GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.132.724/01 Zaaknummer rechtbank : 1142977 / CV EXPL 12-1087 arrest d.d. 20 september 2022 inzake [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna te noemen: [appellante] , advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam, tegen: Dexia Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, hierna te noemen: Dexia, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. 1Waar deze zaak over gaat 1.1. Deze zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst die door Dexia is gesloten met [appellante] . Dexia heeft bij de kantonrechter gevorderd dat [appellante] haar € 3.477,26 betaalt en de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten (€ 600,-) vergoedt. Volgens Dexia heeft zij de overeenkomst afgewikkeld volgens de in de rechtspraak ontwikkelde regels (het hofmodel) en is [appellante] haar nog het gevorderde bedrag schuldig. 1.2 [appellante] is het daar niet mee eens. Zij heeft in reconventie gevorderd dat de met Dexia gesloten overeenkomst wordt vernietigd wegens dwaling, dan wel dat de kantonrechter verklaart dat Dexia haar zorgplicht heeft geschonden en aansprakelijk is voor alle door haar in verband met de effectenlease geleden schade. 1.3 De kantonrechter heeft de vordering van Dexia toegewezen, maar de buitengerechtelijke kosten gematigd tot € 535,50. De tegenvordering van [appellante] is afgewezen. 2Het verdere verloop van het geding 1.1 [appellante] is in hoger beroep gekomen. Het hof heeft twee tussenarresten gewezen, op 7 augustus 2018 en op 11 augustus 2020. Na het laatste tussenarrest heeft [appellante] een akte uitlating na tussenarrest genomen en Dexia een antwoordakte na tussenarrest. Daarna is weer arrest gevraagd. 3Samenvatting van wat er tot nu toe is beslist 3.1 De eerste grief van [appellante] was gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat haar beroep op dwaling niet slaagt. Zij voerde aan dat het product beleggingstechnische gebreken vertoonde waarvoor Dexia haar had moeten waarschuwen. In het eerste tussenarrest is deze grief verworpen. Dit onderwerp is dus niet meer aan de orde. 3.2 De tweede grief betrof het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] eigen schuld heeft. [appellante] betoogde op meerdere gronden dat er geen sprake was van eigen schuld. In de eerste plaats ontbrak volgens haar de eigen schuld omdat er sprake was van beleggingstechnische gebreken. Dat standpunt is in het eerste tussenarrest verworpen en speelt dus geen rol meer. 3.3 Ook ontbrak volgens [appellante] eigen schuld aan haar kant omdat zij was geadviseerd door een tussenpersoon. 3.4 Het hof heeft hierover, in navolging van de Hoge Raad (2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2015), geoordeeld dat als de tussenpersoon een cliëntenremisier is die de belegger adviseert, hij over een vergunning dient te beschikken. Als dat niet zo is en de cliëntenremisier als financieel adviseur optreedt en Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn, schendt Dexia niet alleen haar zorgplicht maar handelt zij ook in strijd met art. 41 NR 1999. Dat levert een extra onrechtmatigheidsgrond op. De Hoge Raad heeft verder geoordeeld dat in dat geval de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. 3.5 Het hof heeft verder geoordeeld dat de stelplicht en bewijslast van beide aspecten (het optreden door de tussenpersoon als financieel adviseur en het daarvan op de hoogte (behoren) te zijn van Dexia) op [appellante] rust en dat zij in het leveren van dat bewijs (nog) niet was geslaagd. Zij is tot het leveren van (meer) bewijs toegelaten. 3.6 Verder heeft [appellante] in hoger beroep aangevoerd dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld omdat de tussenpersoon (PMA Consultancy) voor [appellante] de order aan Dexia heeft doorgegeven, terwijl zij daarvoor geen vergunning had. Ook daarom heeft zij volgens haar geen eigen schuld. 3.7 Hierover heeft het hof in het eerste tussenarrest geoordeeld dat het door de tussenpersoon insturen van een aanvraagformulier is aan te merken als het doorgeven van een order. [appellante] en Dexia hebben mogen aangeven wat de gevolgen moeten zijn van het zonder vergunning doorgeven van een order en of zij dit punt als eerste opgehelderd willen zien. 3.8 De derde grief betrof het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last. [appellante] bestreed dit oordeel op een aantal punten die onderdeel vormen van het hofmodel om de onaanvaardbaarheid van de financiële last te bepalen, namelijk de factoren C, X en W. 3.9 Wat betreft factor X is het betoog van [appellante] verworpen omdat de Hoge Raad inmiddels had uitgemaakt dat de premies voor de Ziekenfondswet niet in mindering behoeven te worden gebracht op het netto-maandinkomen. Wat betreft de overige factoren heeft het hof voorlopig geoordeeld dat er, na correctie op deze factoren, geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last. [appellante] is toegelaten tot het bewijs dat dat wel het geval is, zoals zij heeft aangeboden. 3.10 Het tweede arrest houdt zich alleen bezig met de vraag wat “het doorgeven van een order” inhoudt, dit in verband met een door de Hoge Raad op 24 april 2020 gedane uitspraak (ECLI:NL:HR:2020:809). Beide partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich over die uitspraak uit te laten. 4Verdere beoordeling van het hoger beroep 4.1 Voor de verdere beoordeling van het hoger beroep neemt het hof de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:862) tot leidraad. Doorgeven van een order 4.2 In die uitspraak wordt wat betreft de hiervoor in rov. 3.7 en 3.10 aan de orde gestelde vraag wat moet worden verstaan onder het doorgeven van een order en de vraag wat daarvan de gevolgen zijn in rov. 2.11.6 het volgende gezegd: “[D]e enkele omstandigheid dat de aanbieder ermee heeft ingestemd een effectenleaseovereenkomst aan te gaan op de grondslag van een order die – naar Dexia wist of behoorde te begrijpen – is aangebracht door een tussenpersoon zonder de daarvoor vereiste vergunning (of vrijstelling), [brengt] niet mee […] dat de billijkheid in beginsel eist dat de aanbieder een groter deel van de schade draagt dan volgt uit het hofmodel.” Dat betekent dat zelfs als komt vast te staan dat de tussenpersoon een order heeft doorgegeven en Dexia dat behoorde te weten, dit allemaal geen invloed heeft op het percentage eigen schuld dat op grond van het hofmodel voor rekening van [appellante] komt. Grief II faalt dus, voor zover [appellante] een vermindering van haar eigen schuld bepleit op de grond dat PMA Consultancy een order heeft doorgegeven. Geven van advies 4.3 In dezelfde uitspraak heeft de Hoge Raad aanwijzingen gegeven ter beantwoording van de vraag wanneer een tussenpersoon een vergunningplichtig financieel advies heeft verstrekt aan de afnemer en daarmee als cliëntenremisier buiten de hem destijds toegekende vrijstelling is getreden. De Hoge Raad oordeelt dat er sprake is van een financieel advies als de tussenpersoon aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer. Voor de vraag of de aanbeveling berust op een afweging van persoonlijke omstandigheden heeft de Hoge Raad de navolgende omstandigheden van belang geacht: - de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer; - de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product; - de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd. 4.4 Het hof zal [appellante] en Dexia, te beginnen met [appellante] , de gelegenheid geven om zich uit te laten over de invloed van deze in rov. 4.3 geciteerde beslissingen van de Hoge Raad op hun geschil met betrekking tot: a.
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.