ECLI:NL:GHDHA:2022:2292

GERECHTSHOF DEN HAAG Civiel recht Team Handel Zaaknummer hof : 200.299.701/01 Zaaknummer rechtbank : 8726850 CV EXPL 20-29997 Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak ex artikel 30p Rv ter zitting van 3 november 2022 in de zaak van [bedrijf] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. P.E. Epping te Rotterdam, tegen E&M Expres B.V., gevestigd te Hollandsche Rading, gemeente De Bilt, verweerster, advocaat: mr. S. Gadellaa te Bilthoven. Het hof zal partijen hierna [appellante] en E&M noemen. Partijen zijn allen voor de mondelinge behandeling verschenen. Zij hebben hun standpunten toegelicht, over en weer gereageerd op de standpunten van de wederpartij en vragen van het hof beantwoord. Daarvan wordt desgevraagd een afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt. Na deze mondelinge behandeling heeft het hof de zitting geschorst. Na hervatting van de zitting heeft het hof met toepassing van artikel 30p van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de hierna volgende mondeling uitspraak gedaan. 1De zaak in het kort 1.1 E&M heeft een automotor gekocht van [appellante] en wil dat [appellante] schade vergoedt omdat deze motor volgens haar niet voldeed aan de eis dat hij niet meer dan 70.000 km heeft gelopen. Het hof geeft E&M gelijk. 2De procedure in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding van 9 juli 2021, waarmee [appellante] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, van 25 juni 2021 (hierna: het vonnis); het arrest van dit hof van 16 november 2021, waarin een mondelinge behandeling is gelast, die vervolgens niet is gehouden; de memorie van grieven van [appellante], met bijlagen; de memorie van antwoord van E&M, met bijlagen; de mondelinge behandeling van vandaag. 3De feiten 3.1 [appellante] handelt onder andere in (tweedehands) auto-onderdelen en E&M is een logistiek dienstverlener. 3.2 E&M heeft in juli 2019 van [appellante] een Volkswagen motor gekocht ter vervanging van de kapotte motor in een van haar auto’s. Partijen hebben toen afgesproken dat deze motor niet meer dan 70.000 km mocht hebben gelopen. 3.3 Na klachten van E&M over de door [appellante] geleverde motor heeft [appellante] een vervangende motor geleverd. E&M heeft met deze vervangende motor klachten ondervonden en heeft daarom de oorspronkelijk geleverde motor weer in de auto teruggemonteerd. 3.4 Op 24 juli 2019 heeft E&M [appellante] bericht dat zij het sterke vermoeden had dat deze motor veel meer had gelopen dan de afgesproken 70.000 km. Zij verwees daarvoor naar zand, gruis en roest in het motorblok en naar het feit dat er witte tekens op de poelies van de distributieriem waren aangebracht, hetgeen duidt op het vervangen van die riem, dat bij dit type motor normaal bij ongeveer 210.000 km gebeurt. 3.5 Op 16 september 2019 heeft E&M dat vermoeden herhaald en daarbij ook gewezen op het overmatige gebruik van koelvloeistof en olie. 3.6 Op 19 september 2019 heeft [appellante] geantwoord dat er diverse oorzaken voor de door E&M gemelde problemen konden zijn, gelet op het aantal kilometers dat [appellante] inmiddels met de motor had gereden. 3.7 E&M heeft daar op dezelfde dag voor zover van belang als volgt op gereageerd: “Het is duidelijk dat de motor moet worden gecontroleerd en gerepareerd, alleen het feit is dat dit in de garantie van 3 maanden valt en dat ik derhalve niet van plan ben enige kosten te maken. Daarbij is het zinloos een reparatie uit te voeren aan een versleten motor, ik heb bij jullie een motor gekocht voor veel geld om nog 300.000 km mee te kunnen rijden, dat zou makkelijk moeten kunnen wanneer deze maar 70.000 km had gelopen, echter dat valt zonder chassisnummer of kenteken niet te controleren. Er zijn 2 mogelijke oplossingen: Wij ruilen de motor tegen een ander die aantoonbaar weinig heeft gelopen of wij brengen de motor terug tegen contante terugbetaling van € 4250,=.” 3.8 Bij brief van 24 september 2019 heeft (de advocaat van) E&M haar vermoeden herhaald en [appellante] opnieuw voor de keuze gesteld om een conforme motor te leveren of het aankoopbedrag terug te betalen. E&M heeft [appellante] gesommeerd om dit binnen zeven werkdagen te doen, bij gebreke waarvan zij de koopovereenkomst toen reeds voor alsdan heeft ontbonden. Zij heeft [appellante] daarnaast aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden en nog zou lijden als gevolg van de tekortkomingen van [appellante]. 3.9 Op 26 september 2019 heeft [appellante] E&M verzocht de auto zo spoedig mogelijk aan te leveren zodat zij deze kon beoordelen en vervolgens een antwoord/oplossing kon formuleren. 3.10 Op 1 oktober 2019 heeft (de advocaat van) E&M geantwoord dat zij [appellante] voor de laatste maal in de gelegenheid stelde om de koopovereenkomst correct na te komen, onder mededeling dat als [appellante] dat niet binnen een termijn van 7 werkdagen doet, E&M de koopovereenkomst reeds voor alsdan ontbindt. 3.11 Of op omstreeks 14 oktober 2019 is de auto met de motor gestrand en weggesleept naar een Volkswagendealer. 3.12 E&M heeft deze dealer gevraagd te reageren op foto’s waarop onder andere een distributieriem met afgebroken tanden is te zien. De dealer heeft in januari 2020 een schriftelijke verklaring afgelegd over deze foto’s. 4Procedure bij de kantonrechter 4.1 E&M heeft [appellante] gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd dat [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van € 9.501,67, met wettelijke rente. 4.2 Daar heeft E&M artikel 7:17 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aan ten grondslag gelegd en aangevoerd dat de motor meer kilometers heeft gelopen dan afgesproken en daarom niet aan de koopovereenkomst voldeed. E&M heeft als gevolg hiervan schade geleden die [appellante] moet vergoeden nu zij in verzuim verkeert. 4.3 Bij verstekvonnis van 14 juli 2020 heeft de kantonrechter de vorderingen deels toegewezen. 4.4 [appellante] is hiervan in verzet gekomen. E&M heeft haar eis bij conclusie van antwoord in verzet vermeerderd met € 1.200 aan schade. 4.5 Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de gevraagde verklaring voor recht uitgesproken, [appellante] veroordeeld tot betaling van € 4.141,16, vermeerderd met wettelijke handelsrente en [appellante] veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter heeft voor zover van belang geoordeeld dat E&M op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten dat [appellante] haar een motor zou leveren die hoogstens 70.000 km had gelopen. Uit hetgeen E&M naar voren heeft gebracht kan het vermoeden worden afgeleid dat de motor niet over die eigenschap beschikte. Aangezien [appellante] dit vermoeden niet heeft ontzenuwd, moet ervan worden uitgegaan dat de motor niet aan de koopovereenkomst heeft beantwoord. [appellante] heeft geen gebruik gemaakt van de door E&M geboden gelegenheid om de motor te vervangen door een soortgelijke motor met een kilometerstand van niet meer dan 70.000, zodat E&M gerechtigd was om op 24 september 2019 de ontbinding van de koopovereenkomst aan te zeggen. 5Vordering in hoger beroep 5.1 [appellante] heeft twee grieven tegen het vonnis aangevoerd en wil dat het hof de vorderingen van E&M alsnog afwijst. 6Beoordeling in hoger beroep De motor was niet conform 6.1 [appellante] klaagt met haar eerste grief over het oordeel van de kantonrechter dat zij tekort is geschoten bij de levering van een motor met niet meer dan 70.000 km. De gestelde gebreken blijken niet uit de stukken die zijn terug te leiden tot de door [appellante] geleverde motor. De Volksdagendealer heeft niet waargenomen wat is te zien op de door E&M gemaakte foto’s en uit zijn verklaring, die van drie maanden later dateert, kan niet worden afgeleid dat zij daadwerkelijk betrekking heeft op de motor in kwestie, aldus nog steeds [appellante]. 6.2 Het hof volgt [appellante] hier niet in. [appellante] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat E&M mocht verwachten dat [appellante] haar een motor zou leveren die niet meer dan 70.000 km had gelopen. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast met betrekking tot de non-conformiteit van de motor op E&M, die zich beroept op de gevolgen daarvan. Zij heeft die non-conformiteit onderbouwd door te stellen dat: (

1. i)het motorblok zand, gruis en roest bevatte, (
2. ii)er witte tekens op de distributieriempoelies waren aangebracht, hetgeen duidt op het vervangen van die riem, wat bij dit type motor bij ongeveer 210.000 km gebeurt, en (iii) de motor meer koelvloeistof en olie gebruikte dan normaal is voor een motor met niet meer dan 70.000 km op de teller. [appellante] heeft deze feiten niet betwist, waardoor zij tussen partijen zijn komen vast te staan. Bij deze stand van zaken had [appellante] haar betwisting van de non-conformiteit van de motor moeten onderbouwen. Zij volstaat echter (ook in hoger beroep) met de eis dat zij de motor moest kunnen onderzoeken en het weerspreken van de verklaring van de Volkswagendealer. Dit terwijl zij degene is geweest die de motor heeft geleverd en dus gegevens had kunnen verstrekken over zijn voorgeschiedenis (inclusief distributieriem) en kilometerstand. Daarmee staat vast dat [appellante] tekort is geschoten bij de levering van de motor. De waarde van de verklaring van de Volkswagendealer kan daarom in het midden blijven. [appellante] is in verzuim geraakt 6.3 [appellante] klaagt met haar eerste grief ook over het oordeel van de kantonrechter dat zij na het verstrijken van de termijn van zeven werkdagen uit de ingebrekestelling van 24 september 2019 in verzuim is geraakt. Zij klaagt ten eerste dat in redelijkheid en billijkheid niet van haar kan worden verlangd dat zij overgaat tot vervanging/herstel zonder dat zij zelf onderzoek heeft kunnen doen naar de klachten, te meer omdat E&M op 19 september 2019 heeft erkend dat de motor onderzocht moest worden. Indien sprake is van een tekortkoming, is deze aan de eigen schuld van [appellante] te wijten, aangezien zij niet is ingegaan op het aanbod van [appellante] om een onafhankelijk expert in te schakelen. 6.4 Het hof volgt [appellante] hier niet in. E&M voert namelijk terecht aan dat de non-conformiteit die zij heeft ingeroepen geen betrekking had op het niet goed functioneren van de motor, maar op het aantal gelopen kilometers. Dat probleem kon niet worden verholpen door een reparatie, ook niet na het analyseren en uitlezen van de motor. E&M voert daarom ook terecht aan dat het feit dat zij geen gelegenheid heeft gegeven voor onderzoek door een onafhankelijk expert, geen eigen schuld oplevert. [appellante] citeert ook selectief uit het e-mailbericht van E&M van 19 september 2021: daarin heeft E&M weliswaar bericht dat de motor moet worden gecontroleerd en gerepareerd, maar alleen als aanloop naar de vaststelling dat het zinloos is om dat te doen bij een versleten motor. 6.5 [appellante] klaagt ten tweede over het oordeel van de kantonrechter dat zij E&M geen vervangende motor heeft aangeboden. Dat had zij namelijk al eerder gedaan. 6.6 Het hof gaat hier niet in mee. Nadat [appellante] eerder een vervangende motor had aangeboden heeft E&M deze afgekeurd en de oorspronkelijk geleverde motor teruggemonteerd. Daarna pas is met betrekking tot deze motor de discussie ontstaan over non-conformiteit, en [appellante] heeft toen niet opnieuw een vervangende motor aangeboden. 6.7 [appellante] klaagt ten derde dat de termijn van zeven werkdagen uit de ingebrekestelling van 24 september 2019 te kort was, mede omdat E&M de motor niet voor controle heeft aangeboden aan [appellante]. 6.8 Het hof volgt [appellante] hier niet in. Het hof heeft hiervoor onder 6.4 al geoordeeld dat E&M niet gehouden was om de motor voor onderzoek ter beschikking te stellen aan [appellante]. E&M wijst er vervolgens terecht op dat de termijn van zeven werkdagen toereikend was voor het verrichten van een van de verlangde prestaties, te meer omdat zij al op 24 juli 2019, 16 september 2019 en 19 september 2019 had geklaagd over de non-conformiteit van de motor. Het bewijsaanbod van [appellante] was niet ter zake doende 6.9 [appellante] klaagt met haar tweede grief dat de rechtbank ten onrechte aan haar bewijsaanbod voorbij is gegaan. Een van de vermeende gebreken is dat er tanden van de distributieriem zijn afgebroken. Dat kan gebeuren bij extreme verhitting, die kan worden veroorzaakt door veelvuldig gebruik van de motor. Omdat E&M een koeriers/taxibedrijf is, is het zeer goed mogelijk dat dit hier is gebeurd. [appellante] heeft hiervoor een uitdrukkelijk bewijsaanbod gedaan. 6.10 Deze grief faalt. E&M wijst er terecht op dat dit aanbod niet ter zake dienend is. Het heeft namelijk betrekking op de omstandigheden waaronder de tanden van de distributieriem kunnen zijn afgebroken, terwijl het bezwaar van E&M betrekking heeft op het aantal verreden kilometers. Slotsom en proceskosten 6.11 Het hoger beroep van [appellante] faalt. Het hof zal het vonnis daarom bekrachtigen en [appellante] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. 7Beslissing Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de Rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, van 25 juni 2021; - veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot vandaag aan de zijde van E&M vastgesteld op €772,- aan griffierechten en € 2.361,- aan salaris voor de advocaat (3 punten in Tariefgroep I) en begroot op € 163,- aan nasalaris, te vermeerderen met € 85,- indien [appellante] veertien dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om in der minne aan deze kostenveroordeling te voldoen en E&M dit proces-verbaal heeft moeten betekenen; - verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Deze mondelinge uitspraak is op 3 november 2022 in het openbaar gedaan door mrs. H.M.H. Speyart van Woerden, P.H. Blok en R.M. Hermans in aanwezigheid van de griffier. WAARVAN IS OPGEMAAKT DIT PROCES-VERBAAL.