ECLI:NL:GHDHA:2022:2073

GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer hof : 200.312.297/01Zaaknummer rechtbank : 9780756 MV EXPL 22-48 PM/45352 Arrest in kort geding van 20 september 2022 in de zaak van 1Residence Amsterdam B.V., gevestigd in Almere, 2. [appellant 2], thans zonder vaste woon- en verblijfplaats, appellanten, advocaat: mr. S.N. Peijnenburg, kantoorhoudend in Purmerend, tegen mr. H.H. Kreikamp q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Nieuwendijk Monumenten B.V., kantoorhoudend in Amsterdam, verweerder in hoger beroep, advocaat: mr. M.P. Doorten, kantoorhoudend in Amsterdam. Het hof zal appellanten hierna noemen Residence, [appellant 2], en tezamen [appellanten] (mannelijk enkelvoud). Verweerder in hoger beroep wordt hierna aangeduid als de curator. 1De zaak in het kort 1.1 [appellanten] huurde een pand dat in de faillissementsboedel van Nieuwendijk valt. In een eerdere procedure zijn de huurovereenkomsten met [appellanten] ontbonden omdat er sprake is van huurachterstanden en is bepaald dat [appellanten] het pand moeten ontruimen. In deze kortgedingprocedure probeert [appellanten] te bereiken dat ontruiming van het pand wordt voorkomen, althans (nu ontruiming inmiddels heeft plaatsgevonden) wordt teruggedraaid. 2Procesverloop in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken: de dagvaarding van 25 mei 2022 (met grieven), waarmee [appellanten] bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep is gekomen van het kortgedingvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 29 april 2022; deze dagvaarding houdt ook een verzoek in tot verwijzing naar het gerechtshof Den Haag; de memorie van antwoord in incident ex artikel 220 Rv waarin ook is opgenomen een incident tot zekerheidsstelling van proceskosten op grond van artikel 224 Rv van de curator, met bijlagen; het arrest in kort geding van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 juni 2022, waarin de zaak ter verdere behandeling wordt verwezen naar het gerechtshof Den Haag; de dagvaarding van 20 juni 2022 waarmee [appellanten] de zaak aanhangig heeft gemaakt bij het gerechtshof Den Haag; de memorie van antwoord van de curator van 12 juli 2022, met bijlagen; de memorie van antwoord in het incident tot zekerheidstelling van proceskosten tevens houdende wijziging van eis van [appellanten] in de hoofdzaak, eveneens van 12 juli 2022, met bijlagen; productie 3 die [appellanten] ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd. 2.2 Op 19 augustus 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. 3Feitelijke achtergrond 3.1 [appellant 2] is bestuurder van Residence. 3.2 [appellant 2] was ook bestuurder van Nieuwendijk Monumenten B.V. (hierna: Nieuwendijk). In oktober 2014 is [appellant 2] door de Ondernemingskamer als bestuurder geschorst. Op 2 februari 2017 is [appellant 2] door de Ondernemingskamer ontslagen als bestuurder van Nieuwendijk vanwege wanbeleid. 3.3 [appellant 2] en zijn ex-echtgenote, mw. [ex-echtgenote], zijn gemeenschappelijk eigenaar van de aandelen in Nieuwendijk. 3.4 Het pand [adres] (hierna: het pand) was eigendom van [appellant 2]. Hij heeft het verkocht en in maart 2012 geleverd aan Nieuwendijk. 3.5 [appellant 2] is daarna in het pand blijven wonen op grond van een huurovereenkomst die hij op 10 april 2012 met Nieuwendijk heeft gesloten. [appellant 2] huurde de woonruimte op de tweede en derde verdieping van het pand. 3.6 Residence huurde op grond van een huurovereenkomst van 1 juni 2013 van Nieuwendijk kantoorruimte op de begane grond van het pand. 3.7 Nieuwendijk is op 27 februari 2018 failliet verklaard met benoeming van mr. Kreikamp tot curator. Het pand valt in de faillissementsboedel. 3.8 Vanaf de ingangsdata van de huurovereenkomsten heeft [appellanten] geen huur aan Nieuwendijk betaald. In april 2018 heeft de curator [appellanten] gesommeerd om de achterstallige huur te voldoen. [appellanten] heeft niet aan deze sommatie voldaan. 3.9 In mei 2018 heeft de curator [appellanten] gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland. Hij vorderde betaling van alle huurtermijnen vanaf de ingangsdata van de huurovereenkomsten, ontbinding van de huurovereenkomsten en ontruiming van het pand. 3.10 De kantonrechter heeft bij vonnis van 31 juli 2019 als volgt geoordeeld: [appellant 2] is veroordeeld tot betaling van € 37.000,-- aan achterstallige huur, de huurovereenkomst met [appellant 2] is ontbonden en [appellant 2] is veroordeeld tot ontruiming van de woonruimte in het pand. Residence is veroordeeld tot betaling van € 54.000,-- aan achterstallige huur. De kantonrechter heeft daarnaast voor recht verklaard dat de huurovereenkomst (van rechtswege) is geëindigd op 31 mei 2018 en heeft Residence veroordeeld tot ontruiming van de kantoor- en opslagruimte in het pand. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 3.11 Het gerechtshof Den Haag heeft deze zaak in hoger beroep beoordeeld. In het arrest van 15 maart 2022 heeft het hof als volgt beslist: Ten aanzien van [appellant 2] heeft het hof het vonnis bekrachtigd. Ten aanzien van Residence heeft het hof het vonnis vernietigd voor zover het de verklaring voor recht betreft en in plaats daarvan de huurovereenkomst ontbonden per 15 maart 2022. De termijn van ontruiming is bepaald op twee weken na betekening van het arrest. Voor het overige is het vonnis bekrachtigd. Het arrest is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 3.12 In beide procedures heeft [appellanten] een beroep gedaan op verrekening van de huurachterstanden met drie tegenvorderingen die hij stelt te hebben op Nieuwendijk (hierna ook: de drie tegenvorderingen). Zowel de kantonrechter als het hof heeft het beroep op verrekening met deze gestelde tegenvorderingen afgewezen. 3.13 De termijn voor het instellen van cassatie tegen het arrest van het hof van 15 maart 2022 was nog niet verstreken toen het kortgedingvonnis waartegen dit hoger beroep is ingesteld werd gewezen. Nadat de appeldagvaarding was uitgebracht is die termijn alsnog - ongebruikt - verstreken. [appellanten] heeft geen cassatie ingesteld. 3.14 Op 1 juli 2022 heeft mr. F. Linders (de door [appellanten] ingeschakelde insolventie-advocaat) een verzoek ex artikel 69 van de Faillissementswet ingediend bij de rechter-commissaris in het faillissement van Nieuwendijk om de voorgenomen ontruiming van het pand op 5 juli 2022 te voorkomen. Hij heeft de rechter-commissaris verzocht de curator gelasten de ontruiming van het pand op te schorten totdat onherroepelijk is beslist op een door de bestuurder van Nieuwendijk voorgenomen aanbod voor een faillissementsakkoord en de curator te gelasten daar objectief en welwillend over te adviseren. 3.15 Bij brief van 4 juli 2022 heeft de rechter-commissaris laten weten dat hij dit verzoek van [appellanten] niet honoreert. 3.16 Op 5 juli 2022 (nadat het arrest van het hof Den Haag van 15 maart 2022 in kracht van gewijsde was gegaan) is het pand ontruimd. 4Procedure bij de rechtbank 4.1 Op 30 maart 2022 heeft [appellanten] de curator in kort geding gedagvaard (de cassatietermijn was toen nog niet verstreken en het pand was nog niet ontruimd). [appellanten] vorderde, samengevat: - primair: de curator te verbieden het vonnis van 31 juli 2019 en het arrest van 15 maart 2022 ten uitvoer te leggen totdat onherroepelijk is beslist in de huurkwestie alsmede ten aanzien van de drie tegenvorderingen van [appellanten]; - subsidiair: de curator te verbieden het vonnis van 31 juli 2019 en het arrest van 15 maart 2022 ten uitvoer te leggen totdat onherroepelijk is beslist in de huurkwestie. 4.2 [appellanten] heeft hieraan ten grondslag gelegd dat het belang van [appellanten] bij het behoud van de bestaande situatie, totdat de Hoge Raad een uitspraak doet over de vraag of de huur verrekend mocht worden met de drie tegenvorderingen, zwaarder weegt dan het belang van de curator om al tot ontruiming over te gaan. 4.3 Op 1 april 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Blijkens het door Residence en de curator ondertekende proces-verbaal is toen het volgende overeengekomen: “Partijen verzoeken gezamenlijk om de zaak voor twee weken, tot 15 april 2022, aan te houden voor schikkingsonderhandelingen over de mogelijkheid om de woning te blijven bewonen. Partijen komen het volgende overeen: 1. [appellant 2] en [betrokkene] doen hierbij in hun hoedanigheid van bestuurders van Residence Amsterdam B.V. onherroepelijk afstand van het pandrecht op het saldo van de derdenrekening van notaris Pieltjes in het faillissement van Nieuwendijk Monumenten B.V. en geven de notaris hierbij opdracht dat saldo, na aftrek van de kosten van de notaris, over te boeken naar de faillissementsrekening van Nieuwendijk Monumenten B.V., welk rekeningnummer door de curator aan notaris Pieltjes zal worden doorgegeven. 2. Gedurende de schikkingsonderhandelingen zal de curator niet overgaan tot ontruiming van de woning. 3. De curator doet de toezegging geen procedure tegen Residence Amsterdam B.V. omtrent wanbeleid te zullen starten vanwege het afstand doen van het pandrecht.” 4.4 Partijen hebben na de zitting geen overeenstemming weten te bereiken over een mogelijkheid voor [appellanten] om in het pand te kunnen blijven. Zij hebben de kantonrechter gevraagd om vonnis te wijzen. 4.5 De kantonrechter heeft in het vonnis van 29 april 2022 (hierna: het kortgedingvonnis) de vorderingen van [appellanten] afgewezen. Hij heeft daartoe overwogen dat [appellanten] onvoldoende heeft aangevoerd om af te wijken van het uitgangspunt dat een veroordeling hangende een hogere voorziening uitvoerbaar moet zijn. Het belang van [appellanten] om in de woning te mogen blijven in afwachting van het cassatieberoep, weegt niet op tegen het belang van de curator om tot afwikkeling van het faillissement te kunnen komen en daarbij niet te hoeven wachten op nieuwe procedures die door [appellanten] worden aangespannen. Het vonnis van 31 juli 2019 en het arrest van 15 maart 2022 berusten ook niet op een kennelijke misslag, aldus de kantonrechter. 5Vorderingen in hoger beroep 5.1 [appellanten] is op 25 mei 2022 in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met het kortgedingvonnis. [appellanten] wil dat het hof dit vonnis vernietigt en vorderde aanvankelijk dat het hof de in 4.1 weergegeven vordering alsnog zou toewijzen en de curator in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep zal veroordelen. 5.2 De curator heeft op zijn beurt in zijn memorie van 13 juni 2022 een incident tot zekerheidsstelling proceskosten ex artikel 224 Rv opgeworpen. 5.3 Tijdens de procedure in hoger beroep is komen vast te staan dat [appellanten] binnen de cassatietermijn geen cassatie heeft ingesteld tegen het arrest van het hof Den Haag van 15 maart 2022. Dat betekent dat dit arrest inmiddels in kracht van gewijsde is gegaan. Daarnaast is het pand op 5 juli 2022 ontruimd. Naar aanleiding van het voorgaande heeft [appellanten] op 12 juli 2022 zijn eis gewijzigd. [appellanten] vordert nu dat: (

1. i)de curator wordt verboden het pand te verkopen/veilen totdat ofwel een crediteurenakkoord is bereikt, dan wel over alle betwiste vorderingen onherroepelijk is beslist en nadat daarbij tevens blijkt dat verkoop/veiling van het pand noodzakelijk is voor de afwikkeling van het faillissement; (
2. ii)de curator wordt verplicht om het genot c.q. het gebruik van het pand aan [appellanten] terug te geven door overhandiging van de sleutels en vrijgeven van de goederen zoals deze in het kader van de ontruiming in of door de gemeente Almere zijn opgeslagen; ( iii) de curator te veroordelen de kosten van de ontruiming inclusief ongedaanmaking, alsmede eventueel inmiddels gemaakte voorbereidingskosten tot verkoop/veiling van het pand voor eigen rekening te nemen; (
3. iv)de curator verplicht om in het belang van schuldeisers en aandeelhouders actief mee te werken aan een crediteurenakkoord; (
4. v)de curator te veroordelen tot de proceskosten van het geding in eerste aanleg en hoger beroep. 6Beoordeling in hoger beroep 6.1 De curator heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. [appellanten] betoogt daarentegen dat deze eiswijziging toelaatbaar is, gelet op de nieuwe situatie die is ontstaan doordat geen cassatie is ingesteld en de ontruiming van het pand inmiddels heeft plaatsgevonden. 6.2 De eerste vraag die het hof moet beantwoorden is in hoeverre de eiswijziging van [appellanten] toelaatbaar is. De toets die daarbij moet worden aangelegd is de volgende (zie bijvoorbeeld Hoge Raad 19 juni 2009, ECLI:NL:2009:BI8771). De twee-conclusie regel brengt mee dat [appellanten] een eiswijziging in beginsel direct bij zijn memorie van grieven had moeten instellen. Een eiswijziging kan echter ook later nog worden ingesteld indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten of omstandigheden en de eiswijziging ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van juiste en volledige te kunnen doen beslissen. Ook dan blijft gelden dat de eisverandering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. 6.3 In deze maatstaf ligt besloten dat de eiswijziging zich in ieder geval moet bevinden binnen de grenzen van het geschil dat in de betreffende procedure aan de rechter is voorgelegd. Het geschil dat in deze kortgedingprocedure aan de orde is, betreft een executiegeschil ten aanzien van een ontruimingsuitspraak. De curator heeft in de procedure die heeft geleid tot het arrest van het hof Den Haag van 15 maart 2022 [appellanten] gedagvaard in zijn hoedanigheid als huurder van het pand. Het hof heeft in die procedure geoordeeld dat de huurovereenkomsten worden ontbonden omdat [appellanten] zijn verplichtingen tot betaling van de huur niet is nagekomen, en dat [appellanten] het pand moeten ontruimen. De onderhavige kortgedingprocedure is daarop door [appellanten] aangespannen om te bewerkstelligen dat de ontruiming wordt opgeschort totdat onherroepelijk is beslist of verrekening van huurbetalingen met de door [appellanten] gestelde drie tegenvorderingen wel of niet wordt gehonoreerd en er dus wel of niet sprake is van een huurachterstand en in het verlengde daarvan of de huurovereenkomsten inderdaad ontbonden mogen worden en het pand ontruimd moet worden. 6.4 De in 5.3. genoemde vorderingen (
5. i)en (
6. iv)vallen duidelijk buiten de grenzen van het geschil dat in deze kortgedingprocedure aan de orde is. De vordering om de curator te verbieden het pand te verkopen/veilen totdat een crediteurenakkoord is bereikt dan wel over alle betwiste vorderingen onherroepelijk is beslist (en blijkt dat verkoop van het pand dan nodig
7. is)en de vordering de curator te verplichten om in het belang van de schuldeisers en aandeelhouders actief mee te werken aan een crediteurenakkoord, gaan over de wijze waarop de curator volgens [appellanten] het faillissement van Nieuwendijk moet afwikkelen. Die vorderingen staan in een te ver verwijderd verband tot de tenuitvoerlegging van de ontruiming van het pand door [appellanten] als voormalige huurder vanwege niet-nakoming van de verplichting tot huurbetaling. De vorderingen (
8. i)en (
9. iv)zijn in deze kortgedingprocedure daarom niet toelaatbaar (nog afgezien van de vraag of de curator terecht stelt dat niet het hof, maar de rechter-commissaris in het faillissement van Nieuwendijk ten aanzien van die vorderingen bevoegd zou zijn gelet op artikel 64 van de Faillissementswet). 6.5 Zoals hiervoor in 3.16 is vermeld, heeft de curator het pand op 5 juli 2022 laten ontruimen nadat het arrest van 15 maart 2022 in kracht van gewijsde was gegaan. De vervolgens op 12 juli 2022 gewijzigde vorderingen (
10. ii)en (iii) houden kort gezegd in dat de curator het genot c.q. het gebruik van het pand aan [appellanten] moet teruggeven en de kosten van de ontruiming moet vergoeden. De eiswijziging is ook voor wat betreft die vorderingen niet toelaatbaar. Zoals gezegd, [appellanten] heeft dit kort geding aangespannen om te bewerkstelligen dat de ontruiming wordt opgeschort totdat onherroepelijk is beslist of verrekening van huurbetalingen met de door [appellanten] gestelde drie tegenvorderingen wordt gehonoreerd en of dus sprake is van een huurachterstand die de ontruiming kan rechtvaardigen. Inmiddels is op die punten onherroepelijk beslist en is geoordeeld dat de curator tot ontruiming mag overgaan. De gewijzigde vorderingen (
11. ii)en (iii) en de grondslagen waarop [appellanten] die baseert - voor zover die grondslagen duidelijk zijn (tijdens de zitting werd een beroep gedaan op “de redelijkheid en billijkheid”) - gaan buiten de reikwijdte van dit kort geding. Zij betreffen een ander geschil dat niet in (deze fase van) dit kort geding voorgelegd kan worden. 6.6 Dhr. [appellant 2] heeft tijdens de zitting bij het hof nog verschillende verzoeken gedaan. Voor zover die zouden moeten worden opgevat als een verdere eisvermeerdering of eiswijziging gaat het hof daaraan voorbij, reeds omdat die te laat naar voren is gebracht en er niet ondubbelzinnig mee is ingestemd. 6.7 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof de eiswijziging niet zal toelaten. Dat betekent dat het hof de in hoger beroep gewijzigde vorderingen niet in behandeling zal nemen. 6.8 [appellanten] houdt wel belang bij een beoordeling van zijn oorspronkelijke (in 4.1. weergegeven) vorderingen. Nu het arrest van 15 maart 2022 in kracht van gewijsde is gegaan, is er geen plaats (meer) voor een volle belangenafweging (HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Voor zover [appellanten] mocht hebben bedoeld dat de curator misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW, door het pand op 5 juli 2022 grond van het in kracht van gewijsde gegane arrest van 15 maart 2022 te ontruimen, faalt dat beroep. Dat de curator de executiebevoegdheid heeft misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan [appellanten] te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, is door [appellanten] niet gesteld en blijkt ook nergens uit. Evenmin is er grond voor het oordeel dat de curator, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid tot ontruiming van het pand en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Voorop staat dat onherroepelijk vaststaat dat [appellanten] een forse huurachterstand heeft laten ontstaan en dat hij geen huurrecht meer heeft ten aanzien van het pand. De curator heeft er terecht op gewezen dat hij [appellanten] in 2018 in de gelegenheid heeft gesteld ontruiming te voorkomen door alsnog huur te gaan betalen en dat [appellanten] dat heeft geweigerd. De curator heeft onweersproken aangevoerd dat hij geen reden zou hebben gehad om ontbinding en ontruiming te vorderen als [appellanten] huur zou hebben betaald en dat hij het pand in dat geval in 2018 in gehuurde staat zou hebben verkocht. Niet betwist is verder dat [appellanten] ook niet heeft voldaan aan de inmiddels onherroepelijke veroordeling tot betaling van achterstallige huur (conform het arrest van het hof van 15 maart 2022). Reeds hierom valt moeilijk in te zien waarom sprake zou zijn van een onevenredigheid van belangen als hiervoor bedoeld. Daar komt bij dat [appellanten] niet heeft onderbouwd dat hij niet elders onderdak heeft kunnen vinden terwijl hij de ontruiming lang van te voren heeft kunnen zien aankomen. Dat het arrest van 15 maart 2022 berust op een kennelijke feitelijke of juridische misslag is evenmin onderbouwd. Het hof ziet dan ook geen reden om de ontruiming, voor zover dat nog mogelijk zou zijn, terug te draaien. 6.9 Voor de goede orde overweegt het hof nog dat het niet anders zou hebben beslist dan de kantonrechter in eerste aanleg heeft gedaan in het kortgedingvonnis. Het hof is het eens met de overwegingen van de kantonrechter, en zou bij een volle belangenafweging (in de fase waarin het arrest van 15 maart 2022 nog geen kracht van gewijsde had) tot dezelfde uitkomst zijn gekomen. Gelet op het voorgaande ziet het hof ook geen grond om anders te beslissen over de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. 6.10 De conclusie is dat het hoger beroep van [appellanten] niet slaagt. Het hof zal het kortgedingvonnis bekrachtigen en [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 6.11 Partijen hebben geen belang meer bij een beslissing op het door de curator opgeworpen incident tot zekerheidsstelling voor de proceskosten. Het hof ziet aanleiding om de proceskosten van partijen in dat incident te compenseren. Ook de kosten in het incident tot verwijzing van de zaak naar hof Den Haag zullen worden gecompenseerd. 7Beslissing Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen kortgedingvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 29 april 2022; - veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 343,-- aan griffierecht en € 3.342,-- (3 punten x tarief II) aan salaris voor de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag van voldoening; - verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; - wijst de vordering van de curator in het incident tot zekerheidstelling voor de proceskosten af; - compenseert de proceskosten van het incident tot zekerheidstelling en van het verwijzingsincident, in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, E.M. Dousma-Valk en J.A. Tuinman is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter terechtzitting van 20 september 2022 in aanwezigheid van de griffier.