonteregel kan voortvloeien dat voor een verdrag, in afwijking van de algemene regel, een staat kan binden ten aanzien van een ander gebied indien een dergelijke bedoeling blijkt uit dat verdrag of anderszins is aangetoond. Terzijde zij opgemerkt dat het hof niet gehouden is om de uitspraak van het Hof van Justitie van de EU, als deze de betekenis zou hebben die de Russische Federatie er aan toeschrijft te volgen, aangezien de uitspraak niet de uitleg van het Unierecht betreft. 5.7.18 De verwijzing van de Russische Federatie naar artikel 73 WVV treft evenmin doel. Dat artikel bepaalt dat met het WVV niet beoogd is vooruit te lopen op een nog op te stellen verdrag over de gevolgen van statenopvolging, internationale statenaansprakelijkheid of het uitbreken van vijandelijkheden tussen staten. De vraag in hoeverre een staat gebonden is door een verdrag in gevallen van statenopvolging of gewapend conflict wordt daarom bepaald door de specifieke regels van elk verdrag en in beginsel niet door het WVV (O. Dörr en K. Schmalenbach (red.), Vienna Convention on the Law of Treaties: a commentary, Berlijn: Springer, 2018, blz. 1334). Uit artikel 73 WVV volgt, anders dan de Russische Federatie aanvoert, niet dat het scheidsgerecht bij de uitleg van de BIT 1998 geen rekening mocht houden met “vermeende latere omstandigheden”. 5.7.19 Het hof ziet tot slot in de door de Russische Federatie overgelegde (delen van) de travaux préparatoires geen grond om tot een andere conclusie te komen. Uit die stukken volgt weliswaar dat verschillende definities van territory tussen de Russische Federatie en Oekraïne zijn uitgewisseld, waarbij – van de kant van Oekraïne – ook formuleringen zijn voorgesteld waarin het woord sovereign voorkomt, maar het hof kan aan de hand van die stukken niet vaststellen wat de reden is geweest waarom uiteindelijk de huidige formulering – waarin het woord sovereign niet voorkomt – is gekozen. Bij de verschillende tekstvoorstellen ontbreekt een (authentieke) toelichting. Nadere inzichten over de bedoelingen van de verdragspartijen vallen uit de overgelegde travaux préparatoires daarom niet te destilleren. Ad (iii) 5.7.20 Voorwerp en doel van de BIT 1998 is niet alleen het stimuleren, maar ook het beschermen van investeringen. Dit volgt in de eerste plaats uit de aanduiding van het verdrag (on the encouragement and mutual protection of investments), en daarnaast ook uit het feit dat de bescherming zich uitstrekt over investeringen gedaan op of na 1 januari 1992, dus ook over investeringen die zijn gedaan vóór het sluiten en de inwerkingtreding van het verdrag. De stelling van de Russische Federatie dat de bescherming uitsluitend gericht is op – gerekend vanaf het moment van sluiten van het verdrag – toekomstige investeringen, volgt het hof dus niet. 5.7.21 Hierbij sluit aan dat in de preambule van de BIT 1998 de bedoeling van het verdrag wordt weergegeven als “intending to create and maintain favorable conditions for mutual investments”. Bij het creëren van zulke gunstige omstandigheden gaat het niet alleen om het in het vooruitzicht stellen van bescherming voor toekomstige investeerders, maar ook om de bescherming van bestaande investeringen. De bescherming van bestaande investeringen dient ook het doel van het stimuleren van toekomstige investeringen. Toekomstige investeerders worden immers afgeschrikt als reeds bestaande investeringen (van derden of van henzelf) zonder adequate rechtsbescherming of compensatie worden onteigend of op andere wijze worden aangetast. 5.7.22 Het scheidsgerecht heeft vastgesteld – en dit wordt door partijen in deze vernietigingsprocedure ook niet bestreden – dat geen van beide verdragspartijen stappen heeft gezet om te komen tot een beëindiging van de werking van de BIT 1998. Er moet dus vanuit gegaan worden dat het de bedoeling van de verdragspartijen was en nog steeds is om investeringen over en weer op hun respectieve grondgebieden aan te moedigen en te beschermen. 5.7.23 Bij dit voorwerp en dit doel van de BIT 1998 past dat verplichtingen van het verdrag rusten op de verdragspartij die het in haar macht heeft om in een gebied de desbetreffende bescherming daadwerkelijk te bieden, en als uitvloeisel daarvan ten aanzien van dat gebied de verantwoordelijkheid voor de buitenlandse relaties op zich heeft genomen. Er is geen reden om aan te nemen dat partijen ten tijde van het sluiten van het verdrag beoogd hebben verdragsverplichtingen afhankelijk te maken van factoren die niet van belang zijn voor het bieden van rechtsbescherming. Belangrijk onderdeel van die rechtsbescherming wordt gevormd door artikel 5 BIT 1998 (Expropriation), dat bescherming biedt tegen onteigening en nationalisatie van investeringen. Het is de Russische Federatie die op het grondgebied van de Krim sinds de gebeurtenissen in 2014 deze bevoegdheden uitoefent, met toepassing van de aan Russische overheidsorganen toekomende bevoegdheden. De Russische Federatie heeft niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat de investeringen van PrivatBank op de hierboven samengevatte wijze, dus met gebruikmaking van overheidsbevoegdheden (in de vorm van overheidsdecreten), zijn onteigend. De Russische Federatie heeft er weliswaar op gewezen dat de mogelijkheid tot onteigenen een “essential attribute of sovereignty” vormt, maar heeft niet bestreden dat zij deze mogelijkheid op het grondgebied van de Krim feitelijk heeft en ten aanzien van de investeringen van PrivatBank ook feitelijk heeft uitgeoefend. 5.7.24 Ook in de internationale literatuur wordt aangenomen dat verdragen ook van toepassing kunnen zijn op geannexeerde grondgebieden, zeker als het aankomt op de bescherming van individuen (waaronder vallen investeerders van een verdragsstaat). Dat geldt dus ook in het onderhavige geval. Dat is niet anders indien, zoals de Russische Federatie stelt, geen sprake is van annexatie maar van incorporatie. Wat geldt voor geannexeerd gebied, geldt ook voor geïncorporeerd gebied, aangezien de rechtsmacht en effectieve controle over het desbetreffende gebied in beginsel dezelfde is (zie Hap en Wuschka, Horror Vacui: Or Why Investment Treaties Should Apply to Illegally Annexed Territories, Journal of International Arbitration, 33 J.Int.Arb. 256
(2016)en Costelloe, Treaty Succession in Annexed Territory, 65 ICLQ 2016). 5.7.25 Gezien het voorgaande is er op basis van de gewone betekenis van artikel 1 lid 1 van de BIT 1998 – dat niet verwijst naar sovereign territory – gecombineerd met de strekking en het doel van het verdrag, geen reden om aan te nemen dat de Krim niet valt onder de territory van de Russische Federatie als bedoeld in het verdrag. Het hof tekent daarbij nog aan dat het bij een uitleg van het verdrag conform de maatstaven van artikel 31 WVV, waar ook wordt gekeken naar het doel en de strekking, niet erop aankomt dat de verdragspartijen ten tijde van het sluiten van het verdrag deze feitelijke situatie, te weten de incorporatie van de Krim door de Russische Federatie vele jaren later, hebben voorzien en onder de werking van het verdrag hebben willen brengen. In zijn algemeenheid is het onmogelijk dat bij het sluiten van een verdrag alle mogelijke toekomstige situaties onder ogen worden gezien. Het komt erop aan na te gaan wat past bij de bedoelingen van partijen ten aanzien van de werking van het verdrag op het moment van het sluiten daarvan. 5.7.26 De conclusie is dat het scheidsgerecht niet is uitgegaan van een onjuiste definitie van het begrip territory en dat dit dus geen grond voor vernietiging van het arbitrale (tussen)vonnis oplevert. Bij deze stand van zaken kunnen de argumenten van PrivatBank gebaseerd op het volgens haar toepasselijke algemene beginsel van internationaal recht dat staten geen standpunten mogen innemen die met elkaar strijden, in het midden blijven. Ten overvloede merkt het hof op dat de Russische Federatie ook in deze procedure vooropstelt dat zij de Krim beschouwt als onderdeel van haar soevereine grondgebied, maar daarnaast consequenties verbindt aan het feit dat Oekraïne en de internationale gemeenschap dit standpunt niet delen, waardoor internationaalrechtelijk de rechtmatigheid van haar positie ter discussie staat. Aldus beschouwd neemt de Russische Federatie geen onverenigbare standpunten in. 5.8 De definitie van investments (onbevoegdheidsargument Id) Het oordeel van het scheidsgerecht 5.8.1 Het scheidsgerecht heeft zich in de Interim Award gebogen over de vraag of er sprake is van een geschil over investments als bedoeld in de BIT 1998. Het scheidsgerecht heeft daartoe (in § 98) eerst vastgesteld dat PrivatBank haar investeringen heeft omschreven als: “(i) cash; (ii) USD 830 million worth of secured and unsecured loans; title or leases to a network of bank branches and offices; (ii) title or leases to a network of bank branches and officies; (iii) other physical assets, such as ATMs, self-service banking portals and computers; and (iv) their “business”– namely their “rights under Russian law to carry out banking operations in [the Crimean Peninsula] after the Annexation.” Het scheidsgerecht heeft (in § 252) de beoordeling van een aantal onderwerpen uitgesteld tot een volgende fase van de arbitrale procedure: “In particular, the Tribunal defers to the next phase consideration of the issues of whether: (i) the Claimants are “investors” for the purposes of Article 1 of the Treaty, including in the light of PrivatBank’s nationalization by Ukraine; (ii) the Claimants’ “investments” fall within the definition of that term in Article 1
(1); and (iii) the dispute between the Parties arose “in connection with” those investments.” 5.8.2 Het scheidsgerecht is in deze fase wel ingegaan op de vraag wat het gevolg is van het feit dat de investeringen, toen zij aanvankelijk werden gedaan, binnenlandse investeringen waren en zich toen niet bevonden op het grondgebied van de Russische Federatie, maar op dat van Oekraïne. Daarbij heeft het scheidsgerecht beoordeeld of de zinsnede “The term ‘investments’ means any kind of tangible and intangible assets invested by an investor of one Contracting Party in the territory of the other Contracting Party in accordance with its legislation” in artikel 1 lid 1 BIT 1998 niet betekent dat de investeringen van PrivatBank zich van meet af aan op het grondgebied van de Russische Federatie moesten bevinden teneinde onder de bescherming van de BIT 1998 te vallen. Bij deze beoordeling heeft het scheidsgerecht vooropgesteld dat het gaat om de uitleg van de BIT 1998 die moet plaatsvinden aan de hand van de artikelen 31 en 33 WVV. 5.8.3 Het scheidsgerecht heeft bij die uitleg acht geslagen op de woordelijke tekst van de BIT 1998, die authentieke versies kent in de Russische en de Oekraïense taal. Het scheidsgerecht heeft zich aangesloten bij de door PrivatBank gegeven uitleg over het gebruik van de onvoltooide tijd (invested
- by)in deze talen, die kan verwijzen naar een handeling of toestand die in het verleden is begonnen en voortduurt in het heden, of kan verwijzen naar een (voortdurende) eigenschap. Dit betekent volgens het scheidsgerecht dat met de hiervoor genoemde zinsnede op zichzelf in grammaticale zin geen temporele beperking aan het verdrag is gegeven. Het scheidsgerecht heeft verder gewezen op het verschil in taalgebruik in artikel 12 BIT 1998. Dat artikel bepaalt – in de Engelse vertaling –: “This Agreement shall apply to all investments made by investors of one Contracting Party in the territory of the other Contracting Party, on or after January 1, 1992” Anders dan in artikel 1 lid 1 BIT 1998 is in artikel 12 BIT 1998 wél gebruik gemaakt van de voltooide tijd in de Russische en Oekraïense authentieke taalversies. Dit contrast in taalgebruik bevestigt de conclusie dat artikel 1 lid 1 BIT 1998 niet – impliciet of expliciet – vereist dat het moment dat de investering is gedaan en het moment dat de investering zich op het grondgebied van de andere verdragsstaat bevindt, in de tijd samenvallen. 5.8.4 Het scheidsgerecht heeft verder overwogen dat ook een analyse van het verdrag als geheel en de daaruit blijkende bedoelingen van partijen leidt tot de conclusie dat er geen verbinding behoeft te zijn tussen de oorspronkelijke investering en de verdragspartij die wordt aangesproken onder het verdrag. Integendeel, de context van de BIT 1998 als geheel laat volgens het scheidsgerecht zien dat er een overkoepelende bedoeling is om alle daarvoor in aanmerking komende investeringen onder het verdrag te laten vallen, ongeacht hoe of wanneer die investeringen als investeringen onder het verdrag zijn gaan gelden. De definitie van de term investor of a Contracting Party in artikel 1 lid 2 BIT 1998 bevat zowel ten aanzien van natuurlijke personen als ten aanzien van rechtspersonen geen verwijzing naar tijdstippen. Voor de toepasselijkheid van het verdrag is dus niet nodig dat de investeerder een inwoner van een partij bij het verdrag is op het moment dat de investering oorspronkelijk is gedaan en evenmin is nodig, als het gaat om een rechtspersoon, dat die rechtspersoon op dat moment is opgericht naar het land van een partij bij het verdrag. De BIT 1998 heeft daarom expliciet ook betrekking op investeringen die (
- i)zijn gedaan voordat het verdrag werd gesloten of in werking trad (artikel 12 BIT 1998), (
- ii)in de loop van de tijd zijn gewijzigd (artikel 1 lid 1 BIT 1998) en (iii) worden gehouden door investeerders wier nationaliteit of mogelijkheid om te investeren in de loop van de tijd zijn gewijzigd (artikel 1 lid 2 BIT 1998). 5.8.5 Op grond hiervan is het scheidsgerecht tot het oordeel gekomen dat in artikel 1 lid 1 BIT 1998 niet gelezen kan worden dat investeringen buiten de werking van het verdrag vallen in verband met het feit dat die investering oorspronkelijk niet in de Russische Federatie is gedaan. Het scheidsgerecht heeft dit in § 239 van de Interim Award als volgt samengevat: “In summary, the Tribunal considers that its jurisdiction falls to be assessed on the date on which proceedings were instituted, having regard, as appropriate, to the circumstances in place on the date on which the violation is alleged to have occurred. The Tribunal does not see any explicit temporal limitation in Article 1
(1)of the Treaty, and finds neither reason nor basis to read into that provision any such limitation by reference to the text, context or object and purpose of the Treaty. Nor does the Tribunal find support for such a limitation in investment-treaty jurisprudence or practice. Accordingly, the Tribunal finds that the Treaty does not exclude from its protection investments that were made by Ukrainian investors in the Crimean Peninsula before the Russian Federation assumed responsibility for the international relations of the Crimean Peninsula and, thus, that PrivatBank’s investments are not excluded from the scope of the Treaty’s protections on the basis that they were initially made before 21 March 2014.” Het standpunt van de Russische Federatie 5.8.6 De Russische Federatie voert aan dat het scheidsgerecht ten onrechte heeft aangenomen dat PrivatBank investeringen heeft gedaan als bedoeld in artikel 1 lid 1 BIT
- 5.8.7 De Russische Federatie heeft dit standpunt (kort samengevat) als volgt verder uitgewerkt. 5.8.7.1 De Russische Federatie heeft vooropgesteld dat het centrale doel van investeringsverdragen als de BIT 1998 is het aantrekken van buitenlandse investeringen. Zij heeft daartoe gewezen op belangrijke multilaterale investeringsverdragen als NAFTA, ECT en ICSID. Zij heeft verder gewezen op een aantal uitspraken waar het ging om aantasting van binnenlandse investeringen door in de desbetreffende verdragsstaat genomen maatregelen. In die uitspraken werden de investeringsverdragen niet van toepassing geacht. 5.8.7.2 De Russische Federatie heeft verder onder verwijzing naar tekst, voorwerp en doel en context van de BIT 1998 aangevoerd, dat de (gestelde) investeringen om in aanmerking te komen voor bescherming onder de BIT 1998 in ieder geval oorspronkelijk – dat wil zeggen ten tijde van het doen van de investeringen – dienen te zijn gedaan op het soevereine territoir van de Russische Federatie zoals bepaald door haar internationale en tussen de verdragspartijen erkende grenzen ten tijde van het sluiten van de BIT
- De tekst van artikel 1 lid 1 BIT 1998 brengt mee dat het moet gaan om (i) assets [which are] invested (een handelingsvereiste), (ii) in the territory of the other Contracting Party (een territoriaal vereiste) en (iii) in accordance with its legislation (een legaliteitsvereiste). De gewone betekenis van invested duidt op een eenmalige, actieve handeling. Het op passieve wijze worden van een buitenlandse investeerder louter door een (gestelde) wijziging van het territoir valt er nie